后TRIPS协定时代的著作权刑法保护国际化及中国立场

摘 要：在所有有关知识产权保护的国际公约中，TRIPS协定首先规定了保护知识产权的刑事程序条款，尤其强调了针对盗版犯罪的刑事处罚，开启了著作权刑法保护的国际化时代。在后TRIPS协定时期，随着数字技术和互联网的迅猛发展，欧盟、美国、法国，以及日本、韩国等国家都通过不断地立法修法来满足著作权保护发展的现实需求，加大对著作权的刑法保护力度，进一步推动了著作权刑法保护的国际化进程。中国的著作权刑法保护制度也是在后TRIPS协定时期、在缔约国义务的压力之下确立起来的，面对著作权刑法保护不断加强的国际化趋势，中国的著作权刑法保护应坚持国际化基础之上的本土化原则，坚持刑法谦抑之下的适度性原则，积极构建新时期的、符合中国国情的著作权刑法保护文化。

关键词：著作权；TRIPS协定；刑法保护；国际化；中国立场

作者简介：朱磊，女，大连海事大学法学院博士研究生，黑龙江省社会科学院编辑，从事刑法学、著作权法研究。

基金项目：黑龙江省哲学社会科学规划专项项目“国际化背景下的著作权刑法保护研究”，项目编号：13C078

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2017）02-0091-09

知识产权保护的重要性，对于21世纪知识经济时代的国家发展来说已经无须赘言。可以说，与知识产权保护相关的国际条约的缔结是近两个世纪以来最活跃的法律国际化活动。1994年，《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS协定）的生效，标志着知识产权正式从智力创造领域进入国际贸易领域，知识产权法第一次直接与国际贸易发展联系起来，知识产权保护进入了统一标准的新阶段。[1]（P74）作为知识产权的重要组成部分，著作权保护因其与个人和国家利益紧密相连的特性而一直受到国际社会更多的关注，TRIPS协定的生效也带来了著作权国际保护领域的新变化，即著作权刑法保护的国际化。在TRIPS协定缔结前，有关著作权的國际条约并不涉及刑法保护，刑法保护并未被作为国际条约义务而提出；但在TRIPS协定生效后，根据其第61条刑事程序条款的规定，使用刑法手段保护著作权就成为缔约国必须履行的义务。TRIPS协定不仅对主导这一机制建立的发达国家的著作权保护发挥着作用，而且对像中国这样的发展中国家的著作权刑法保护也产生了重要的影响，同时，开启了著作权刑法保护国际化的新时代。

一、TRIPS协定开启著作权刑法保护国际化时代

20世纪七八十年代，世界经济形势呈现稳定、快速发展的态势，经济全球化进程逐步加快，知识产权所蕴含的巨大经济价值开始显现，以美国为代表的发达国家提高知识产权国际保护的意愿不断增强。当时国际上适用的知识产权保护条约在某些方面已经不能满足发达国家提高知识产权保护标准的迫切需要，表现出了明显的缺陷和软弱性，因此，把知识产权立法融入国际贸易规则领域，成为了加强国际知识产权保护、推进国际贸易谈判深入进行的有效手段。正如有的学者所理解的：“在关贸总协定框架内解决知识产权问题，不是知识产权法的协调，而应是消除由于一些国家未能将其知识产权保护制度提高到国际标准而造成的贸易扭曲现象。”1经过复杂的政治、经济、文化斗争，历经7年之久，TRIPS协定终于生效，至今已经实行二十余年。随着2015年7月27日哈萨克斯坦加入，世界贸易组织成员方已经发展到162个，其影响力不断增强，TRIPS协定的适用范围也在不断扩大。

在所有有关知识产权保护的国际公约中，TRIPS协定是第一个引入刑法保护条款的[2]（P80），在知识产权国际保护上迈出了一大步。TRIPS协定第61条规定了关于著作权刑法保护的内容2，虽然只有一个条文，但涉及面较广。从保护著作权角度来理解，对于侵犯著作权行为尤其是盗版行为，该规定对缔约国有如下五点要求：其一，应当使用刑法禁止的主要是侵犯著作权的盗版行为，对于其他侵犯著作权行为，也可以使用刑法加以禁止；其二，对于使用刑法禁止的盗版行为，在主观方面必须具有“故意”，不鼓励追究过失侵权行为；其三，使用刑法所禁止的盗版行为必须达到“商业规模”；其四，对盗版犯罪所使用的刑罚既可以是监禁，也可以是罚金，还可以两者并处，必须起到能够威慑犯罪的作用，必须与严重罪行的惩罚标准水平一致；其五，应使用扣留、没收或销毁等手段处理侵犯著作权的商品，以及任何主要用于从事盗版犯罪的原料和工具。虽然该规定对于“商业规模”和“故意”的表述还过于笼统，含义与标准不是十分清晰，但是按照这五点要求，刑法应该被作为缔约国惩罚侵犯著作权犯罪的基本手段。

TRIPS协定生效后，对缔约国和准加入国的著作权刑法保护都产生了重要的影响，在世界各国掀起了一股知识产权刑法保护的浪潮。一些发达国家如美国、欧盟成员国的著作权保护水平在TRIPS协定要求的基础上仍在不断提高，而对于像中国这样当时正在进行加入WTO谈判的准加入国来说，正是按照TRIPS协定的标准和要求开始重视著作权刑法保护的，2001年中国加入世贸组织时，基本建立了达到要求的著作权刑法保护制度。事实上，一个国家如何使用刑法手段保护著作权与其他国家并没有关系，但在加入WTO之后，尤其是在TRIPS协定对刑法保护著作权有了具体明确的要求之后，著作权刑法保护原本具有的纯粹“国内法”性质就具有了遵守国际义务的责任。[3]（P18） 因此，TRIPS协定不但建立了国际知识产权保护的新机制，同时也开启了著作权刑法保护的国际化时代。

二、后TRIPS协定时期著作权刑法保护国际化的表现和特点

毋庸置疑，著作权保护国际化首先是从民法保护开始的，民法保护国际化早已是不争的事实，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》等国际公约就是最好的证明。自TRIPS协定规定了缔约国的著作权刑法保护义务以后，著作权刑法保开始走上国际舞台。分析著作权刑法保护国际化的表现，总结其发展趋势和特点，既有利于处理好国际条约与国内规则的衔接问题，也有利于在与著作权相关的国际立法中掌握更多、更有效的话语权，维护本国利益，表达发展中国家的整体诉求，从而使本国的著作权保护更好地融入世界知识产权保护的发展之中。

（一）著作权刑法保护国际化的主要表现

在一般理论意义上，法的国际化包括密切联系的三个层面：国家法之间的相互影响、国家间法（国际法）的形成、国际法与国内法的互动。[4] （P15-16）国家法之间的相互影响是法的国际化的初级形式，国家间法（国际法）的形成是法的国际化的高级形式，而国际法与国内法的互动则可以说是法的国际化的主要途径。因此，著作权刑法保护国际化也离不开这三个层面，而且著作权刑法保护国际化的表现主要体现在后TRIPS协定时期一些国家及地区的著作权立法上。

1. 欧盟统一知识产权刑法保护的立法尝试

世界上最早使用法律手段保护著作权的正是欧洲国家，而且最早的著作权保护国际条约和公约也诞生在欧洲。欧盟是当今世界上一体化程度最高的区域性组织，自成立以来一直秉持传统，重视知识产权保护，强调通过制定统一的具有法律约束力的“指令”来协调各成员国的知识产权国内立法，主张在欧盟范围内进一步加强打击盗版行为。1998年欧洲委员会曾经通过《反对侵权行为及非法复制行为的绿皮书》，2004年欧洲议会和欧盟理事会又通过《关于执行知识产权的指令》，制定了25条更具约束力的打击盗版和假冒的防御措施。[5] （P40）2005年7月12日，欧盟委员会提出了《欧洲议会和欧盟理事会关于旨在确保执行知识产权的刑事措施指令（建议稿）》和《欧盟理事会关于打击知识产权犯罪加强刑事法律的框架决定（建议稿）》，此建议稿在欧盟各成员国中引起了很大反响。2007年4月25日，欧洲议会在斯特拉斯堡以374票对278票（另17名议员缺席）一读通过《欧洲议会和欧盟理事会关于旨在确保执行知识产权的刑事措施指令（草案）》。[6] 草案与TRIPS协定的要求一致，把专利权的刑法保护明确排除在外，强调利用刑法手段的首要目的是对盗版和假冒进行严厉打击，同时还明确规定比较模糊的“商业规模”和“故意侵权”的概念。应该说，这一草案是对TRIPS协定第61条刑事条款在欧盟范围内的具体落实，也是欧盟范围内首次对知识产权刑法保护的立法，具有重要的现实意义。

2. 美国针对数字技术和互联网发展立法修法

TRIPS协定生效时，美国的著作权刑法保护已经发展得较为完备。20世纪末，为有效应对数字技术发展带来的盗版猖獗问题，美国于1997年、1998年分别通过了《反电子盗窃法》和《美国数字千禧版权法》，对著作权法、联邦刑法等相关法律进行了部分修正，强化了对以数字方式实施侵犯著作权行为的刑事处罚，加强了对著作权人的刑法保护。[7]进入新世纪以来，特别是近几年，因为数字技术和互联网的快速发展，美国国内修改《版权法》的呼声越来越高。2013年4月24日，美国众议院司法委员会主席鲍勃·谷德莱特（Bob Goodlatte）正式提出修法建议。此后，国会司法委员会组织了20多次各种形式的听证会。 2015年4月29日，在美国国会众议院司法委员会举行的听证会上，美国版权局局长帕兰特做了题为《版权局关于版权法修订的建议》的报告，描述了美国将对版权法中包括刑事责任条款的一些具体内容做出修订，其中该报告第三部分建议美国国会对在线非法实施流传播行为给予重罪处罚。非法实施流传播行为侵犯的应当是著作权人公开表演的权利，而现行的以保护表演权为中心的《版权法》无力规制非法实施的流传播行为[8] 。

3. 法国加强对互联网著作权的刑法保护

作为较早使用刑法保护著作权的国家之一，法国关于著作权刑法保护的条款主要规定在《知识产权法典》中，规定得比较全面，制度也比较完善。2004年3月，“贝班2号法案（PERBEN Ⅱ）”1出台，再次加重了对盗版行为的刑事处罚力度。针对互联网侵权越来越严重的问题，2009年6月法国国民会议通过了《创作与互联网法》。根据这项法案要求，政府专门建立了网络著作传播与权利保护高级机构（简称HADOPI），以保护网络知识产权为其主要责任。对于网络侵犯著作权行为，该机构将首先发出警告，若警告无效，将实施“三大打击”——断网一年、罚款30万欧元或者处以两年监禁。这部法案虽然在法国引起了广泛的争论——法国宪法委员会判定其“侵犯人权，违背言论自由”1，但修改后的法案最终仍通过了法国最高法院的审查。修改后的法案规定，经过该机构的两次警告无效后，将由法官经过审理后决定是否对非法下载者实施“三大打击”[9]（P22-23）。根据HADOPI的最新报告显示，自2010年法案实施至2015年6月，他们共发出近490万封首次警告邮件，48万多封二次警告邮件，向司法机关移送361起网络侵权案件。法国音乐网络盗版率自法案实施以来下降了50%，常规侵权行为大幅度减少，盗版资源已经不是很好找到了。2

4.日本、韩国、新加坡等亚洲国家的著作权刑法保护

日本在2002年颁布的《知识产权战略大纲》中明确提出了“知识产权立国”的国家战略。在后TRIPS协定时代，日本多次修订其保护著作权的基本法律《著作权法》，不断提高著作权类犯罪的法定刑，使用刑法手段打击侵犯著作权犯罪的态度十分坚决。在起刑点问题上，著作权类犯罪同其刑法典中的犯罪一样，罪状描述中没有数额、情节等定量方面的规定，这也是日本一直向国际社会宣称自己对著作权的刑法保护在过去、现在和将来都完全符合TRIPS协定第61条之要求的重要原因。3与其他亚洲国家相比，日本的著作权刑法保护已经走在世界前列。近十年来，日本更是在修订中强化了对著作权的刑法保护。2010年1月1日實施的著作权法修正案中，禁止在明知非法传播音乐、视频的行为是违法的前提下而进行的下载行为，将明知是盗版DVD而进行的非法复制通过网络拍卖的方式销售的行为认定为犯罪，将处以5年以下徒刑及500万日元以下的罚金[9]（P24）。2016年1月日本政府宣布，将修改小说、音乐、影视作品著作权受侵犯时的损害赔偿制度以应对跨太平洋伙伴关系协定（TPP）生效，并拟进一步修改相关的刑法保护条款，以应对TPP协定的高标准要求。4

在TRIPS协定生效后，韩国于1994年、2000年、2003年、2006年分别修订著作权法，不断加重对侵犯著作权犯罪的处罚力度，著作权的刑法保护逐步达到国际水平。虽然韩国的著作权犯罪在主观上也以“故意”为条件，但过失犯罪也要受到行政处罚。2007年韩美签署了自由贸易协定（FTA）后，赋予了司法当局对著作权的侵犯不经控诉即可起诉的权限，扩大了著作权非亲告罪的适用范围。通过不断修订完善著作权相关法律，韩国实现了著作权对象的扩大化和著作权刑法保护的不断强化。[10]

2005年新加坡修订后的新《版权法令》生效，其中一项十分引人注目的规定就是使用侵犯著作权的软件被视为刑事犯罪。如果有人故意非法复制大量的盗版软件或利用盗版物品取得商业利益，实施侵犯著作权的行为，将获得最长6个月监禁或者最高2万新加坡元罚款，或者两者兼施的刑事处罚。2007年，两名在互联网上非法下载和传播大量歌曲的青年分别被判处3个月和4个月的监禁。此外，新加坡的知识产权保护组织商业软件联盟为了打击盗版行为，还在媒体上刊登悬赏广告，鼓励公众举报使用盗版软件的行为。5新加坡针对盗版行为的立法和行动，极大地遏制了个人和一些组织的盗版行为，其已经成为全球盗版率较低的国家之一。

（二）著作权刑法保护国际化的特点

以上典型国家的立法及所采取的刑法措施虽然没能完全展现著作权刑法保护的国际化，但至少从一个侧面、在一定程度上反映了自TRIPS协定缔结以来著作权刑法保护国际化的发展趋势。分析以上所列国家的著作权刑法保护表现，可以总结出后TRIPS协定时代国际著作权刑法保护具有以下四个方面的特点。

第一，刑法保护日益受到各国重视。 20世纪90年代以来，世界各国对著作权法律的修订日趋频繁，刑法作为最有效、最严厉的保护手段日益受到重视。TRIPS协定生效后，许多国家对于著作权刑法保护都进行了或多或少的调整，没有刑法保护的，开始增设刑事责任条款，例如我国1994年通过《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》这一单行法开始对著作权进行刑法保护，1997年修订刑法时才基本确立著作权刑法保护体系；已经具有刑法保护制度的国家，又根据不断发展的社會现实，对著作权刑法保护进行调整，如上文提到的著作权保护制度相对完备的西方发达国家美国、法国等。此外，日本从1994年到2007年曾对著作权法进行过9次修正1，其中多次修正涉及刑法保护；2016年7月越南新生效的《刑法典2015》第一次规定了法人应为几类犯罪承担刑事责任，其中包括侵犯著作权罪和邻接权罪（第225条），法人承担刑事责任将会提高对知识产权有组织犯罪调查和起诉的有效性，根除制造销售侵犯知识产权商品尤其是著作权的重复犯罪。2这些国家的修法和立法规定体现了著作权刑法保护在世界各国越来越受到重视。

第二，刑事处罚呈现加重之势。社会的发展决定了犯罪的发展，犯罪的发展决定了刑法的发展，这大概是一个社会规律。[11]（P122） 伴随知识经济时代的到来，知识产权越来越表现出巨大的经济价值。正是知识产权的这种高价值性、流动性、无形性和易受侵犯性，使得全球性的侵犯知识产权犯罪日益猖獗起来。侵犯著作权犯罪不仅侵犯权利人的人身权和财产权，阻碍知识经济的发展，甚至危害国家的经济安全和经济利益。因此，当一种违法行为具有严重的社会危害性且使用其他法律手段不足以控制此种违法行为时，诉诸最严厉的刑法保护手段就是社会发展的必然要求。后TRIPS协定时代，对于侵犯著作权罪的刑事处罚，在一些国家出现了日益加重的趋势。例如，2004年法国修订后的《著作权法》对侵犯著作权行为的处罚从原来的处以3个月至2年的徒刑和6000至12万的法郎的罚金，修改为5年以下有期徒刑和50万欧元以下的罚金（如果该行为是犯罪集团所为）；如果是累犯或是与受害人有合同关系的人侵犯著作权的，最高可处以10年有期徒刑或150万欧元的罚金3。再如，韩国2006年修订后的《计算机程序保护法》将“三年以下有期徒刑或者五千万圆以下的罚金”的起刑点调整为“五年以下有期徒刑或者五千万圆以下的罚金”，对于累犯，则处以“七年以下有期徒刑或者七千万圆以下罚金”[10]。

第三，网络著作权刑法保护正在成为新的趋向。1996年12月，世界知识产权组织通过了《世界知识产权组织版权条约》《世界知识产权组织表演和录音制品条约》两项条约，试图在国际范围内指导各国因互联网发展而带来的著作权保护问题。虽然这两项条约不涉及著作权的刑法保护，但也预示着网络著作权的保护正在成为新时代的新问题。满足人在创造性活动中自由与平等的价值需要、推动历史进步和促进经济增长的社会功能是著作权在应有权利层面和实有权利层面的正当性依据[12]（P18） ，网络著作权作为著作权在互联网中的扩展权利，也当然地继承了著作权的正当性价值。在知识经济时代，版权产业及其延伸到网络领域的部分对于一国经济的贡献越来越大，甚至已经成为一些国家经济的支柱，对于如此重要而又极易受到侵害的法益，刑法保护必然不应缺席。正如前文所述，美国的《反电子盗窃法》和《美国数字千禧版权法》就是为了应对网络的全新挑战而制定的两部标志性法律。进入21世纪以后，面对汹涌的网络盗版，欧盟、日本、法国等国家也都适时地在立法中体现了对网络著作权的刑法保护。虽然对于网络著作权的刑法保护还有质疑之声，但也只是在介入手段、范围和程度上还需进行考量，对于刑法介入的必要性并不存在疑问。1网络著作权刑法保护正在成为新的立法趋向。

第四，国际组织发挥重要的助推作用。在著作权保护国际化的进程中，世界知识产权组织和世界贸易组织发挥了重要的助推作用。随着第二次世界大战结束后联合国的成立，一些国际组织的作用开始发生巨大的变化。为了使与知识产权有关的国际组织在国际社会更加受到重视，1967年巴黎联盟和伯尔尼联盟在斯德哥尔摩签署了《成立世界知识产权组织条约》，该公约于1970年生效，标志着保护知识产权联合国际局正式成为世界知识产权组织。作为联合国的正式机构，世界知识产权组织具有了国际社会承认的权威性后，在促进著作权国际保护方面就开始扮演重要的角色，发挥更大的作用。世界知识产权组织的主要目的就是促进全世界对知识产权的保护，推进缔结新的国际条约和各国立法与国际条约的接轨，给予发展中国家技术援助，加强各国和各知识产权组织间的密切合作。目前，世界知识产权组织担任着管理《伯尔尼公约》《日内瓦公约》等多个国际知识产权条约的重要职责。1996年底，世界知识产权组织通过《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》两个条约，对数字技术特别是互联网所提出的挑战做出了反应，其著作权国际保护的专门机构地位不断得到加强。虽然世界知识产权组织推进的主要是著作权民法保护的国际化，但所缔结的这些条约也是著作权刑法保护国际化得以实现的重要基础。

发展中国家加入世界知识产权组织后，这一国际组织的普遍性进一步提高，但是组织内发达国家与发展中国家之间对于著作权国际保护的矛盾也在不断升级，一国一票的表决制使得发达国家进一步提高知识产权国际保护标准的目的无法顺利实现，所以加强知识产权国际保护的目的就被转移到WTO的框架内去推行。作为当今世界知识产权保护领域内保护水平最高、力度最大，且具有较强约束力的一个多边国际公约，TRIPS协定的签订使得世界贸易组织成为了推动知识产权国际保护的最重要国际组织。尤其是TRIPS协定中著作权刑事保护条款的规定，推动著作权国际保护的进一步向前发展，使得国际著作权刑法保护从此进入了一个新的历史时期。因此，在著作权刑法保护国际化的进程中国际组织还将发挥更大的助推作用，这不仅是国际组织职能不断强化的重要表现，也是国际组织承担更多国际责任、协调各国著作权保护立法，推进世界经济发展的体现。

三、中国著作权刑法保护应坚持的立场

TRIPS协定引入刑事程序规定并不是著作权保护发展中的偶然巧合，而是著作权保护现实发展的必然要求。这是由经济全球化发展所带来的侵犯著作权犯罪日益国际化的形势所决定的。经过三百余年的发展，著作权已经不仅仅是单一的法律问题，在当今社会，其已成为与政治、经济、文化、人权等紧密相关的复杂议题。在经济全球化的背景下，一国的著作权保护制度早已与国际著作权保护发展紧密相连，脱离国际环境的独自保护既是不可能的，也是不现实的。中国的著作权刑法保护制度确立较晚，正是在后TRIPS协定时代、按照WTO缔约国义务的要求建立起来的，因此，对于后TRIPS协定时代著作权刑法保护的国际化发展趋势，中国应该给予更多的关注并积极确定应坚持的立场，在此基础上完善中国的著作权保护制度，从而维护本国的著作权利益，融入知识经济的发展大潮。具体来看，笔者认为，应对著作权的国际化發展趋势，中国首先应坚持以下三个基本立场。

（一）坚持国际化基础之上的本土化原则

国际化现象在古代社会就已经出现，其以国家间的相互交往为前提。而法律国际化是整个国际化进程中的一部分，主要指各个国家在法律（包括法律观念、法律制度、法律运作体制、法律教育与研究等）上相互联系、相互影响的程度。[4]（P15）不同国家在某一法律领域达成的共识越多，相互影响越深、联系越密，也就意味着这一领域的法律国际化程度越深、范围越广。虽然著作权保护只有三百多年的历史，但包括著作权在内的知识产权制度却可以说是当今世界国际化程度最高的法律部门。[9]（P15）特别是在后TRIPS时代，可以说，著作权保护的国际化程度达到了前所未有的高度。

而国际化压力正是推动中国著作权刑法保护制度确立和发展的主要因素。TRIPS协定生效后，中国著作权刑法保护的国际压力开始增大，知识产权保护达不到国际条约要求，就无法进行加入世界贸易组织的谈判。由此，中国开始建立著作权刑法保护制度，从单行刑法到刑法典，再到具体适用的司法解释，在正式成为世贸组织成员之前，基本确立了符合国际义务要求的著作权刑法保护制度。因此可以说，中国的著作权刑法保护制度完全是法律国际化的结果。但是，我们在追赶国际脚步、积极参与国际化的过程中亦不能忽视本土化的问题。移植而来的西方法制因素只有真正融入中国的文化土壤，才能更好地为中国的发展服务。这里的法律本土化，就是指对于从国际引进的法律理念、法律制度，要根据自己国家的经济发展水平、历史传统、文化背景和风俗习惯等特点进行内化，以适用于本国国情。

因此，笔者认为，面对著作权刑法保护的国际化趋势，中国应理性处理好国际化与本土化的关系问题——既不能全面地国际化，一味地迎合西方国家的著作权刑法保护标准，但也不能不重视国际化，简单地忽视国际因素。我们要坚持的是国际化基础之上的本土化，即在重视国际化发展趋势的基础上应该履行基本的国际义务，在履行义务的基础上注意结合本国的现实情况与文化传统。

（二）坚持刑法谦抑之下的适度性原则

刑法谦抑原则是指刑法对一些违法行为要保持克制的态度，只在不得已的情况下才使用刑罚手段惩罚违法行为的原则。有些国内学者经常以是否符合刑法谦抑原则为由质疑著作权刑法保护的国际化。但事实是，只有不适当的、不合乎社会发展现实的、与所犯罪行不相符的著作权刑法保护才违反刑法谦抑原则，对于民事、行事手段无法制裁、社会危害性极其严重的侵犯著作权行为采用刑法手段加以保护并不违背刑法谦抑原则。

刑法谦抑原则强调刑法的补充性。当代意大利学者杜里奥·帕多瓦尼曾论述道：“当一种制裁措施直接或潜在地涉及到剥夺人身自由时，立法者是不能随心所欲的：只有在最适当，即‘完全必要的情况下，立法者才有权规定刑事制裁”[13]（P5-6）；在不用刑事制裁就足以有效地处罚和预防某种行为时，就不允许将该行为规定为刑事制裁。著作权刑法保护正是这一理念的体现。在著作权刑法保护之初，由于经济的不断发展和科技的不断进步，著作权主体日益多元化，除作者外，表演者、录音录像制作者等从事作品传播的个人和组织也成为著作权主体；著作权保护范围不断扩大，除传统的文字作品、艺术作品和图形外，民间文艺作品、计算机软件和视听作品等逐步被纳入著作权保护范围；著作权的权利内容逐步扩大，除确立了人身权以外，传统财产权中的权项也在增加，如信息网络传播权和出租权等。著作权的不断发展变化及其具有的越来越易受侵犯的特点使得民事保护和行政法保护已显得力不从心，此时不使用刑法手段不足以惩罚侵犯著作权行为。这正是刑法作为补充法性质的体现。20世纪末期以来的著作权刑法保护国际化也并没有脱离刑法谦抑原则。因此，刑法谦抑原则也是中国著作权刑法保护必须坚持的原则。

在刑法谦抑原则之下，我们还要考虑适度性，尤其是对网络著作权的刑法保护，要坚持刑法谦抑原则之下的适度性。适度性要求我们不宜单纯通过加重刑罚来防控网络著作权犯罪行为，而应考虑到网络的特殊性质和网络侵权的实证效果，在刑法介入的程度上进行适度的限制，不盲目追求国际上发达国家的网络著作权保护标准，根据刑法谦抑原则，逐渐地、有步骤地加强对网络著作权的刑法保护。

（三）構建新时期著作权刑法保护文化

与国际不断发展的著作权刑法保护水平相比，中国的著作权刑法保护制度还有很多不完善的方面，但从立法技术来看，因与国际接轨的水平较高，也属于比较“先进的”法律制度。然而，与这一保护制度并存的却是不容乐观的法律实施状况。尽管与没有建立著作权法律制度以前相比，中国的著作权保护状况已经有了很大的进步，但现实中发人深省的盗版状况也还依然存在。一方面，社会上呼吁打击盗版的声音从来没有停止过，制定法律、展开打击行动、积极宣传、媒体报道，各种方式都在进行；另一方面，盗版现象依然普遍，盗版商们堂而皇之地在公共场所售卖，消费者们心安理得地购买，甚至有的消费者一边跟着呼吁，一边还到处寻找、预定盗版产品，直接地支持着盗版产业链，盗版所造成的经济损失数额还在逐渐增大。包括刑法手段在内的著作权法律保护制度并没有完全发挥预防和惩罚犯罪的社会功效。由此，是什么原因导致了这一悖论现象的存在呢？从表面来看，是社会对智力成果的尊重认同还没有完全形成，法律权威受到漠视，民众对著作权的保护意识还没有达到一定的高度，但从更深层的根源来看，著作权刑法保护文化传统缺失才是导致这一悖论现象的根本原因。

产生于西方的著作权保护制度具有深厚的文化基础。虽然有以英美著作权法律为代表的普通法传统和以法德著作权法为代表的大陆法传统之区分，但两种传统都建立在自然法理论基础之上，体现了个人权利本位思想。在西方国家的著作权观念中，著作权也是个人不可剥夺的自然权利，是作者生来即享有的天赋权利，比其他财产具有更彻底的私有性，而且这一私有财产神圣不可侵犯。这一文化传统深深植根于人们的思想观念之中。中国著作权刑法保护制度的产生和确立既不是历史的自然发展，也不是利益需求的现实必然，其是一个被动接受西方制度文明的过程，甚至有学者将近代中国著作权保护立法称为“枪口下的法律”1。虽然当代中国著作权刑法保护制度的确立有着自身的利益需要，但总体而言，仍然是“拿来的制度”。因此，面对逐渐提高标准的国际著作权刑法保护趋势，中国首先要构建的是新时代的著作权刑法保护文化。

法社会学家尤金·埃利希认为，现在以及任何别的时候，法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身[14]（P142）。也就是说，法律的有效实施在很大程度上要依赖于社会的文化环境以及由环境造就的多数社会成员的法律观念。构建新时期著作权刑法保护文化主要依赖于政府以宣传教育为手段所进行的全社会著作权道德培育。由于中国著作权刑法保护制度走的是一条政府主导的强制型变迁道路，所以在著作权文化耕植和法律实施中，政府仍然应该发挥关键作用。在重视政府作用发挥的同时，我们还应看到法律制度对于文化形成的促进作用。成熟的法律文化和法律意识可以使法律得以真正地实施，反过来，法律制度的完善和施行也能够促进法律文化的成熟和法律意识的提升。在某个层面上，两者可以转化为相互促进的关系。由此，笔者认为，在新时期著作权文化的构建上，刑法保护可以发挥这一作用。通过对侵犯著作权行为给予刑罚处罚，发挥刑法的威慑和预防犯罪功能，培育“尊重知识、崇尚创新、诚信守法”的道德文化。

此外，国际组织在著作权刑法保护国际化的进程中发挥了不可替代的重要作用。加入国际组织、积极参与国际条约的制定也是面对著作权刑法保护国际化趋势应该做出的必然选择，只有融入国际环境掌握话语权，才能更好地维护国家利益。这一立场的意义在此不再过多赘述。总之，面对著作权刑法保护国际化的大趋势，中国应该继续以积极的态度参与其中，在坚持原则的基础上，完善并发展既与国际接轨、又适应本土国情的著作权刑法保护制度。

参 考 文 献

[1] 吴汉东：《国际化、现代化与法典化：中国知识产权制度的发展道路》，载《法商研究》2004年第3期.

[2] 曹建明、贺小勇：《世贸组织基本法律制度讲话》，北京：中国青年出版社，2000.

[3] 王世洲：《关于著作权刑法的世界报告》，北京：中国人民公安大学出版社，2008.

[4] 黄文艺：《法律国际化与法律全球化辨析》，载《法学》2002年第12期.

[5] 刘科：《中国知识产权刑法保护国际化研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2009.

[6] 莫洪宪、贺志军：《欧盟〈知识产权刑事措施指令（草案）〉研究》，载《政治与法律》2008年第7期.

[7] 李文彬：《从〈十二国著作权法〉的翻译出版谈各国著作权的刑法保护》，载《科技与出版》2011年第12期.

[8] 张燕龙：《美国版权法案中刑事责任条款的修订及其启示——以美国对非法实施流传播行为的刑法规制为例》，载《法商研究》2016年第1期.

[9] 丛立先：《国际著作权制度发展趋向与我国著作权法的修改》，北京：知识产权出版社，2012.

[10] 韩相敦：《韩国著作权的刑事保护》，载《中外法学》2007年第5期.

[11] 储槐植：《刑事一体化》，北京：法律出版社，2004.

[12] 胡朝阳：《知识产权的正当性分析——法理和人权法的视角》，北京：人民出版社，2007.

[13] 杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，北京：法律出版社，1998.

[14] 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999.

[责任编辑 李宏弢]

Abstract： In all international convention of copyright protection， TRIPS first regulates the procedure of the protection， especially emphasizing the criminal punishment of piracy crime， which starts the international era of copyright protection. In Post TRIPS era， along with digital technology and internet development， European Union， America， France， Japan and Korea legislate and modify laws to satisfy the need of protection and further protect copyright， which promotes the internationalization process. Chinese protection law in this regard is also established in Post TRIPS era under the pressure of duty of countries involved in the treaty. Our law should insists on domestic principle along with international basis， on proper principle along with proper criminal law regulation in order to strengthen the trend and the construction of new protection culture with Chinese characteristics.

Key words： copyright， TRIPS， criminal law protection， internalization， Chinese standpoint