法益个数罪刑均衡研究

杨坤霖

摘要 按照国际法治进程，刑法体系须密而不严。刑法的目的最终在于保障人权，具体法益保护是实现刑法机能的唯一保障。但，本文认为法益价值须具备“阶梯性”，有量的体现，否则难以实现罪刑均衡。在我国刑法中，具体法条中存在单复数法益状况，笔者研观，在平均量上复数法益法定刑大于单数法益法定刑，在法益绝对个数保护上实现了罪刑均衡，但是有忽视保护法益相对价值量的风险。

关键词 人权 阶梯性 单数法益 复数法益 价值量

中图分类号：D914 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.285

“刑法，尤其是近代刑法，在人权保护方面发挥着举足轻重的作用，马克思将刑法称作为人民自由的圣经。”人权保护不仅是刑法制定的理论基底，同时渗透于各个具体法条之中。根据社会契约论人们为了避免战争状态将自己一部分权力让渡给国家，形成契约从而保护自己权利，实定法就是契约实现的最终方式，故“自在的法在契约中作为被设定的东西而出现”，在契约中充分尊重包括自己在内的所有主体的利益，人格尊严作为人权保护的总纲通过具体法益的保护来实现。要实现人权的完整保护，法网必须严密，然而有些发条因为规范的广延过大，单数法益并不能完整概括该法条所需要保护的法益，继而造成了法益保护的复数性。

人权概念的内涵和外延界说并不明确，有人称之为“人生存所需要的基本权利”有人称之为“人格尊严”，希尔根多夫的人权理论为了凸显实践操作型，采取具体罗列的形式，但是存在不能详尽的危险，缺乏概括采取具体罗列不免会滞后于时代发展；罗克辛的人权理论虽然不至于滞后，但是在实践操作中存在模糊性风险。相比较而言司法在人权保护方面射程较立法更为接近独立个人，所以笔者拟采取希尔根多夫的人权理论。

一、法益具有价值阶梯型

查士丁尼认为法律是具有价值上的不等性的，所以应对法律采取阶梯方式排列。推及法益，法益在价值量上也存在不等性，基于刑法体系我们也可以得出相同结论。首先，在罪名排列顺序上，我国采取的是“国家安全-公共安全-经济秩序-人身生命权利-财产权利-社会秩序-军事秩序”的排列形式，我们从中可以得出“国家利益>集体利益>个人利益”的法益价值阶梯；日本刑法典则在排列上认为“个人法益>集体法益>国家法益”，强调个人权利至上的理念；德国采取“国家法益>个人法益>集体法益”的排列形式。我们从上述的排列顺序中可以得出，法益的重要性是同相关罪名在刑法典体系中的位次成正比的，故在排列顺序上，法益是具有阶梯型的。

其次，从刑罚体系上同样可以可推论出法益价值的阶梯型。按照世界通行标准，刑罚分为安保处分和刑罚制裁措施。在此基础上更为详细的分类分立于普通法系和大陆法系中。在英美法系中分为“重罪、轻罪、违警罪”重罪和轻罪的分类主要是以一年或者两年为限。在大陆法系同样有类似于英美法系的分类，也有“资格刑、财产刑、自由刑、生命刑”的分类。生命>自由>财产>资格，毋庸置疑，世界法治进程同样也按照“肉体刑-自由刑-财产刑”的规律文明性不断增强，也是刑罚不断减轻的结果。自由刑的绝对长短同样也是衡量法益价值量的尺度，最高法定刑十年的罪名所保护法益的价值量必然要高于最高法定刑一年所保护法益的价值量，这是毋庸置疑的。所以从刑罚体系上我们也可以得出法益价值存在阶梯性的特征。

然而法益的阶梯型应该如何进行排列组合？不同的国家基于各自国情分别将类法益进行不同的排序，但是如果需要放之四海而皆准的统一标准，非得联合国的正式文件来确立不可。

我们在推动法治的时候，所依据的规范是《联合国宪章》本身，以及现代国际法体系的四个支柱：国际人权法、国际人道主义法、国际刑法和国际难民法……这些都是在联合国主持下通过的放之四海而皆准的标准，因此，联合国为支持司法和法治而开展的所有活动都必须将其作为基本规范。

我们从中可以看出，人权是法治的第一要义，故，个人权利在法益价值比较重应是第一位的，由此展开，公民存在于市民社会，政治社会同市民社会的分离是刑法谦抑主义的社会基础，故国家法益应是刑法要保护的最后性法益，所以类似于日本的法益排序是符合联合国法治精神的。

中国法律体系具有以宪法为顶点的阶层构造，“人的生命即使在宪法的價值秩序里也是一切价值的根源，因此，针对人的生命的犯罪是最严重的犯罪。”“身体，是仅次于生命法益的个人权利”，“从宪法保障多种自由权就可以看出，自由是仅次于生命、身体的重要法益”……此外，还有名誉、等人身自由，紧随其后的是社会秩序法益、国家法益等。从中我们可以看出价值量上“生命>身体>自由>名誉>社会秩序>国家法益”，我们在阶梯构建上得出如下结论。

二、单数法益与复数法益刑罚比较

类法益是指具有相类似的具体法益的上位集合概念，在同类法益中相同罪质应具有相类似的刑罚。笔者以第225条“非法经营罪”和第226条“强迫交易罪”为例。两者都是违反社会主义市场经济秩序的犯罪，非法经营罪侵害的法益是社会主义市场经济秩序的稳定性，但是从相关司法解释中我们可以看出该罪还明显侵害了国家对相关业务的专属经营权，亦即侵害了国家的财产权利。强迫交易罪同样属于危害社会主义经济秩序的犯罪，但是从“强迫”一词中我们可以了解到“该罪与抢劫罪、敲诈勒索罪之间并不是对立关系”，所以它本身包含着轻微的并不至于压迫反抗的暴力或者威胁，即同样也侵害了人身法益。

然而，对比法定刑我们可以清晰的发现非法经营罪的最低法定刑要高于强迫交易罪两年，最高法定刑则要高出8年。根据上文我们得出结论，在法益价值的比较上，人身权利是要高于财产权利和国家权力的，亦即在同样是复数法益的情况下，派出了社会主义经济管理秩序，在单纯对比国家财产权和人身权利的时候人身权利的法定刑远远低于国家权力，这是不符合联合国的人权精神的。“罪刑法定”原则的三大理论支撑之一就是人权理念，所以在立法上，关于两罪的法定刑设置在实质上违反了罪刑法定。而违反罪刑法定原则，首先受到威胁的将是个人的自由。

对比《刑法》第234条故意伤害罪致人重伤的处3-10年有期徒刑，《刑法》第145条生产销售不符合标准的医用器材罪致人伤害的处3-10年有期徒刑，并且处销售金额50%到两倍罚金。故意伤害罪侵害的法益是单独的人身健康法益，而生产销售不符合医用标准器材罪则是侵害了复数法益，即社会主义市场经济秩序和人身权利。两者的法定刑基本相同，但是后者相对略重，因为还有罚金刑。致人重伤是指伤害使人不能自由活动影响日常生活，出现了身体缺陷，这是很严重的犯罪。弗洛伊德曾经指出：人在生命存续期间会受到创伤，如果没有得到合理的调整和感情恢复，那么就会产生人格变态或者造成死亡。重伤造成的精神创伤是持续性的，这种伤害远超物理有形力对身体造成的伤害，所以处严重的刑罚是遵从了报应主义，存在立法上的合理性。然而在生产销售不符合标准医用器材罪中造成伤害同样处3-10年有期徒刑，在没有造成伤害的情况下，改罪名的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，然而造成伤害则是提高了7年的法定刑。在这里我们要分析“伤害”。这里的伤害是过失伤害，不可能存在故意，本罪的主观状态是故意，但是主观故意的内容仅限于“生产销售行为”，对伤害结果的认识我认为是主观的超过要素，并不是包含在该当性要件中。张明楷认为故意吓过是并不是必然对立的，只是认识的程度存在差异，故而过失是故意的必然经历阶段，两者在存在程度的延续性，所以它主张凡过失犯皆可故意犯。生产销售不符合标准医用器材罪造成的伤害结果笔者认为是过失犯，但是存在认识可能性。根据过失犯理论，新过失犯采取的是“恐惧感”说，即只要造成了被害人的恐惧即为过失。这样的理论明显的包含了认识可能性存在所造成的结果，扩大了过失罪的范围，增强了行为人的社会责任感，同样也将故意的范围进行了限制，这也是刑法谦抑性的体现——刑法以处罚故意为原则，处罚过失为例外。

然而在我国过失致人重伤出三年以下有期徒刑或者拘役，但是在生产销售不符合标准医用器材罪中造成过失伤害则比单纯没有伤害处罚要高出7年，大大超过了单纯为过失伤害的处罚。单独的生产销售不符合标准医用器材罪没有造成伤害同过时致人重伤两罪相结合最高刑是6年有期徒刑，但是结合在一起最高刑则达到了十年，故意侵害财产法益+过失人身侵害=故意侵害人身法益；复数混合法益价值>单数相同法益价值量相加。我们在其中看到了严重的罪行不均衡之处，这是不合理的，不符合法益价值阶梯，充分证明了复数法益的价值量在我国是明显高于单数法益价值量的。

三、报应之刑抑或功利之刑？

比罪行之间检验更具有实然意义的前提是，刑罚到底是什么？贝卡利亚认为惩罚犯罪是因为犯罪行为本身所具有的社会危害性，罗克辛认为是侵害了法益，帕多瓦尼认为谁违反了刑法谁就要接受制裁，边沁认为基于功利主义是为了预防犯罪维护社会稳定，这同费尔巴哈的“心理强制说”突出一般预防有异曲同工之妙。

在哲学上康德认为，认识主观自由的，精神世界的绝对自由是人实现自由活动的根本动力，万物虽然都处在因果关系之中，但是主管的自由状态世人做出了相应的判断，并将自主意识付诸实践。奥古斯丁从形而上学的角度出发，人是精神上善的自由，是在无限趋近于上帝指示的状态下去实践的，上帝并不操纵人的行为，人只是在寻找和接近上帝的意义。这些我们都可以看出，在哲学上人的主观状态都是自由，这也解释了为何古典主义学派将刑罚归结为报应。虽然刑事犯罪学派强调社会的影响和决定功能，例如菲力在《犯罪社会学》中认为人的返祖现象可以归结为人性本身还有环境、气候、经济地位、政治环境、文化背景等社会条件，但是为何具有相同基因相同环境的不同两人却有着行为的差异性，犯罪社会学拍并不能解释，这也是为何笔者采取“柔软决定论”，因为外界环境虽然对行为人有一定的影响，但是并不能决定行为人的主观意识，否则刑罚则成为社会责任而不是个人责任。这样刑罚对行为人的制裁便失去了赖以存在的基础，同样也失去了哲学根基。刑罚是作为否定施加于它的，相反的，他是否定的东西，刑罚不过是否定的否定。

报应主义侧重于一般预防，这也注定了报应主义本身所具有的缺陷。即，当犯罪人是在冲动之下犯罪之后，往往事后会对自己所犯的罪行后悔不已，而且通常不会再犯，但是基于一般预防，那么结果只能是同处心积虑进行犯罪的犯罪人处以相同的刑罰，在监狱环境中难免会交叉感染，这样的结果是不利于犯罪人进行改造的，可能会是犯罪人耳濡目染在出狱之后犯下更多的罪行。

国家功利主义则从相反的立场出发，“国家动刑于个体，主要的根据不在于受刑者是否犯了罪，而在于通过动刑于这些个体，能给国家能给社会带来多大的收益，那么即便是重罪轻罚、轻罪重罚、罪行相异、多罪一罚、一罪多罚这个刑罚的发动和配置都是正当的。”国家功利主义讲究的是实效，在很大程度上是违反罪责刑相适应原则的，同样这也是现实的需要。边沁曾说：“不用可怕的鞭子对付过错而仅仅用一根桦树枝。”过分的功利主义我们可以看出，会以牺牲个体的人权为手段来实现国家的政治目的抑或说刑法的目的，这样造成的结果就是“将个人作为刑罚目的实现的工具”，那么人权的价值实现就遥遥无期，同样联合国普世价值法治以及人权就会成为空中楼阁。虽然报应主义存在种种的不适合，但是我们并不能随之而将报应主义抛却采取功利主义，刑法的根本价值在于保障人权，那么如果人权不得以实现，那么刑法的目的将会无从依附。

四、复数法益同功利主义结合？

根据功利主义分析，刑罚应是功力之罪。然而基于功利主义处罚之罪所产生的特征必定存在主观性。即犯罪意味着主观恶性，意味着罪恶，因此，刑罚的对象是犯罪对伦理秩序的违背和破坏。对主观恶性的惩处，意味着对犯罪行为的要求将不再是客观犯罪结果，而是超出了对犯罪行为范围、目的、程度的自身属性，采取了国家自己设定的某种价值去衡量，这样罪或不罪都是一种主观的价值取向，罪刑法定原则将会被抛却。同样，基于预防目的，功利主义采取的是实现惩罚，那么对于罪名的确立必定具有超前性，即关于犯罪的某种未然判断也可以成为动刑的基础。

我们回归到复数法益之中，在上文的证明里，复数法益往往相较于单数法益处以更重的刑罚，并且对单数相同法益侵害的罪名刑罚总量也处于比较优势，这难免不是加入了國家功利主义的因素，因为国家为了维持社会稳定，相较于单数法益侵害的罪名，复数法益似乎拥有更为巨大的社会危害性，也更容易激起民愤，而“民愤又是罪责刑相适应是否合理的重要考量”，所以必须施以严刑。

这样的结果必然是不合理的，是同罪责刑相适应原则背反。然而为何会出现国家功利主义笔者认为是有其深刻的社会背景。卢梭认为：“小的国家适合民主政体，中等国家适合贵族政体，大国家适合专制政体。”当然中国并不是专制统治，但是长达两千年的封建传统必然会对近代文化产生影响。专制统治的主要目的就是在于维护统治的稳定，“总是以实现自己权力最大化为目的，他并不要求正义，只要能维护自己的统治就可以了”而如何才能是自己的统治得以延续，最佳途径就是确立一种风俗，让国民去遵守，并且认为这是正当的，是神赋予的。例如“中国的伦理著作不同于几乎所有世界其他神圣的伦理经典，其显著特点是，其中没有任何有伤风化的言论，也没有丝毫可以觉察到的不合礼仪的痕迹。”而功利主义主要维护的就是伦理道德秩序，那么基于这种思想所产生的实定法和判决必然存在着对人权侵害的风险，那么刑法的机能将很难实现。

中国的犯罪论构成体系同样不能采取国家功利主义，因为中国的犯罪构成体系采取的是平面耦合式的四要件构成体系，本身就存在要件之间相互割裂的风险，同样在“主观、客观”二元支柱下的犯罪论体系也存在个别要素无法归类的问题，这也是同世界通行“违法、有责”相比存在的不合理之处。最为根本的问题是中国四要件犯罪体系同社会危害性相结合便会产生主观归罪的必然结果。社会危害性是—个内涵外延极为模糊的词语，但是在四要件中统筹其余三个方面的要件，如果社会危害性即为重大，那么从社会危害性出发就可推论出其他三个方面的要件是符合犯罪构成的，亦即主观归罪。同时中国的四要件犯罪构成要件因为其平面耦合的形式特征，并不存在逻辑演进，故“当其中—个方面的要件极为突出时，便可弥补其他三个方面要件不够的社会危害性”，而社会危害性又是—个即为主观的判断，那么主观归罪的态势不可阻挡。

五、结语

人权作为刑法价值支撑，是任何立法和司法不可逾越之藩篱，法益的保护必然是在对人权保护的指引下进行的，如果法律失去了这一核心要素，将犯罪人作为实现刑法目的的工具，那么刑法机能将无法实现。在中国犯罪论体系语境下，更应该坚持古典学派的客观报应主义，而不应过分注重功利主义，否则刑法作为法之利器将会成为挥向公民自由权利的斧钺。