我国劳务派遣制度的解释论与立法论

白咏梅

我国劳务派遣制度的解释论与立法论

白咏梅

《中华人民共和国劳动合同法》中劳务派遣制度的主要内容包括派遣企业的能力获得制度，劳动者权利制度，用人单位、用工单位的义务制度以及义务不履行的责任制度。虽然这些制度的建立对于保护劳动者权益意义重大，但也存在以下主要不足：劳动派遣关系的规制模式选择错误；未能有效防止逆向派遣以及责任分配违背侵权法理等。这些不足导致实践中存在损害劳动者权益的事件时有发生。要解决这些问题，必须完善现行法律的相关内容：立法应彻底以 “一重劳动关系说”规制劳务派遣关系；用更为严密的规范调整逆向派遣关系；无论是用工单位还是用人单位都应共同承担不真正连带责任等。

劳务派遣；逆向派遣；制度不足；制度完善

一、劳务派遣制度的法律文本解读

1.经营能力获得制度

经营能力获得制度是规范劳务派遣企业权利能力与行为能力之规范体系，核心在于解决劳务派遣企业的人格构成要件，实质在于确定劳务派遣行业的市场准入资格。这一制度主要包括以下内容：

第一，经营劳务派遣企业的注册资本问题。原来我国法律规定只有最低注册资本达到50万元才能成立劳务派遣企业。而现行法律则规定只有最低注册资本达到200万元，才有资格成立劳务派遣企业。之所以大大提高劳务派遣企业成立的最低注册资本数额，其目的在于强化对被派遣劳动者合法权益的保护。劳务派遣牵涉的主体众多，利益关系错综复杂，保护劳动者合法权益是劳动法律制度构建的主要目的。而劳务派遣企业市场准入资格的严格化则能够提高用工单位对派遣劳动者承担义务的财力水平，强化其承担责任的物质基础，有利于保护被派遣者合法的劳动权益。

第二，合法的劳务派遣形式。根据 《中华人民共和国劳动合同法》 （以下简称 《劳动合同法》）第62条、第67条及 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定， “再派遣”、“内部派遣”和非全日制招用为法律所禁止。之所以禁止这三种形式的劳务派遣，在于它们不利于保护作为弱者的劳动者。首先，就再派遣行为所产生的关系而言，劳动者、用工单位之间不存在任何形式的劳动关系，劳动者之所以为用工单位提供劳务，其目的是为了履行他与用人单位之间的劳动合同义务。按照劳务派遣关系的法构造，由于用工单位的地位不同于用人单位这一雇主地位，尽管其可以在一定的范围内支配、使用、管理被派遣的劳动者，但没有权利再处分其与被派遣的劳动者之间的权利。禁止再派遣行为既符合合同相对性的基本法理，又可以有效防止因此而引起的法律关系混乱，使劳动者免于被用工单位不合理地压榨。其次，内部派遣行为是企业规避法律的行为，其目的在于使资方免于承担劳动法所规定的义务。为了树立法律权威，确保《劳动合同法》的有效实施并保护劳动者合法权益，该行为当然应为法律所禁止。再次，非全日制用工是一种过度灵活的劳动关系，若用人单位以非全日制用工招用劳动者，则其职业安定性以及相关权利难以实现。为确保被派遣者的合法权益，法律当然应禁止用人单位以非全日制用工方式招用劳动者。

第三，就劳务派遣可以应用的工作岗位范围而言，我国法律仅简单概括地规定只要劳动者从事的工作岗位符合 “三性”要求即可，并没有像日本等诸多国家劳动立法一样对劳务派遣适用的行业范围进行明确规定。

2.劳动者权利制度

《劳动合同法》的核心是按照有限的意思自治原则保护劳动者因劳动合同而产生的权利义务。然而，由于劳动者天然处于弱势地位，按照合同自由原则无法有效保护劳动者的劳动权益。据此， 《劳动合同法》将一些本来属于意思自治范畴的约定权利规定为法定权利，以强化对劳动者的保护。

一是同工同酬权。根据 《劳动合同法》第 63条的规定，被派遣的劳动者享有同工同酬的权利。同工同酬权是 《中华人民共和国宪法》 （以下简称《宪法》）规定的一项基本权利。为落实该项权利，《中华人民共和国劳动法》 （以下简称 《劳动法》）对同工同酬权进行了细化。由于劳动派遣是一种特殊的用工形式，为保护被派遣者的合法权益， 《劳动合同法》特别强调，即使被派遣的劳动者并非用工单位的正式员工，用工单位在报酬方面也应该向对待自己的正式员工那样对待他们。这是法律平等原则的基本要求。二是结社权。结社权并不是 《劳动合同法》所赋予被派遣劳动者的权利，而是劳动者根据 《宪法》、《劳动法》和 《中华人民共和国工会法》所享有的一项基本权利。结社权是劳动者的一项基本权利，任何时候都不能被剥夺。劳务派遣关系和典型劳动关系虽然存在诸多不同，但劳动者的结社权应当不受影响并充分实现。 《劳动合同法》对其结社权予以再次确认并根据劳动派遣关系的特殊性规定劳动者有选择结社权行使对象的权利。这样一来，就可以防止用人单位、用工单位剥夺劳动者的结社权。三是知情权。根据 《劳动合同法》的规定，无论是用工单位还是用人单位，都对劳动者负有 “告知”义务。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。义务主体负有的义务正是权利主体享有的权利。因此，用人单位与用工单位负有告知义务，则表明劳动者享有相应的知情权。

3.用人单位的法定义务制度

合同自由原则要产生公平正义之结果，其前提是主体双方实力基本相当，否则，合同自由原则就成为强者盘剥弱者的利器。由于劳动者的弱势地位，其无法与资方平等协商合同条款，应约定其享有的合同权利。为实现保护劳动者权益的目标，《劳动合同法》对作为资方的用人单位与用工单位规定了强制性的法定义务。 《劳动合同法》第 58条、第 60条较为细致地规定了用人单位在劳务派遣中对劳动者应负的义务。其内容主要包括：

一是签订书面合同的义务。根据 《劳动合同法》的规定，在用人单位、被派遣劳动者之间要建立劳动关系，双方必须签订书面劳动合同，且有效期不能少于2年。二是劳动报酬的支付义务。用人单位支付劳动报酬的义务履行时间是按月支付；在劳动合同的有效期内，如果劳动者没有相应工作，则用人单位仍需向其支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬；用人单位严禁以任何理由克扣根据劳务派遣协议约定支付给被派遣者的劳动报酬。三是用人单位对劳动者负有告知劳务派遣协议内容的义务。在用人单位向用工单位派遣劳动者时，其必须向劳动者告知说明其与用工单位之间的劳务派遣协议的内容。四是用人单位的收费禁止义务。即用人单位不得向被派遣劳动者收取任何费用。五是投保义务。用人单位应该为被遣派者投保，使其享受劳动保险待遇。

4.用工单位对劳动者负有的法定义务

《劳动合同法》第62、66条规定了用人单位对劳动者应当承担的义务。具体包括：一是用工单位应依法承担对劳动者的保护义务。用工单位应当按照国家关于劳动标准制度的相关规定，向劳动者提供作业所需之各项劳动保护措施，满足国家劳动保护条件，确保劳动者身心健康。二是用工单位对劳动者负有如实告知义务。即用工单位应根据法律规定告知被派遣劳动者的劳动报酬，并说明工作时的工作要求。三是确保同工同酬义务。首先是工资之外的劳动报酬支付义务。如果劳动者加班的，用工单位应该按照法律规定支付加班费，有绩效奖金的，也应向被派遣者支付；连续用工的，应实行正常的工资调整机制。其次是用工单位相应福利待遇的提供义务。用工单位应该像对待本单位员工一样，一视同仁为被派遣劳动者发放劳动者在岗时的相关福利待遇。再次是用工单位对劳动者负有培训义务。在岗的被派遣劳动者有权利从用工单位获得工作所需培训。

5.责任承担制度

有义务必有责任，责任是保证义务得以履行的强制性方式。 《劳动合同法》第92条规定：劳动者合法权益遭受用工单位侵害时，由其与用人单位对劳动者承担连带责任。这可以最大可能保护劳动者的合法权益不受侵害。对用人单位与用工单位而言，连带责任是一种最为严重的责任承担形式，而对劳动者而言，连带责任则是对其保护最为周密的责任形式。因此， 《劳动合同法》这一连带责任的规定目的在于实现对劳动者权利的最大保护，符合现代文明发展趋势。

二、我国现行劳务派遣制度的不足

1.未建立逻辑一致的劳务派遣规制模式，导致对主体称谓的不科学

通观各国立法例，对劳务派遣的规制主要有两种立法模式：一重劳动关系规制模式 （单一雇主制）与双重特殊劳动关系规制模式 （联合雇主制）。前者的典型代表是德国和日本，后者的典型代表是美国。无论何种立法模式，只要一以贯之，都既能保持理论的逻辑体系性又能圆满地调整劳务派遣关系。然而， “《劳动合同法》设置的劳务派遣规范基本上融合了 ‘单一雇主’和 ‘联合雇主’两种模式”①，这种融合模式使得我国 《劳动合同法》在劳动关系中对劳动单位和派遣单位的性质定位存在偏差。 《劳动合同法》第58条规定，在派遣单位、用工单位与劳动者三方关系中，用人单位是劳务派遣单位。根据 《劳动法》的规定，用人单位实质是雇主，应完全负担和履行其对被派遣劳动者的保护义务。然而，为确保劳动者合法权益，根据 《劳动合同法》的规定，虽然用工单位不是雇主，但也要向用人单位那样承担一部分雇主对劳动者应负之劳动保护义务。②由此可知，在我国立法中，劳务派遣单位尽管没有用人单位的名义，但却有用人单位的实质，两者应该视为共同用人单位，他们均应部分承担对劳动者的基本义务。这样一来， 《劳动合同法》所称的用人单位便有名无实，与 《劳动法》规定的用人单位的概念的实质大相径庭。

根据法律体系化的要求，用语相同的法律概念内涵与外延应该完全一致， 《劳动合同法》将派遣单位称为用人单位的合理性值得怀疑。与此相对应， 《劳动合同法》将接受劳务派遣的单位定位为“用工单位”也不科学。从劳动法的基本原理角度分析，用人关系与用工关系是两种性质不同的法律关系，前者是一种劳动关系，后者是一种民事劳务关系。在劳动关系中，用人单位作为一方当事人，对劳动者需承担并履行劳动保护义务。在劳务关系中，用工单位对提供劳动的人不承担劳动法上的保护义务。由于接受劳务派遣的单位和被派遣的劳动者是一种民事劳务关系，劳动保护关系所有的权利义务并非其应然内容。然而， 《劳动合同法》第63条却明确规定接受派遣的单位作为用工者对为其提供劳务的被派遣者负有一定的劳动保护义务。因此，将 《劳动合同法》中的用工单位称之为用人单位实不为过。

2.《劳动合同法》相关制度不完善，导致逆向派遣泛滥

逆向劳务派遣 （逆向派遣）是指用人单位与本单位员工解除劳动关系，再让他们与其选择的新单位订立劳动合同，然后新单位作为劳务派遣者将劳动者再派遣回与之解除劳动关系的原工作单位工作的行为。逆向劳务派遣的实质在于劳动者的原雇主通过该种方式将其由原来的用人单位转换为用工单位。关于逆向派遣是否合法，学者之间有不同的观点。我们认为，就其实质而言，逆向派遣应该是一种为法律所禁止的行为。理由如下：

其一，逆向派遣严重损害劳动者的合法权益。“用人单位就以一种看似合法的方式，以牺牲派遣员工的利益为手段，降低了人工成本。这种做法的后果就是取消了正式员工长期固定的合同身份，损害了正式员工的利益，直接冲击了传统的用工方式，造成就业秩序的不稳定。”③

其二，逆向派遣不符合合同的成立生效条件。劳动合同要成立生效，当事人的意思表示必须真实。在逆向派遣中，劳动者处于明显的不平等地位，不能平等、自由地和用人单位协商订立劳动合同，只能被动接受各项劳动条件。因此，劳动合同中的逆向派遣条款存在劳动者意思表示不真实、不自由等瑕疵，应属于违法无效行为。

其三，逆向派遣违反了 《劳动合同法》的 “三性”要求。根据 《劳动合同法》的规定，我国劳务派遣的适用范围必须符合 “三性”要求，即一般只有临时性、辅助性或替代性的工作岗位才适用劳务派遣这种用工方式。根据法律规范的属性，可将其分为强制性规范与任意性规范。 《劳动合同法》关于 “三性”的规定属于强制性规定，任何劳务企业都必须遵守。在逆向派遣中，用人单位以劳务派遣人员代替原来正式员工的工作岗位，毫无疑问违反了 “三性” 原则。

3.《劳动合同法》规定用人单位与用工单位的连带责任缺乏科学合理的基础

《劳动合同法》规定，用工单位侵权行为造成劳动者人身、财产遭受损害时，用人单位、用工单位对此承担无限连带责任。这一做法的基础在于我国劳动合同法独特的立法规定：即无论是作为劳动合同一方主体的用人单位还是作为民事劳务关系一方主体的用工单位，他们对劳动者都应履行一定的劳动保护义务，若其违法或不履行相应的劳动保护义务，对劳动者造成损害的，根据民法的一般原理，应对人身权益、财产权益遭受损害的劳动者承担损害赔偿责任。

就劳动者与用人单位之间的劳动关系而言，用人单位应该按照劳动合同的约定，对劳动者支付工资并缴纳社会保险费，若其不履行劳动合同的约定和劳动法规定的义务，必须对劳动者造成的损害承担民事赔偿责任。这是一种违约责任与侵权责任相竞合的情形。由于用工单位并非劳动关系的当事人，劳动者因用人单位原因遭受损害时，根据合同相对性的基本法理，其不应承担违约责任。另外，根据侵权责任法一般原理，用工单位对劳动者因用人单位造成的损害没有施加任何原因力时，这两者之间对劳动者并不能构成共同侵权，所以让用工单位对用人单位造成的损害承担连带侵权责任是不科学、不妥当的。

就劳动者与用工单位之间的权利义务关系而言， 《劳动合同法》在规范用工单位用工行为，调整其和被派遣者之间的民事劳务关系时，要求用工单位在一定范围内对被派遣者承担劳动保护义务。根据法律调整社会关系的权利、义务以及责任的调整机制，违反义务之人必须承担责任，用工单位不履行 《劳动合同法》的法定义务时，也应该承担相应的民事责任。但由于被派遣的劳动者和用工单位之间不存在劳动合同关系，用工单位承担的民事赔偿责任从性质上讲应该是侵权责任。按照 《劳动合同法》的规定，用工单位侵害劳动者合法权益的，用人单位为此也需同用工单位一起承担连带责任。这一规定的本意在于保护劳动者的合法权益，但是却违背了侵权责任法的一般原理和民法相关规定。

按照 《中华人民共和国民法通则》、 《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法通则意见》以及 《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，行为人承担连带责任的情形包括：共同侵权行为、共同危险行为以及教唆帮助行为。用工单位实施侵害劳动者合法权益的侵权行为时，用人单位并未对该侵权行为及损害后果产生任何原因力与作用力，不构成共同侵权、共同危险行为以及教唆帮助行为中之任何一种。因此，法律不应要求用人单位对用工单位侵害劳动者的行为承担连带责任。用人单位与用工单位对其各自造成劳动者损害的行为应该承担独立责任、分别责任而非连带责任。 《劳动合同法》要求用人单位对用工单位不履行法定义务的侵权行为承担连带责任之规定违背一般法理，欠缺科学根据。

三、中国劳务派遣法律制度的完善

1.根据 “一重劳动关系”理论确立劳务派遣的法律调整模式

根据 “双重劳动关系”模式的观点，无论是用人单位还是用工单位，虽然他们对被派遣的劳动者都仅享有、行使部分劳动控制权，但两者都是劳动者的雇主，对劳动者都应承担完全、而且相同的劳动保护义务。据此，用工单位和用人单位不能厚此薄彼，而应该对受派遣的劳动者提供与正式员工相一致的保护义务和福利待遇。根据意思自治原则，用工单位和用人单位可以对劳动者保护义务的履行以协议的方式进行分工约定，如果二者没有就如何分工履行保护义务予以约定，对劳动者受损害的权利应共同承担赔偿责任。

按照 “一重劳动关系”模式的观点，与被派遣劳动者产生劳动关系的主体只有一个，即派遣单位，其对劳动者既承担 《劳动合同法》规定的法定义务又承担劳动合同约定的义务。因此，用工单位并非劳动关系的雇主，其对劳动者承担劳动法上义务的合理性在于：劳动者根据他的意思，在其支配管控的场所提供劳动，他对劳动者承担安全保护义务。所以，用人单位与用工单位对劳动者承担义务的根据不同，内容不一，他们只对自己各自的违反义务的行为承担责任，对其他任何一方不履行对劳动者义务，损害劳动者权益的行为不承担责任。

“双重特殊劳动关系”模式与 “一重劳动关系”模式的理论基础、劳动关系确认标准、劳动保护的义务主体及义务内容截然不同，所以立法只能选择一种模式调整劳务派遣关系。若混合使用两者，必然会导致理论逻辑混乱，法律规范冲突，进而损害劳动者的合法权益。从理论上讲，我国可以任选一种调整模式，然而从立法实践分析，我国只能选择“单一雇主”模式。这是因为：

其一，我国立法已经采纳了 “一重劳动关系”的观点。按照 《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条的规定，以下两种情况，用人单位仍应当与劳动者签订劳动合同。一是用人单位的劳动者长期借用到外单位的；二是劳动者非在岗但仍与用人单位保持劳动关系的。该规定明确承认存在劳动关系但却不提供劳动的这一事实关系仍属于劳动关系范畴，而劳务派遣关系恰恰属于这种劳动关系的范畴。由此可知，我国劳动立法已明确采纳 “一重劳动关系”的观点来规范劳务派遣行为，调整劳务派遣中的三方权利义务关系。

其二，劳动合同是我国劳动立法采取的劳动关系认定标准而非事实劳动关系。 “双重劳动关系”观点认为：劳动合同与 “劳动控制权”都是劳动权利义务关系产生的法律事实根据。然而，我国立法则明确规定当事人之间劳动法律关系产生的根据为劳动合同，并不是实际的劳务提供关系。我国 《劳动法》第74条、《劳动合同法》第10条均强调原则上劳动关系的确立以书面劳动合同为根据。

因此，我国立法只能采用一重劳动关系说调整劳务派遣关系。而现行的 “一重”与 “双重”混合调整模式导致了 《劳动合同法》对劳务派遣单位以及接受劳务派遣单位的称谓错误。采用 “一重劳动关系说”后，我国可以借鉴国外相关立法，在劳务派遣主体称谓上采取更严谨的法律术语。比如，德国将派遣单位称之为借出企业、将接受劳动者的单位称之为借用企业，将被派遣的劳动者称之为外借雇员。再如，日本将派遣单位称为雇主；受派遣劳动者称为雇员；将接受劳务派遣的公司称为客户公司。这样的称谓不仅名实相符，而且可以简单明了确定当事人之间的权利义务关系，进而使法律可以科学合理妥当地调整劳务派遣关系。

2.完善对逆向派遣行为的制度规范

如果从合同自由的角度考察，逆向派遣属于当事人意思自治的范畴，但当劳动者处于弱势地位时，逆向派遣就成为雇主损害劳动者利益的手段。为防止这种结果的发生， 《劳动合同法》应完善相关规范设计。具体言之：

第一，健全同工同酬的实施机制。 《劳动合同法》第63条明确要求：用工单位不能在待遇报酬方面厚此薄彼，歧视被派遣的劳动者，而应对其和本单位的劳动者实现同工同酬。企业等市场主体选择劳务派遣这种用工方式的根本原因就是劳务派遣成本较低。因此，要防止逆向派遣行为的发生，必须健全同工同酬的实施机制，切实将同工同酬的要求落到实处。为此，我国 《劳动合同法》应进行以下方面的完善：一是同工同酬应有条件限制。我国劳动立法既要实现鼓励用工单位使用派遣员工的积极性又能促进劳务派遣市场繁荣的制度发展， 《劳动合同法》需对同工同酬的落实附加一定的条件。二是 “同工”的比较对象。所谓同工是指同酬劳动者的参照对象应是用工单位同工种的正式员工，受派遣劳动者的待遇水平应参照要派遣单位同工种的正式员工。三是有差别的 “同酬”。对于下列保障劳动者基本生存的劳动报酬事项，诸如最低工资、劳动安全保障费、教育培训费、有毒有害等特殊工作的环境补贴、社会保险费等应完全同工同酬。对那些不涉及保证劳动者基本生存的报酬，诸如年终工资、附加报酬等，可以同工不同酬。理由在于被派遣的劳动者的工作熟练程度、工作年限以及对企业的价值贡献等方面不如用工单位的正式员工。四是对于用工单位使用派遣员工的次数与期限应作出明确限制。用工单位之所以热衷于劳务派遣这种劳务获取方式，其根本原因在于以牺牲劳动者利益的方式来降低用工单位的生产成本。若任其放任使用，则会损害劳动者利益。要消除该弊端，必须对用工单位使用派遣员工的次数和期限采取双重限制， 《劳动合同法》应借鉴法国劳动法典的相关规定：用工单位与用人单位的劳务派遣合同可以续签，但不能超过 3次或合同的总期限不能超过一年半。若有特殊情况确需延长的，不能超过两年。若用工单位违反上述规定，受派遣的劳动者则享有与用工单位正式员工完全同酬的权利。五是建立受派遣劳动者的身份转换机制。一方面，禁止身份转换条款约定的禁止。用人单位不能在劳动合同中以协议的形式或单方面规定禁止派遣员工与用工单位之间直接以订立合同方式建立劳动关系。另一方面，法律应规定受派遣劳动者享有正式员工选择权。如果用工单位违反上述双重限制规定，法律规定受派遣劳动者则享有正式员工选择权。即劳动者可以要求以与用工单位签订劳动合同的方式成为其正式员工。这一选择权是形成权，劳动者一旦行使，则用工单位必须与其建立劳动关系。

第二，建立法定担保制度。法定担保制度是法国劳动法上的一项制度，其目的在于强化对被派遣劳动者权益的保护，是指劳务派遣单位只有在获得保险公司、银行或其他金融机构的责任担保时，其才能向主其管劳动事务的行政机关提出从事劳务派遣业务的开业申请，经主管机关审查许可后，其才有资格合法从事劳务派遣活动。通观世界各国，从事劳务派遣经营的企业组织形式主要是公司。公司的投资人对公司债务承担有限责任。劳务派遣公司的责任担保就是他的注册资本。劳务派遣行业是一种特殊行业，需强化对劳动者的保护。由于公司的注册资本是一个变量，劳务派遣公司的注册资本并不能代表其真正的偿债能力。要切实保护劳动者的权益，以可靠的经济担保作为劳务派遣公司注册资本有益补充的法定担保是一个不错的选择。

3.改变用人单位与用工单位对劳动者损害时的责任承担形式

我国 《劳动合同法》要求用人单位就劳动者因用工单位原因造成的损失承担连带责任违背了民法与侵权责任法的基本原理。这会造成不利后果：第一，违反侵权责任法的自己责任原则。自己责任原则就是每个民事主体应该对自己过失行为所造成的侵权行为承担责任，其他民事主体不对这一损害后果承担责任。 《劳动合同法》规定用人单位为用工单位的违法行为承担连带责任明显违背了自己责任原则。另外， 《劳动合同法》未规定用人单位应对自己侵权行为承担法律责任，这也是一个明显的立法缺陷。第二，导致 《劳动合同法》保护劳动者权益的制度目的落空。法律调整机制要求有义务必有责任。 《劳动合同法》既然明确分配了用人单位、用工单位对劳动者的保护义务，也就应明确规定他们各自不履行义务的法律责任。目前的规范设计导致义务与责任的设置不匹配，会导致义务人之间相互踢皮球，以推诿方式不积极履行其应承担的损害赔偿责任。第三，现行责任设计规范会鼓励用工单位通过违法行为获利。法律明确规定了用工单位的义务，但其不履行义务时，受害劳动者可以选择用人单位作为赔偿义务人，这样一来，用工单位的违法成本转移给用人单位，这无疑会鼓励用工单位通过违法行为谋取不正当利益。

总而言之，现行关于用人单位与用工单位连带责任的规定存在诸多弊端，要解决这些问题，需采取以下完善措施：其一，采取分别责任制。如果劳务派遣单位没有履行其对劳动者的保护义务并且没有免责事由的，其应该承担损害赔偿责任。若用工单位对劳动者没有履行义务的，他也应该承担损害赔偿责任。这种责任制度既符合侵权责任法理又在两者之间实现了公平。其二，确立用人单位与用工单位之间的不真正连带责任。分别责任是为了保证用人单位与用工单位切实履行各自对劳动者的保护义务，并防止两者互相推诿扯皮。但分别责任又无法妥善保护劳动者权益。为此， 《劳动合同法》应以分别责任为基础，建立不真正连带债务制度。“不真正连带责任 （或称不真正连带债务），是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生同一内容的给付，各债务人负全部履行债务之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的债务。承担了不真正连带债务的责任人，如果不是终局责任人，则可以向终局责任人追偿。”④根据不真正连带责任的法理，无论是用人单位还是用工单位任何一方违反对劳动者的保护义务，他们应首先对劳动者承担连带责任，然后履行义务的一方可以向没有履行义务的一方即终局责任人追偿。

注释：

① 张荣芳： 《论我国劳务派遣法律规制模式》， 《法学评论》2009年第6期。

② 比如，国际劳工组织 《私营职业介绍所公约》对派遣劳动者基本权利的保护规定了结社、集体谈判、最低工资、劳动条件、安全卫生、职业培训、职灾补偿、不受歧视等。我国法律就对其中的结社、报酬、劳动条件、职业培训、职灾补偿等规定了用工单位的责任。

③ 董福荣、王海波： 《劳务派遣的特点、面临的问题与对策》， 《学习与探索》2012年第12期。

④ 张文胜： 《论我国 〈侵权责任法〉上的不真正连带责任》， 《江淮论坛》2010年第6期。

（责任编辑 李 涛）

司法部2014国家法治与法学理论研究项目重点课题 “城镇化进程中的法律问题研究”（14SFB1006）

D922.52

A

（2017）07－0022－06

白咏梅，中国人民解放军海军工程大学勤务学院讲师，天津，300450。