我国小商贩商主体地位合法化探讨

(山西大学法学院 山西 太原 030006)

我国小商贩商主体地位合法化探讨

陈照君

(山西大学法学院 山西 太原 030006)

随着我国市场经济深入发展，小商贩这一群体在服务社会的同时也产生了诸多的纠纷，如近些年频发的城管与小商贩之间的暴力冲突。究其原因，是我国现行法律并未规定小商贩适格的商主体地位。鉴于此，笔者在分析小商贩现状与其存在正当性的基础上，阐明我国现行法律对小商贩法规规制的空白，并对我国未来规范小商贩商主体地位提出自己的法律构想。

小商贩；营业权；商主体

一、小商贩基本概述

(一)小商贩概念界定。小商贩是指没有经过工商登记注册，无固定经营场所，利用路边空地、广场等公共空间从事小规模商业经营活动的经营者。[1]通过该定义可以看出，小商贩的显著特点是无合法证件，经营大多摆摊设点有的甚至是走街串巷，同时他们的经营范围和地点灵活，可以随时根据市场需求及时调整。正式基于小商贩灵活机动的特点，其极大的服务和便利了社会生活。

(二)小商贩发展现状。小商贩普遍存在于我国各大城市，由于城管经常将小商贩与环境污染、扰乱交通、影响市容等不良现象联系到一起，所以小商贩在城管执法的面前毫无生存空间。但是，我们必须正视小商贩的发展现状。为了让子女有更好的受教育和就业机会，更多的农民进人城市谋生，以及随着城市下岗人员和无业人员数量在增加,做小商贩成为生存的必然选择。小商贩属于“无证经营”,其经营的商品有时不经过质量、卫生部门检验，经营过程中垃圾随意堆放、噪音超标、堵塞交通,影响市容的现象时有发生。

(三) 小商贩存在的正当性。大陆法系国家和英美法系国家在对待小商贩的问题上都最大限度的承认和保护小商贩的合法地位。尽管大陆法系目前已经不存在“小商人”的概念，但其实质并未消失，不完全商人即小商人制度的产物。[2]

1、人权理论和现代商法理论的必然要求。所谓人权，是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。[3]

现代商法理论认为，小商贩的经营活动具有营业性质，是一种商行为。依据我国已批准加入的联合国《经济、社会及文化权利国际公约》第六条的规定“人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利”，所以作为弱势群体的小商贩也享有选择从事经营与选择职业的自由。有学称之为营业权，即民事主体享有平等的营业机会,可以作为独立的投资主体,自主地选择特定产业领域或特定商事事项作为其主营事项进行经营、从事以营利为目的的营业活动而不受国家法律不合理限制和其他主体干预的权利。[4]

2、市场资源优化配置的结果。一方面，小商贩经营成本低，经营方式灵活，适应市场能力强，通过营业活动增加社会财富，繁荣市场经济；另一方面，小商贩这种职业模式有利于缓解我国就业压力、缩小收入分配差距。

二、我国小商贩的法律规制空白

(一)小商贩超出我国商主体界定范围。我国法律没有明确规定商主体的界定范围，但是我从国目前生效的民商事部门法规定可以看出，商主体大致分为个体工商户和企业。个体工商户按照规定需要登记方可取得经营资格，而小商贩属于无证经营，显然都不符合二者的要求。根据《无照经营查处取缔办法》第条规定“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营，这是城管、工商等部门执法的依据，然而由于此规定过于抽象，各级部门在具体执法中自由裁量权运用不当时有发生。

(二)小商贩不适用我国商事登记制度。商事登记是指商主体或商主体的筹办人,为了设立、变更或终止其主体资格,依照商事登记法规定的内容和程序,向登记机关提出申请,经登记机关审查核准,将登记事项记载于登记簿的法律行为。[5]我国目前工商登记的例外只有农村自产自销这一特例，除此之外，其他经营性行为都需要工商登记，否则就构成无证经营，受到相关部门管制。小商贩具有机动灵活的特点，投入成本低，适应市场能力强，如果将其纳入商事登记的范围，显然与小商贩固有的优势是背道而驰的。因为小商贩一旦商事登记，其经营优势大大的削弱，对于从事这一职业的弱势群体而言，不但加重了其经营成本，而且经营效益也将受到影响，最终引发社会矛盾的产生。

(三)小商贩营业权未在我国法律中得到规定。从我国目前生效的各民商事部门法规定可以得出，对自然人的营业权并没有明确规范，我国法律只承认自然人和企业享有经营权。我国《民法通则》第条规定“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权,受法律保护。”经营权的定义是私有企业的经营权是指董事会及经理人员代表公司法人经营业务的权利。而国有企业的经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处理的权利。[6]

三、确立小商贩商主体地位的法律构想

(一)将小商贩规制为无名商主体。小商贩首先是民事主体，但由于其从事商事活动，如果将其仅仅局限于民事主体，将造成其权利义务的不对等。笔者认为，小商贩游离于我国目前商主体界定范围之外，将其规制为无名商主体是目前可行的立法措施。通过无名商主体的规制，同时对其相关的权利、义务、经营规则等作出明确规范，小商贩获得了法律的保护，不但使其经商有据，而且缓解了当前社会冲突，有利于社会的稳定和谐。

(二)确立小商贩豁免登记制度。由于小商贩自身天然优势，其不适用商事登记制度，于是我们确立对其的豁免登记可参照德国先进立法例。1998年《德国商法典》第2条规定可知小商贩是自由登记商人,可以自由的选择是否经过登记取得、变更或注销商事资格。可见，在德国小商贩是否登记完全取决于自身意思表示。正如德国学者卡斯滕·施密特称德国自然人“可以随时下车的为商人,或称之为 ‘持有返程车票’的为商人”[7]这种自由主义模式，小商贩可以承担较少义务获得其对应权利,有利于小商贩从事经营活动。

(三)确立自然人的营业权。纵观世界各国，大多数国家已经将营业权纳入法律规定，并且贯彻实行。如早在1947年《日本国宪法》第13条规定对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利,只要不违反公共福社的范围内,任何人都有居住、迁徙和选择职业的自由。

四、结语

在当前国家提倡“大众创新、万众创业”的形势下，小商贩对于服务社会、活跃经济、缓解就业压力、弥补政府职能缺位发挥着至关重要的作用，然而其在我国法律体系里并没有应有的保障。笔者通过对我国小商贩商主体地位合法化的探讨，希望今后立法能赋予小商贩应有的权利和义务，使其成为名副其实的商主体。

[1]李建伟.从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的建构[J].中国政法大学学报，2009,(06).

[2]胥润蓉 柳彦龙. 我国小商贩的法律权益保护问题研究[J].经济与法，2012,(02).

[3]贺生群.从人权新定义得出的人权新结论[J].西安教育学院学报，2004,(04).

[4]肖海军.营业权论[M].北京:法律出版社,2007.

[5]范建.商法[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2007.

[6]张敏.对我国小商贩合法化的探讨[J].法制与经济，2013,(09).

[7]卡斯滕·斯密特.德国商法改革法[J].法制与社会发展，1996(06).

陈照君(1987.05-)，男，在职法律硕士，山西大学法学院，研究方向民法。