关于夫妻离婚期间子女抚养权初探

(中国政法大学 北京 100088)

关于夫妻离婚期间子女抚养权初探

陈敏

(中国政法大学北京100088)

一、问题现状

在中国法院审判期间，夫妻之间的关系便已经恶化，双方如仇人对峙，这时孩子便成为了夹在他们中间报复对方的筹码，将孩子藏起来不让对方见到，造成对夫妻一方永久的情感伤害，在特殊情况下，有的甚至是三四年的诉讼期间内，唯一的孩子，被夫妻一方藏起，而另一方见不到，孩子母亲，因思念孩子出现精神问题。法官在面对离婚期间夫妻这些矛盾的关系问题中，基本上所有的法官都会在这个期间劝说当事人用“忍一忍”的办法对待夫妻在此期间的行为。

但是，这样法律的放纵导致的后果就是，在离婚期间，夫妻双方为了争孩子，采取丛林法则，谁强谁就赢，如果一方有钱有势有手段，则会在占据优势一方，达到控制孩子的目的。所以，在夫妻离婚期间如果能够有相关的法律规范夫妻双方的行为，约束双方在此期间的侵害对方的抚养关系或者赡养关系的行为，而不是采取放之任之的态度，将对夫妻间的侵害降到最低，保护家庭成员之间的身心健康。

二、别居制度

关于制度建议，可以借鉴外国的别居制度。所谓别居，又叫不完全离婚，也称桌床离异，谓依判决或合意免除夫妻同居义务制度，是外国亲属法或婚姻家庭立法中的一项重要制度，即依法解除夫妻同居义务，但仍保持其婚姻关系的法律制度，是国家用以调整夫妻关系而规定的一项特别的制度。别居制度是基督教“禁止离婚主义”的产物，基督教禁止离婚，婚姻对于他们来说是一件神圣的事情。

随着时间的推移，无论大陆法系还是英美法系，都将夫妻别居一定时间段，作为夫妻感情关系破裂的一个法律事实依据，例如：《德国民法典》规定证明“婚姻破裂”的事实是：双方同意离婚的，“夫妻别居已1年”。《瑞典民法》规定的分居时间为2年，《法国民法典》规定的分居期限是10年。英国的《离婚改革法》规定：“夫妻分居至少已经连续2年并且被告也同意离婚”，或者“双方分居至少连续5年”。可见，别居行为的背后的原因，即感情破裂，被法律规定所事实化。别居行为慢慢发展为一种制度，形成体系化。现在结婚又离婚、闪婚等现象层出不穷，别居制度的出现，能够给感情发生破裂的夫妻情感缓冲空间，冷静思考双方关系，实在无法挽回，才会终结婚姻关系，在此期间能够保护合法有效的婚姻关系，保护子女合法权益，维持家庭成员间正常的生活，从而维护社会的稳定。

三、别居制度与离婚制度

别居制度与离婚制度的区别：第一，别居制度中，夫妻双方只是解除同居义务，但双方都不可以再婚。而离婚制度中，夫妻双方离婚后，都可以再婚。第二，别居期间，夫妻双方的权利义务不完全消灭，同居义务消灭，其他义务比如说抚养义务、赡养义务均不消灭。而离婚后，夫妻双方权利义务都消灭。

别居制度的构成要件：主体要件，即必须具有有效婚姻的当事人，对于我国1994年以前存在的事实婚姻，也应该包含在其中。主观方面，要以接触夫妻间的同居义务为前提，如果是因为客观原因不能共同居住，则不可认定是别居，比如出差、参军、留学等。客观要件，体现在夫妻双方的确分开居住、各自进行独立的社交活动。时间要件，必须有一定的时间限制，一年、两年乃至五年均可，如果长时间别居，就类似于离婚的事实了。

我国在事实上具有别居制度，我国婚姻法第三十二条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的；(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(四)因感情不和分居满二年的；(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”“因感情不和分居满二年的”，作为离婚的法律认定事实。实际上采用的是别居和离婚并存措施，但是由于我国的别居制度仍然没有形成一系列制度，在子女抚养关系的保护上，没有完善的体制，法律也没有细化到这方面的规定。

四、夫妻离婚期间的探望权

探望权，是指父母离婚后，直接抚养子女的父或母享有的与未成年子女的联系、见面、交流等权利。我国婚姻法第三十八条规定了离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。探望权的规定都是在离婚后，探望权对离婚父母一方能够保障其抚养权，得到与孩子面对面的沟通和交流。其次，对子女的健康成长也起到帮助作用。所以，可以将探望权的规定时间提前到夫妻离婚诉讼期间，借以规范夫妻之间的诉讼行为，同时也为孩子成长成立一个良好的外部环境。

司法实践中出现许多问题。第一，探视权主动实现难。婚姻法仅笼统规定离婚后不直接抚养子女的父母一方有探望子女的权利，但对行使探视权的方式和时间未加以明确规定，而是由当事人协议，协议不成的，由法院判决。实践中，常常出现监护一方坚持不让对方探视，或双方对探视的方式、时间、地点和频率等无法达成一致，探视权往往难以主动实现的情况。

第二，探视权纠纷审理难。实践中，探视权纠纷案件的被告通常不积极到法院应诉，四处躲避甚至远走他乡，拒不签收相关法律文件，从而造成法官无从得知子女现实的生活、学习等隋况，难以确定最有利于子女健康成长的科学合理的探视方式，从而增加了处理此类纠纷的难度。第三，探视权纠纷执行难。探视权纠纷案件的执行内容是探视权及其行使方式，因执行标的具有抽象性，往往难以确定，探视权纠纷案件当事人的子女并非案件的执行对象或执行标的，因此不能对子女本身采取查封、冻结、扣押或代为履行等民诉法中规定的强制措施。