电子证据取证过程中公民隐私权的保护

刘少伯，朱福鑫

(1.天津市宝坻区法律援助中心，天津 301800；2.天津市宝坻区人民检察院，天津 301800)

电子证据取证过程中公民隐私权的保护

刘少伯1，朱福鑫2

(1.天津市宝坻区法律援助中心，天津 301800；2.天津市宝坻区人民检察院，天津 301800)

电子证据是由法律与高新技术相互结合产生的一种崭新的证据形式。电子数据取证过程中实施的侦查手段很容易侵犯公民的个人权利。因此，应规范电子证据的取证主体，完善取证制度，严格限制其可采用性，并完善司法救济制度，以保障公民的隐私权不被肆意侵害。

电子证据；隐私权；搜查和扣押措施；技术侦查措施

一、电子证据概述

(一)电子证据的概念及分类

电子证据是指以电子形式存在的材料，也包括其派生物。所谓“电子形式”就是指一种由近现代电子技术带来的存在形式，人不能通过感觉器官(视觉、听觉、触觉等)直接进行感受(视听或触摸)，它需要经过一定的转换步骤才能呈现在人们面前。而电子证据的派生物则包括我们在现实中所遇到的由电子形式材料转化而来的附属材料，在这里也将其纳入到电子证据的范围之内。

电子证据如今已经成为了一个非常庞杂的体系，从系统环境的角度看，可以将电子证据分为三种：封闭系统中的电子证据、开放系统中的电子证据与双系统中的电子证据。

(二)电子证据的立法现状

在我国，类似电子证据这样的概念早在《合同法》以及最高法、最高检、公安部等通过的相关规定中已被提及。在2012年修订的《刑事诉讼法》中，电子数据也被列为新的证据类型，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：……(八)视听资料、电子数据。”2012年年底最高法在修订的《刑事诉讼法》司法解释中公布了关于电子数据如何审查与认定的具体内容。由此，在我国的刑事诉讼中，电子证据的法律地位被正式确立，并且其轮廓也逐渐清晰的展现出来，对其从哪些角度进行审查、如何进行非法证据排除都有了明确的标准。

加拿大学者加顿曾经说过：“在审判中使用电子证据的最大挑战在于，不能轻易地将其划归传统的证据类型。”可见电子证据作为一种新的证据类型，与传统证据类型有相似之处，但是存在更多的不同之处。从与电子证据有关的最新司法解释可以看出，案件审查过程中，由于电子证据本身所固有的综合性、易变性、隐蔽性等独特特质，对其搜查要求更加丰富和复杂，所以侦查过程中获得的电子证据需要符合原始性、真实性、全面性等多方面要求。

二、公民隐私权概述

(一)隐私及隐私权的概念

隐私，在美国《隐私权法》中是这样被定义的，指个人希望某些信息不被泄露，信息的范围包括事实、图像以及诽谤的观点。如果该个人具有适当的敏感，一旦在私人场所透露出关于他的机密性个人信息被泄露给第三者，可能会使其感到窘迫而情绪压抑。隐私权，指公民依法享有拒绝、排斥任何未经法律批准的监视、窥探和防止个人私生活秘密、个人信息(个人数据)被披露的权利。

(二)我国关于隐私权的立法

随着“隐私”相关概念的提出，在社会不断发展的背景下，它的外延在不断的扩大，内涵在逐渐丰富，从实体上所享有的隐私权不断扩大到人们在虚拟世界的隐私权。随着科学技术的发展，为了使公民的隐私权得到更加全面的保护，世界主要国家早就通过了相关的立法。

在我国大陆地区，由于我国对于“隐私权”这一概念无论从学理方面还是法律实践方面都引入的较晚，所以针对隐私权所设立法律法规都是十分粗糙、不全面的。在与电子数据有关的个人隐私保护立法中，最新的立法是2012年第十一届全国人民代表大会常务委员会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》，其目的是为了保护网络信息安全，保障公民、法人和其他组织的合法权益。这一立法从明确公民个人隐私信息受到国家保护到如何进行保护进行了阐述，可以理解为隐私权已经在慢慢地被我国的立法者所接受。

三、电子数据取证过程中个人隐私受到的威胁

现今社会中存在这样一个现象，“人们要求国家所做的事情越多，实现这些目标所必需的、对个人自由的限制也就越大”。这句话可以这样理解，在人们向国家提出要求其大力打击违法犯罪行为的同时，就需要交付一定的权利给国家或者履行国家提出的法律义务，国家以此才可以更快、更准地实现制止犯罪、稳定社会的效果。因此，国家在打击犯罪的过程中，实施的侦查手段会很容易地侵犯公民的个人权利。然而，宪法规定：“国家尊重与保障人权”，这一要求为公民的个人隐私不受到相关国家司法机关的违法侦查行为的侵害提供了强有力的保证。目前，打击犯罪的侦查与人权保障之间的不平衡状态是我国侦查程序中结构上的主要缺陷。

在我国的刑事诉讼法中以及各类相关的法规中，电子数据的取证有如下几种侦查措施：强制网络服务提供者记录和保存信息；调取证据措施；搜查和扣押措施；技术侦查措施。通过比对这四种侦查措施的实施，相较于公民个人信息的公开程度、第三人获得相关数据的难易程度，第三种搜查和扣押措施与第四种技术侦查措施在实施过程中是最容易侵犯公民个人隐私的，而且就目前来看，这两种侦查措施在具体实施时，我国并没有相关的完善制度去控制它们。

搜查措施是指侦查机关为发现犯罪证据、查获犯罪人，对嫌疑人以及可隐藏犯罪证据或者嫌疑人的其他人的身体、物品和其他有关场所进行搜索、查看的一种侦查行为。美国联邦最高法院大法官布伦迪斯曾经这样说过，高科技背景下政府刺探个人信息行为的侵犯性比把个人的自由交给小官员的手中还要严重得多。随着科学技术飞速发展，搜查措施在高科技的辅助之下便具有了更加严重的人身侵害性及更高的隐秘性，公民隐私权往往在不经意间就被侵犯。扣押措施是指侦查机关依法强行扣留和提存与案件有关的物品(包括视听资料)和文件的一种侦查活动。扣押措施是伴随着搜查措施产生的，当搜查行为对公民个人隐私造成侵害时，再将该证据进行扣押无疑更是加深对公民个人隐私的侵害，所以扣押措施的完善也需要紧随搜查制度完善的步伐。

技术侦查措施是指公安机关以及国家安全机关为了侦查犯罪的需要，根据法律有关规定，在侦破刑事犯罪案件时，通过使用高科技技术器材来查明犯罪嫌疑人或者获得犯罪证据的一种侦查技术，包括电子监听、秘密录像或拍照等手段。在使用技术侦查措施搜集电子数据时主要是实时收集的方式，即随时截获网络中正在传输的数据或者信息，然而侦查技术措施的实施是将一种监视在很深层次上放置在公民的私人领域，使人不易察觉，这使得公民的个人隐私在被动地被人掌控着，由于这种措施所截获的信息具有不可预测性，就所需的证据而言，更多的信息则是与其无关的日常生活信息。在使用这类侦查措施搜集电子证据时，对公民的个人隐私存在着很大的潜在威胁，因此这便要求对技术侦查措施进行控制使用，将其对公民隐私权的侵害程度控制到最低点。

从这些侦查措施的实施对象来看，这些措施最可能侵犯到的就是案件当事人的隐私，且受到影响很大的当事人主要包括：犯罪嫌疑人和被告人，有时还包括被害人。福柯将现代社会生动地比作是一个“敞景式的大监狱”，在这样一个环境下，刑事侦查过程中很可能有意无意间还会对普通公民的隐私权构成侵害。比如侦查方向错误时，对清白公民的人权侵害；案件涉及的无辜第三人与当事人共有的私有秘密的侵害，等等。所以可以这样推断，在侦查机关进行调查取证过程中，与案件可能有关的任何人的隐私权都有可能受到侵害。

四、电子证据获得过程中公民隐私的保护

在这个电子讯息发展迅猛的时代，电子数据这类新型证据在司法领域的法律地位也随之得到确立并且将会逐步提高。随着网络讯息的迅速发展，对涉及公民个人隐私的电子数据的保护意识也在潜移默化间形成着，相关的法律逐渐形成“围城”对其进行保护。刑事侦查过程中，相关部门在对电子数据这类证据进行搜查时，由于制度的不完善，时常会侵犯到公民的个人隐私，公民的个人权益在公检法侦破案件时如何获得保护亟待解决。在电子证据调取过程中，如何平衡个人隐私权利与侦察权力的矛盾，使得两者得到最大程度的保护，建议如下：

1.在我国的根本大法——宪法中明确公民享有隐私权，并对其进行全面且概括的规定，使其受到应有法律保护，而不是将其囊括在一句“国家尊重和保障人权”中含糊的将其略过。如果在宪法中公民的基本权利部分可以完善隐私权这一点，那么为了使宪法得到彻底落实，我国的刑事诉讼法对于公民隐私权的保护也会得到细化，在侦查、起诉和审判这三个阶段中对隐私权的保护也会得到应有的重视。只有明确地将公民的隐私权提出，才能使其法律地位与公民所拥有的其他基本权利相同。也只有这样才能使得公民的隐私权不会因为没有相关法律规定，而让侦查机关的侦查行为利用法律盲区，以公民的个人隐私权受到侵害为代价，来提高破案效率。

2.规范电子证据的取证主体。由于电子数据是一种性质较为特殊的证据类型，它的发现、收集、保全都需要由较为特殊的辅助取证人员来完成，目前主要为两类主体：网络警察和电子技术专家。网络警察指目前正在从事公共信息网络安全监察工作的人民警察。在我国，网络警察是一个年轻的警种，相关的人才培养制度还没有发展到比较成熟的阶段，因此在案件办理过程中，能够身兼警察职责且熟悉电子领域的警察可谓凤毛麟角。电子技术专家是指对电子技术有专长的特定专员。电子技术专家与网络警察相比更加具有专业性，然而在案件侦查过程中他们是不能够取代侦查人员的，因为案件的侦破不仅仅需要通过高超的技术手段来获取准确的证据，还需要相关的职业道德来约束取证过程，以保障当事人的隐私权不会被肆意侵害。电子技术专家的利益并不总是与侦查人员相一致，很可能为了获得私人利益不仅不能帮助破案，反而对案件侦破起到阻碍作用，这时很可能造成侦查方不能顺利破案和当事人一方权利受到侵害的严重后果。在案件处理过程中，电子技术专家很可能由于缺乏相关的法律知识而采取非法手段来收集相关的电子证据，这样不仅会越过法律的规范造成被调查方的隐私受到侵害，而且可能造成原本具有证明力的证据变成非法证据而丧失证据资格，最终不能被采用。因此，在提取电子证据的过程中，需要确立以网络警察自主调取电子证据为主、以电子技术专家协助网络警察调取电子证据为辅的制度。就目前我国网络警察的现状来看，有以下几点可以完善之处：一是招聘网络专业技术人才，并且进行相关法律知识培训，来扩充网络警察的队伍，使其不仅有专业的技术并且具有相应的法律素质，只有当网络警察的专业技术不能够顺利调取相关证据时，再去利用电子技术专家的技术调取。使网络警察在电子证据的调取过程中成为主力军，侦查权力的使用才有可能对公民隐私权的侵犯降到较小程度。二是由于计算机犯罪手段、作案工具的科技含量不断地提高，电子证据的取证手段也需要跟进，所以要定期的对网络警察进行相关内容的培训，为其提供知识更新的条件，以便能够高效地在网络现场勘察搜集相关电子证据、及时惩处犯罪。三是通过完善刑事诉讼法中的相关规定，来提高电子证据调取主体的自律性，包括增强电子技术专家的法律意识和网络警察的行业自律性，尤其要明确电子技术专家的法律责任，仅仅在社会道德层面约束其不侵害当事人隐私是远远不能达到目的的，还需要有明确的法律规定时刻警醒这类特殊群体。

3.完善电子证据的取证制度。较为容易侵犯公民个人隐私的侦查措施有两种：搜查和扣押措施与技术侦查措施。因此，这两种措施的实施制度亟待完善。搜查制度分为有证搜查和无证搜查。有证搜查的实施过程中，批准主体与搜查主体都是侦查机关，这样的搜查体制很容易造成搜查权滥用，公民的隐私权也随时会受到侵害。为了解决搜查权滥用的问题，只能是将批准主体与搜查主体分开，搜查主体一般为公安机关和检察院，这时把批准搜查的权利过渡到法院，使得搜查权力的使用得到控制。换而言之，就是在有证搜查中贯彻司法授权和司法审查的原则，即在搜查令签发的程序中，必须是由法院授权，侦查机关才有权进行搜查，并且搜查后搜查行为的合法性还需要经过法院审查，审查搜查过程中是否有不合理不合法之处。无证搜查是有别于有证搜查的一种特殊情况，它主要包括紧急搜查、附带搜查和同意搜查，理论上在实施过程中侦查人员具有更大的裁量空间。在我国刑事诉讼法中，与无证搜查有关的规定在第一百三十六条第二款出现过，在执行逮捕、拘留时，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。这样的一条规定将紧急搜查和附带搜查两种搜查行为合并在一个无证搜查制度之中，使得无证搜查必须同时具备附带逮捕、拘留和紧急情况两种条件才能实施，造成无证搜查的适用面十分狭窄。在实践中，侦查人员为了规避附带的逮捕、拘留的约束便会放弃无证搜查，而采用其他名义获取证据，比如调取证据的方式，因为调取证据这一行为不在侦查行为之列，就不会受到相关规定的限制。为了能够将无证搜查真正应用到实践中去，既不扩大侦查人员的自由裁量权，也不使得无证搜查在案件处理时百无一用，可以将同意搜查制度添加到刑事诉讼法中。在美国联邦最高法院的判例中对同意搜查是这样规定的，它是在警察缺乏可能事由时，可能是获得重要、可信证据的唯一方法，而在警察有可能事由时，它仍可以免去搜查令状的繁琐，因此它是有效率的执法行为。添加这一制度后，可以使得公民自主选择涉及其隐私时是否接受搜查，使无证搜查这样一项侦查活动是否能够实施的权利交到当事人手中，不仅可以保护当事人隐私权，而且能够提高办案效率。

在我国关于技术侦查措施的法律规定是这样的：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关的规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”。然而对于技术侦查措施如何申请、认可程序、实施条件、执行机关的权限等等相关的问题都没有具体的法律法规给予规定，这样一种没有被法律规范的侦查手段在实施过程中无疑会成为一把双刃剑，虽然能够有效获得证据，但是也会严重损害公民的隐私权。为了平衡技术侦查措施带来的利与弊，需要立法对其进行明确具体的规定。结合技术侦查措施的特点在立法上应当有明确规定：(1)重罪原则，意在使这种措施少用、慎用，在现有的刑事诉讼法中已有相关规定；(2)相关性原则，即只能对与案件有关的人实施，以防止国家权力的扩张性使用，在现有刑事诉讼法中也有涵盖；(3)时限原则，即这种侦查措施不可以无期限的实施下去，在实施时间上进行控制，防止其过度使用，现行刑事诉讼法中有提及，然而在具体应用时却可以无限制地申请延期，因此刑事诉讼法需要对这一点进行完善，使这个时限受到客观因素的控制，而非永无休止的实施；(4)适度公开原则，即侦查机关在实施这种侦查措施时应当在一定程度上满足公众与当事人的知情权，且让侦查机关受到公众监督，这一原则在刑事诉讼法中并未提及过，是有待完善的；(5)比例原则，即侦查人员在实施该措施时，不应对当事人造成不必要的伤害，这一点也是需要在刑事诉讼法中明确提及的。与搜查与扣押措施的实施制度相同，技术侦查措施的实施也需要将审批与实施主体相分离，避免自己审批自己实施的情况，且在实施后接受司法审查，更大程度上保障公民的隐私权不受侵害。由于技术侦查措施对公民基本权利尤其是隐私权具有很大的危险性，所以对于实施技术侦查措施的侦查机关也需要进行严格限定。目前，我国能够实施技术侦查措施的机关只有公安机关，在未来的发展中也只能将这一措施的实施权力赋予公安机关，而不能不断扩张到检察院和法院，否则公民的隐私权将更容易受到侵害。

4.对侵犯公民隐私权所得的电子数据应当严格限制其可采用性。现行刑事诉讼法中对于非法证据排除有这样的规定，刑讯逼供、暴力威胁所获得供述应当予以排除，物证、书证不能补正或合理解释可能影响司法公正的应当予以排除。在非法证据排除这一部分，应当对侵犯公民隐私权所获得的证据是否界定为非法证据、是否排除不予采用进行完善。具体而言，当侦查机关通过非法途径获得涉及公民个人隐私的电子证据时，如果可以重新补正收集程序或者对其进行解释，则可以继续作为证据使用。如果不能进行补正或者解释，则不能作为证据使用。当相关非法获得的涉及公民个人隐私的证据继续被采用时，应当采用相应保密措施进行审理，如不公开审理。这是一种对电子证据非法取证后的一种救济途径，以控制侦查人员为了获取案件证据以侦破案件而不顾采取任何手段，肆意侵犯公民隐私的办事心理。

5.完善司法救济制度。古罗马有这样一句谚语，“没有救济，就没有权利”，如果一项权利想要顺畅行使，那么必须要有相应的救济渠道来为其提供保障。在立法上完善，在电子证据的调取过程中，当事人如果对侦查机关收集的涉及个人隐私的电子证据，无论是合法性、相关性、客观性、真实性哪个方面存在异议时，都可以提出申请进行审查，并且相关机关应当进行核实。当侦查机关的侦查行为对公民的个人隐私权造成侵害时，很可能会给当事人的人格尊严、名誉、荣誉各个方面都带来不好的影响，此时相关人员应当承担相应的民事赔偿责任，如果是国家工作人员则可以通过完善《国家赔偿法》来给当事人造成的损失进行补偿，如“当违法取证行为侵犯当事人的隐私权时，赔偿义务机关应在侵权行为影响范围内，为当事人消除影响、赔礼道歉。”使得司法救济成为挽救当事人隐私权的最后一道屏障。

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ProtectionofCitizens'RightofPrivacyinElectronicEvidenceCollection

LIU Shao-bo1, ZHU Fu-xin2

(1.BaodiDistrictLegalAidCenter,Tianjin301800; 2.BaodiDistrictPeople'sProcuratorate,Tianjin301800,China)

Electronic evidence is a new form of evidence produced by the combination of law and high-tech. The means of investigation in the process of electronic evidence collection can easily violate the individual rights of citizens. Therefore, we should standardize the subject of electronic evidence, improve the system of evidence collection, strictly limit its applicability, perfect the judicial relief system, and protect citizens' right of privacy from being wantonly infringed.

electronic evidence; right of privacy; search and seizure measures; technical investigation measures

2017-10-20

刘少伯(1964-)，男，天津市人，天津市宝坻区法律援助中心律师；朱福鑫(1991-)，男，天津市人，天津市宝坻区人民检察院反贪污贿赂局综合科科员。

DF713

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1672-1500(2017)04-0073-04

宋 洁)