关于刑事管辖权冲突及其解决模式的思考——全球化时代中国刑事管辖权的应然立场

于志刚 李怀胜

(中国政法大学 司法文明协同创新中心，北京 100083；中国人民公安大学 法学院，北京 100038)

关于刑事管辖权冲突及其解决模式的思考——全球化时代中国刑事管辖权的应然立场

于志刚 李怀胜

(中国政法大学 司法文明协同创新中心，北京 100083；中国人民公安大学 法学院，北京 100038)

在全球化的背景下，中国与外国的刑事管辖权冲突日益频繁，这凸显了中国刑事管辖权制度的时代性滞后以及重塑的现实需求。根据中外管辖权冲突的具体组合类型，在坚持属地管辖原则的排他性管辖效力的基础上，应当积极构建刑事诉讼移管等制度，完善中国普遍管辖权的配套规则，以夯实中国刑法域外适用的法理依据。全球化背景下中国刑事管辖权应积极适应中国利益全球布局的时代特点，以中国利益维护为导向，充分做好制度与理论的双重准备，在国际法和国内法两个层面重塑中国刑事管辖权，构建符合中国利益的全球性、区域性和双边性的国际司法合作机制。既要强化国际协同与协作，更应该强调中国司法主权优先的理念，积极争取司法管辖权，并避免具体案件管辖上的惰性思想。

跨国犯罪；刑事管辖权；司法协助；国际刑法

刑事管辖权对内确定了一国刑法罪刑适用的时空维度，对外是国家司法主权的重要组成部分，因此，它虽然在刑法中只有寥寥数个条文，却是任何国家高度重视的基础性刑法课题。但是，刑事管辖权并非一成不变的东西，在人类文明、社会漫长发展的历史岁月里，刑事管辖权的制度内涵也在逐步丰富与完善。一国对于刑事管辖权采取何种立场和策略并无定数，关键在于它是否适应制裁犯罪和维护本国国家和国民利益的现实需要。我国1979年《刑法》即对刑事管辖权做了全面规定，1997年《刑法》又做了进一步完善，但是同时也需要看到，伴随着我国城市国际化、社会开放化进程的加快，我国的国家和国民利益维护已不再局限于本国领土疆域内，而更具有全球性、国际性的色彩。中国公民的域外保护、外国人在外国侵犯我国国家利益等一系列问题日益突出。与此同时，在我国境内，一个同样尴尬的现实是，随着外国人来华经商、留学、居留等人数的增多，外国人实施侵害以及被侵害的案件也呈逐年增多之势，司法机关在处理中面临着证据搜集、语言障碍等诸多障碍，此类问题都日益凸显了中国刑事管辖权制度的时代性滞后。因此，立足于城市国际化、对外开放化、国家利益全球化的现实，反思成型于我国在较为封闭的社会环境下的刑事管辖权制度，并予以适合时代发展要求的改进和完善，尤其是在中外管辖权发生冲突的情况下，如何为我国行使刑事管辖权寻找和提供有力的法理依据，已经是非常迫切的事情了。

一、全球化背景下中外管辖权的冲突与重塑中国管辖权的现实需求

我国的刑事管辖权体系成型于1979年《刑法》，“完善”于1997年《刑法》，一个以地域管辖、属人管辖为基础，保护管辖、船舶航空器管辖、普遍管辖为补充的管辖权在形式上体系宏大，在逻辑上也似乎可以实现对中国国家和公民利益的完美保护。但是近些年来，随着越来越多的中国公民走出国门旅游、经商、定居，国人在域外受到不法侵害的事例不断见诸报端，中国的管辖权主张却在多数案件中要么躲闪、退让，要么从来没有发声，甚至对我国境内发生的涉及外国人犯罪的案件，许多地方的司法机关也视之如烫手山芋，唯恐避之不及。我们有理由追问，问题究竟出在哪，又该如何应对？具体个案的分析虽然有价值，但是唯有正视中外管辖权冲突的时代背景，才能深切地理解重塑中国管辖权规则的现实需求和可行的改进路径。

(一)中外管辖权冲突的全球化背景

法律作为调整现实利益关系的规则体系，必须不断适应社会发展应时而动，唯此才能保持持久的生命力，没有任何制度具有绝对的恒常性。刑事管辖权制度虽然较之一般的罪刑规则具有更大的稳定性，但这也意味着一旦其适用的时空背景发生变革，其自身遭受的冲击往往是颠覆性的。最近十几年来，中外管辖权冲突的频繁发生和加剧的重要原因，就在于中国已深度参与到全球化的发展进程中。

1.中外管辖权冲突的时代因素：全球化背景下中国的双向国际化。全球化是近代工业革命和产业分工的产物。近代西方大航海的出现和工业革命的出现奠定了全球化的现实条件和物质需求，殖民运动的兴起更刺激了以西方国家为主导的全球市场的形成。第二次世界大战以后，随着全球化进程取得了实质性结果，全球化的理论开始出现，到了20世纪80年代，全球化成为几乎所有社会学科关注的社会现象和理论命题。而全球化真正取得质的发展、全球化的观念深入人心，全球化成为广受关注的概念则是20世纪90年代之后的事情了。*参见胡陆生：《刑法国际化——全球化背景下中国刑法的完善》，中国人民公安大学出版社2009年版，第7页。全球化首先从经济开始，在资本输出和国际交往的刺激下，各国首先出现产业分工，在产业分工的基础上形成世界性的商品交换，并进一步刺激了国际货币体系的出现，进而世界性的市场开始形成。在经济全球化的基础上，政治全球化和公共事务的全球化亦随后出现，并且反哺经济全球化。当前的全球化更多地强调互利性，虽然还有众多不公平的制度与规则，但是一国也唯有加入这一相互协作、相互依存的进程中，才能更好地实现本国的发展。

中国加入国际化的进程，同时也是中国国际化的进程，而这又是与中国对外开放的步伐相一致的，全球化对中国造成的一个结果就是，中外利益处于高度的竞合交叉状态。一方面，中国的对外投资、出国人员已几乎遍布世界各个角落，中国的利益范围早已超越本国疆域，具有高度全球性的特征；另一方面，中国的长远利益与全人类共同利益之间的契合度越来越高，跨国有组织犯罪等国际性的犯罪活动同样威胁中国的安全与稳定；再者，随着中国国际影响力的提升，中国国内同样也是外国利益的承载体，外籍人员来华数量也呈上升趋势，根据公安部出入境管理局的统计，2010年外国人入出境人数超过了5000万人次。*参见公安部出入境管理局网站通告：《 2010年出入境人员和交通运输工具数量同比稳步增长》，http://www.mps.gov.cn/n16/n1252/n1702/n2347/2898525.html，2014年4月10日访问。也就是说，即使在中国国内发生管辖权冲突的案件也已经开始大幅度发生。在全球化的背景下，中国管辖权冲突并非偶发性因素，而是表现为一种常态化的情形。

2.中外管辖权冲突中中国“软弱”的直接肇因：管辖权制度与理念的双重滞后。在中国双向国际化的时代背景下，中外管辖权的冲突也具有全球化、国际化的特点，而建立在相对封闭年代的中国管辖权体系从制度到理念都与当前最新的时代发展渐行渐远。这也是中外管辖权冲突中中国无法有效主张管辖权的直接原因。

(1)我国的管辖权制度“枝叶”匮乏。我国《刑法》第6条到第11条属于关于刑事管辖权的原则性规定，但是刑事管辖权的实践还需要具体的操作性规则、程序及其他配套性规定，而我们目前仅仅在引渡方面的配套性规则较为完整。刑事诉讼法中涉外刑事诉讼程序的规定亦较为原则，缺乏较为系统的刑事司法协助。尤其关键的是，我国刑事管辖制度在解决管辖冲突方面缺乏必要的操作规程。在国际法实践中，为了解决两国管辖权积极冲突带来的管辖困境，各国发展了一套有关管辖的变通措施、替代措施和补充措施，如代理管辖、刑事诉讼移管、被判刑人移管等，以便协调各自立场和兼顾双方的利益。但这些规则在我国刑法层面一律缺失，在管辖权冲突的个案中难以拿出行之有效的应对措施。由于没有将众多国际公约中的罪行转化为国内刑法的规定，也大大限制了普遍管辖权的实际适用效力。

(2)我国的管辖权制度宣示立场的意味多于解决问题。在过去相对封闭保守的环境里，中国的管辖权更多地只是文义的管辖权，其适用范围也主要局限在中国国境内，至于产生于境外的管辖权冲突主要存在于想象的层面，没有设身处地考虑可行解决方案。而当前的刑事管辖权冲突则完全由理论变为现实，且遍布全球，即使身处国内也无法避免。客观地讲，管辖权制度本身就是管辖冲突的产物，是管辖冲突刺激着管辖权的发展。如果没有管辖权冲突，就连最基本的“地域管辖权”的概念都无法形成，因为地域管辖作为国家主权原则的应有之义，本没有专门提出的必要。但是，正是为了解决本国领域内犯罪的外国人的管辖问题，才促成了地域管辖权概念的形成，至于其他类型的管辖权更是如此。我国的管辖权制度没有给出管辖权冲突的替代性解决方案，对立场的宣示成分远大于对于具体问题的解决。

(3)我国的管辖权制度理念较为滞后和保守。我国的管辖权制度，坚持对于外国刑事判决的消极承认，即不承认外国刑事判决的法律效力，但是又认可已经被执行刑罚的事实，看似实现了原则性和灵活性的统一，实则前后矛盾。在抽象意义上维护了国家的司法主权，在具体个案上却无法有效维护当事人利益。至于普遍管辖权，如后所述，让中国在对外的政治立场与国内的法律立场上更是出现了直接的分歧。

(二)重塑中国管辖权的现实压力与迫切需求

在全球化的背景下，中国刑事管辖权的适用范围，已从中国之一隅，扩展到世界之全局。可以说，从距离中国最远的世界偏远角落，再到中国境内的最核心地带，中外管辖权的冲突无处不在。世界范围内侵害中国利益的大案要案的频繁出现，以及域外侵害中国公民利益案件的更加常态化发生，无疑成为中国反思自身管辖权体系的现实压力。

1.有组织性残害中国公民的大案屡有出现，迫使中国必须作出回应。2011年10月5日，一艘中国轮船在湄公河航行时被以糯康为首的东南亚某贩毒集团劫持，糯康等人将船劫持到泰国清莱府水域，并将船上的13名中国船员残忍杀害后抛尸。事件发生后，国际社会为之震惊。经过中、老、缅、泰四国警方的通力协作，糯康等人被抓捕归案。2012年11月6日，昆明市中级人民法院对此案作出一审判决，判处糯康等人死刑。*参见赵远：《糯康案件所涉刑事管辖权暨国际刑事司法合作问题研究》，载《法学杂志》2014年第6期，第127页。糯康案件是中国在国际刑事司法协助下成功实现管辖权的典范，收到了非常积极的法律效果和社会效果。但是，还有一些侵害中国公民的重特大犯罪案件至今没有受到中国司法的追究。2000年6月19日，在英国多佛港的某集装箱内发现了58名死于窒息的偷渡者，这些偷渡者来自中国福建。*张弘：《偷渡是过“鬼门关”》，载《检察日报》2000年6月21日。而近些时候，截止到2014年9月，当年已经有18名中国公民在菲律宾遇害，但是至今没有一名犯罪嫌疑人落网。*王盼盼：《今年已有18名中国人在菲遇害 中方促菲迅速调查》，载《环球时报》2014年9月22日。面对类似案件的频繁发生，如果中国司法机关不能作出有力回应，无疑会鼓励犯罪分子继续对中国公民实施侵害。

2.域外不法侵害的频繁发生，拉升了公民的法律期待。域外针对孤立的中国公民的犯罪行为目前已经是常态化的发生，此类案件的处理必然涉及到刑事管辖权的冲突。而在中国的边境地域和边境接壤国发生的走私、贩毒、故意杀人、伤害、抢劫等犯罪行为可能会出现涉及多个国家、多个管辖权内容的复合型管辖权冲突(糯康案件就是典型代表)，同时，即使对于完全发生在中国境内的同一国籍外国人之间的相互侵害，以及不同国籍的外国人的相互侵害案件，我国司法机关是否在必要时移管管辖权，也有必要研究。客观地讲，域外不法侵害的频繁发生，也拉升了海外公民对受到国家保护的期待，这也是国家对公民的应尽义务和应有承诺。中国“也门撤侨”事件表明，国家能否对海外公民予以有力保护，对于树立国家的国际威信，培育公民的国家自豪感和凝聚力作用不可估量。2014年中国外交部已经开通了海外救助热线，为海外中国公民提供日常化救助，这虽是值得肯定的积极表现，但是刑事领域的保护依旧至关重要且不可或缺。中国的管辖权制度，纸面上看似乎宽紧有度，但是在面对实际的管辖权冲突案例时，却无法解决怎么具体实现管辖权，怎么做到“以我为主”把握主动权，无法回到在多种管辖权竞合交叉时的中国管辖立场。

(三)中外管辖权冲突的组合类型及中国的着力方向

本文以中国管辖权冲突的解决思路为切入点，探讨全球化时代中国刑事管辖权规则的重塑问题，因此本文主要讨论管辖权的积极冲突，对管辖权的消极冲突基本不涉及。虽然在理论上可以对管辖权冲突做出多种排列组合，但是有些冲突类型或者对于中国没有实践价值或者根本不存在。例如，属人管辖权的冲突存在于都承认双重国籍的国家之间，而我国并不承认双重国籍原则，因此我国是不存在本国属人管辖权与他国属人管辖权冲突的情况的，同样可以排除的是存在于争议领土之上的中国属地管辖权与他国属地管辖权的冲突。因此，本文仅探讨四类中外管辖权冲突的情形：(1)中国属地管辖权与他国船舶航空器管辖权以及属人管辖权的冲突；(2)中国保护管辖权与他国属地管辖权的冲突；(3)中国属人管辖权与他国属地管辖权的冲突；(4)中国普遍管辖权的配套规则完善。虽然在司法实践中还会遇见更为复杂的管辖权冲突，比如甲国人在乙国领域内对于中国公民实施侵害等，然而以上四类管辖权冲突作为最基本也更常见的管辖冲突，是中国解决管辖权冲突的主要努力方向。

二、中国属地管辖权与他国船舶航空器管辖权的冲突解决模式

属地管辖权是最传统的管辖权类型，它建立在国家对本国领域的实际控制的基础上。近代以来，为了制裁长期脱离本国领域的船舶和航空器内发生的犯罪行为，各国纷纷对船舶和航空器的管辖权作出专门规定，以此作为传统属地管辖权的补充。按照我国《刑法》第6条第2款的规定，凡在我国的船舶或者航空器内犯罪的，也适用我国刑法。但是，如果他国的船舶在中国港口停泊时发生刑事案件的，中国是否可以基于属地管辖权对之予以管辖？

(一)属地管辖权与船舶管辖权的冲突以及错误解决思路

属地管辖权是一国基础性的管辖权，依据国家主权原则，一国有权对本国领域范围内的事项行使管辖权。当本国的属地管辖权与他国的管辖权发生冲突时，他国的管辖权应当受到限制。

1.属地管辖权与船舶航空器管辖权冲突的现实必然性。中国经济持续的快速发展，带来了航运事业的繁荣，同时外籍船舶在华港口驻泊的数量与时间都有较大增长，针对外籍船舶和外籍船员的犯罪案件，以及外籍船员实施的犯罪案件屡屡出现。例如，2012年4月16日，某新加坡籍船舶在上海停泊期间，三名外籍船员盗窃船上物资正欲离开时，被民警当场抓获。当地公安机关依法取消了三名外籍船员的登陆资格。*陈鑫：《外籍船员偷盗修船厂物资被查获》，载http://data.jfdaily.com/a/3131681.htm，2017年3月10日访问。2013年5月3日，连云港某公司业务员利用外籍船舶在港口停泊期间，盗窃船上价值2万余元的财物。根据有关统计，2011年上海港外籍船舶盗窃案件共发生38起，涉案金额23.7万余元。*尹磊：《船舶业务员盗窃 贿赂哨兵不成装糊涂》，载http://www.lygmedia.com/2013-05/08/cms250707article.shtml，2017年3月11日访问。对于在我国港口内的外籍船舶上的犯罪行为该由我国管辖还是船旗国管辖的问题，无论是理论上还是实务上都存在一定的模糊认识。

2.个别司法机关对两种管辖权冲突的错误解决模式。对外籍船舶停泊我国港口期间发生的犯罪，我国本来依据属地管辖权原则具有绝对的管辖依据，然而部分地方的司法机关对此却存在认识上的误区，认为船舶的刑事管辖权属于船旗国，我们没有相应的管辖权，有的甚至将此片面认识固化为规范性文件。例如，《上海市公安局处置外国籍船舶内犯罪案件若干规定》第3条第1款规定：“外国籍船舶内犯罪案件有下列情形之一的，除我国承担缔结或者参加的国际条约义务所规定的罪行外，本市公安机关可不行使刑事管辖权：(1)外国人在外国籍船舶内对外国国家或者外国公民犯罪；(2)外国人在外籍船舶内对我国国家或者公民犯罪，按《中华人民共和国刑法》规定的最低刑为3年以下(不含3年)有期徒刑的；(3)外国人在外籍船舶内对我国国家或者公民犯罪，按船籍国法律不受处罚的。”*参见于志刚：《在华外国人犯罪的刑事法律应对》，载《中国社会科学》2012年第6期，第149-150页。

假如说上述第一项规定因其未直接侵犯我国国家和公民利益勉强还具有合理性的话，后两项规定就非常可笑了。对于外国人在我国领域内针对我国公民实施的不法侵害行为，我国刑法和治安管理处罚法均确立了属地管辖原则，依其行为性质的不同，刑法和治安管理处罚法均可以做出相应的处罚，而没有容许任何例外。上述第三项规定借用了双重犯罪原则作为对外国人犯罪管辖豁免的理由，更是出于对刑法的无知。双重犯罪原则是国际法上的一个重要原则，它是从引渡问题中产生。引渡虽然自古有之，但是近代以来，在国家主权观念和人权观念的影响下，一国不愿将其主权之下的无辜之人交给他国审判，因此产生了双重犯罪原则，*参见林欣：《国际刑法中双重犯罪原则的新发展》，载《法学研究》1995年第2期，第55页。这其实是被引渡国为了减少引渡而对引渡国作出的限制。在我国犯罪的外国人本不需被引渡，更谈不上适用双重犯罪原则，所谓“皮之不存，毛将焉附”？

(二)对属地管辖权和船舶航空器管辖权效力的再次厘定

在属地管辖权和船舶航空器管辖权发生冲突时，必须坚持的一点是，属地管辖权具有最优先适用的效力，包括船舶航空器管辖权在内的其他管辖权都必须让位于属地管辖权。

1.属地管辖权具有最强的排他效力，是各种管辖权的基础。属地管辖的基础是国家主权原则，在所有管辖权原则中，属地管辖权是具有最强排他效力的管辖权，而且国家的主权观念越强，属地管辖的排他效力就越强。在国家不主动让渡属地管辖权的前提下，其他一切管辖权原则都不具有与属地管辖权对抗的条件和可能性。因为本国对于发生在本国领域内的犯罪行为具有当然的支配性，该原则在1927年国际常设法院 “荷花号案”判决中也获得了确认。属地管辖权的几点优势也使其在管辖权争议中往往能获得优势地位：其一，国家对于本国领域内的犯罪行为具有直接获取相关证据和证人的便利条件，也可以节省当事人的经济与时间支出；其二，犯罪行为侵害了当地的社会秩序和安宁，犯罪地国通过对犯罪进行审判来恢复社会秩序和宣示自身权威，具有充足的正当性，也有利于遏制犯罪的再次发生；其三，属地管辖具有政治上的便利条件，毕竟争夺有关管辖权会产生复杂的国际关系问题和法律问题，因此各国一般都默认犯罪属地国具有优先的管辖权。*参见王世洲主编：《现代国际刑法学原理》，中国人民公安大学出版社2009年版，第86-87页。

2.船舶航空器管辖权是管辖权的特别规定，不是属地管辖的简单延伸。我国《刑法》将船舶航空器管辖权与属地管辖权都放置于第6条，这一立法技术的安排导致一些人认为船舶航空器管辖权是属地管辖权的一部分，进而认为船舶航空器管辖权具有对抗其他管辖权的优先效力，这是对船舶航空器管辖权的误读。首先需要明确，船舶虽然被俗称为“浮动领土”，但是它自身并不具有领土的属性和法律地位。船旗国对船舶的管辖权依船舶所处位置而有所不同：(1)船舶处于本国领土之上时本国享有最完整的管辖权，但是该管辖权是依属地管辖权确定的，而非船舶管辖权；(2)当船舶位于公海上时，船旗国对船舶具有充分的刑事管辖权，同时船舶应当遵守公海航行的有关习惯国际法和国际公约的规定；(3)而当船舶位于他国领海上时，依照《联合国海洋法公约》第27条的规定，船旗国虽然对本国船舶仍然保有管辖权，但是该管辖权的行使将受到沿海国的法律规则的约束。可以看出，船旗国对船舶的管辖权因船舶处于不同的法律区域而发生变化，他国的管辖权力越强，船旗国的管辖权受到的限制就越大，这与依照属地管辖权管辖时是截然不同的。

(三)船舶管辖权与属地管辖权冲突之解决思路

港口在法律上属于内水区域，因而所在国对港口拥有完全的刑事管辖权。对于外籍船舶驻泊港口期间在船上发生的刑事案件，船旗国和港口国就容易在刑事管辖权上产生冲突。从国际法实践来看，各国的主张也不完全统一。英美法系国家和拉美国家认为应当由港口国对外籍船舶上的刑事案件行使管辖权，并排除船旗国的管辖权，而法国等大陆法系国家则主张一般由船旗国管辖。*参见倪征懊：《国际法中的司法管辖问题》，世界知识出版社1985年版，第43页。

1.一般情况下坚守属地管辖原则。经过长期的发展，习惯国际法就外籍船舶的刑事管辖形成了如下规则：(1)对于纯属船舶内部的事务，原则上由船旗国管辖，港口国不加干涉；(2)在船上的犯罪行为没有侵害到港口国的安宁秩序时，只有船旗国代表或者船长请求，港口国才有权加以干涉；(3)对于诸如故意杀人罪等严重的犯罪行为，即使仅涉及船员且没有侵害到港口国的安宁秩序，港口国也有权管辖。但是习惯国际法同时认为，港口国可以在任何情况下决定对船舶上的犯罪行使管辖权。*参见邵维国、邵晓帆：《位于他国内水外国船舶上犯罪之管辖权》，载《中国海商法年刊》2010年第4期，第107页。也就是说，一旦港口国的刑事管辖权与船旗国管辖权发生冲突，那么港口国的刑事管辖权具有优先适用的效力。船舶航空器管辖权的主要意义，只是在于解决了船舶、航空器处在公海或者公海上空时的管辖权问题，不致其因为脱离任何国家的领土而处于无人管辖权的境地。

由此也可以看出上海市公安局出台的前述规则的问题所在。刑事管辖权对外是国家司法主权的组成部分，对内则是有关机关的法定义务，虽然上海市公安局的上述规定加上了“可不行使”的限定语，言外之意，必要时仍然要行使管辖权，但是“可不行使”的表述本身即意味着放弃了自己制裁犯罪的作为义务。此外，上述规定突破了我国刑法确立的刑事管辖权规则，亦没有获得全国人大及其常委会的授权，在法源上属于无效的司法文件。按照该规定，上海市公安局将对相当一部分的外籍船舶在我国领域内犯罪的案件放弃刑事管辖权，这显然有悖于我国刑法的规定。该错误形成的根本原因，在于没有认识到属地管辖权的排他性管辖效力。需要强调的是，在我国领域内的一切犯罪行为，包括发生在船舶和航空器上的犯罪行为，我国都具有刑事管辖权，船舶航空器管辖权是延伸我国管辖范围的“加法原则”，而不能将其理解为缩减我国管辖范围的“减法原则”，更不能舍弃属地管辖而优先适用其他管辖原则。*参见于志刚：《在华外国人犯罪的刑事法律应对》，载《中国社会科学》2012年第6期，第150页。无缘由地单方面放弃我国刑事管辖权，虽然减少了刑事程序上的“繁琐”，节省了司法机关“不必要”的司法资源支出，但是却不利于维护我国法律的尊严和国家利益。

2.必要时可基于互惠原则放弃。当然，在司法实践中处理涉外案件存在着搜集证据、证人出庭作证等一系列现实的困难，双方语言不通等因素也加大了司法机关办理案件的难度，同时，如果司法机关适用程序不当也易造成不必要的纠纷，因此，中国与意大利、美国等国签订的一些领事条约中就船舶管辖权问题进行了专门约定，双方相互出让了停靠本国港口的对方船舶的部分刑事管辖权。《中国与意大利领事条约》第18条即规定，在通常情况下，接受国不得对船上发生的犯罪行为行使管辖权，除非应船长或领事官员的请求或征得其同意。*参见童伟华：《南海海域刑事管辖问题研究》，载《河南财经政法大学学报》2013年第3期，第145页。不过需要强调的是，对于停靠本国港口的外籍船舶上的犯罪行为出让管辖权是以互惠为前提的，在双方国家没有就此达成协议的情况下，我国应当坚决行使刑事管辖权，以防止我国法律尊严和社会秩序受到可能的贬损。

(四)推而广之的结论：中国属地管辖权与他国其他管辖权冲突的解决思路

上述中国属地管辖权与他国船舶航空器管辖权的冲突解决模式，也适用于他国其他管辖权与中国属地管辖权的冲突，后者包括以下两大类：其一，中国属地管辖权与他国属人管辖权的冲突，例如，外国人在中国境内对中国公民实施犯罪的、外国人在中国境内对其他外国人实施犯罪的、以及外国人在边境地区或者边境接壤国对中国实施的犯罪行为。其二，中国属地管辖权与他国保护管辖权的冲突，例如2008年奥运会期间，一名美国游客在京被害，本案就涉及中国属地管辖与他国保护管辖的冲突。

对此类管辖冲突的解决方案，应遵循“有所为有所不为”的原则。即一般情况下要坚持案件“以我为主”，由中国司法机关对案件进行审判，但是也要考虑到，如果完全排斥他国司法机关的介入，坚持绝对性地、排他性的属地管辖权的话，则对他国领域上发生的涉及中国公民的犯罪案件，中国同样难以施加具体的影响。因此，有必要在互惠的基础上，在“属地管辖”上有所退让，引入对方国家的属人管辖权和保护管辖权，以达到互利共赢的目的。*参见于志刚、栗向霞：《中国公民跨国犯罪实证分析》，载《国家检察官学院学报》2014年第1期，第124页。在我国的个别中心城市，外国人聚居的群落已经成型，我国司法机关在查处同一国籍的外国人相互侵害的案件时面临着证据搜集、语言交流等一系列的障碍，引入对方国家适当的司法协助，有助于案件的快速解决。甚至在条件成熟时，可以通过双边协定的方式，相互放弃对本国领域内对方国家公民之间相互的轻微侵害行为，全案移管给对方国家。但是，对中国公民实施的侵害外国人的犯罪行为以及边境接壤地区发生的犯罪行为，则应当坚持由我国司法机关处理。

三、中国保护管辖权与他国属地管辖权冲突的解决模式

外国人在中国领域外对中国国家和公民犯罪的，我国可以依照刑法保护管辖的规定对其管辖，但是在实际行使过程中必然存在与他国的属地管辖权的冲突。在我国公民境外遭受侵害现象时有发生的背景下，必须找到我国能够切实保护我国公民利益的现实模式。

(一)加强境外我国公民的刑法保护的现实必要性

作为中国改革开放进程加深和综合国力增长的必然结果，中外的政治、经济联系纽带日趋紧密，中国参与全球性事务的规模更加广泛，出国出境对国人来说早已司空见惯。据2013年1月15日公安部出入境管理局发布的数据，2012年全国出入境人员达到4.31亿人次，同比增长了4.76%，*参见郭坤泽：《去年我国出入境人员达4.31亿》，载《人民公安报》2013年1月16日。在2014年，中国出境旅游(包括港澳台地区在内)人数首次超过了1亿人次。另据中国国家旅游局数据显示，2014年中国出境旅游人数已突破1亿人次。*参见王希怡等：《从“一生一次”到“周末出国”》，载《广州日报》2015年2月2日。随着外出人员数量的增加，中国公民面临的刑事犯罪侵害几率也逐步增大。中国公民在境外受到的刑事侵害类型主要有恐怖主义侵害、蓄意谋杀、商业绑架、抢劫伤害、诈骗以及财物被盗等。2013年6月23日，10名外国游客在巴基斯坦北部山区某营地遭当地武装分子暴力袭击杀害，其中包括两名中国人。同年6月14日，6名中国酿酒专业留学生在法国吉伦特省遇袭；2013年6月3日，巴基斯坦西南部正在建设中的瓜达尔港附近发生一起汽车爆炸事件。至少有3名中国人在事件中遇难，另有9名中国人受伤；2012年2月28日，一名中国籍女性在巴基斯坦遭不明身份枪手枪击身亡；2012年1月28日，苏丹反政府武装劫持了29名中国工人；外交部官员在2013年“两会”上透露，2007年至2011年，仅中国外交部受理的领事保护案件就已达16万起，涉及近百万中国公民。可以说，随着中国公民在海外人数不断增多，如何保护他们的人身安全已经是中国面临的一个重要问题。*参见赵丽：《国人海外安全保护急需走上法制化轨道》，载《法制日报》2013年6月26日。虽然完全杜绝中国公民在境外受侵害现象是不可能的，但是仍有必要思索如何从刑法角度加强对中国公民的保护力度，尤其是中国公民在境外受到犯罪侵害时，我们有什么理由实现对于案件的实体管辖，以及具体采取何种方式管辖。

(二)一种可行的思路：刑事诉讼移管在我国的引入

保护管辖虽然给本国公民在境外受到犯罪侵害时提供了刑法介入的依据，但是其适用的主要障碍是，如果没有对方国家的配合，本国难以对犯罪分子实施控制，也无从谈起有关案件的调查和证据搜集工作。另一方面，国际法上的“或引渡或起诉”原则只适用于依照国际公约实施的犯罪，而不适用触犯本国国内法的犯罪。本国亦不愿意将本国公民交给他国审判。为了解决因本国公民不引渡带来的司法真空，刑事诉讼移管制度应运而生。*参见张淑平：《海峡两岸刑事诉讼移管制度之构建》，载《福州大学学报》2011年第3期，第66页。

1.刑事诉讼移管制度的基本内涵及域外经验。作为国际刑事司法合作新形式的“刑事诉讼移管”产生于欧洲，半个世纪以来获得了迅猛发展，联合国主持制定的一些国际公约和许多国家的双边、多边条约中都规定了该制度。

(1)刑事诉讼移管制度的基本内涵。刑事诉讼移管，“是指一国的司法主管机关，应有管辖权的他国有关主管机关之请求，对在他国犯有某种罪行的本国公民进行追诉的一种司法合作制度。”*赵秉志主编：《新编国际刑法学》，中国人民大学出版社2004年版，第419页。刑事诉讼移管涉及请求国和被请求国两方面的关系，它需要满足一些国际刑事司法合作共通的原则，比如双重犯罪原则、政治犯不引渡原则、一事不再理原则等，除此之外构成刑事诉讼移管还需要满足两方面的条件：一是请求国对犯罪具有管辖权，请求国的管辖权产生的事由，可能是基于本国公民在境外受到侵害的保护管辖原则，也可能是基于本国是犯罪地国。国际公约的规定同样可以成为请求国具备管辖权的事由。也就是说，请求国的管辖权是基于何种事由产生的在刑事诉讼移管中并不重要，只要具有管辖权的请求国在不能、不便、不愿实施管辖的情况下，都可以提出刑事诉讼移管请求。刑事诉讼移管的第二个条件是被请求国基于请求国的要求对犯罪人提起刑事诉讼，其前提仍然是被请求国对该案件具有管辖权，因为请求国不能将案件移转给本来没有管辖权的国家进行管辖。至于被请求国能够接受移管，一般是具备犯罪嫌疑人是本国公民或者长期居住在本国等条件。*参见张智辉：《国际刑法通论》(第3版)，中国政法大学出版社2009年版，第423-424页。

(2)刑事诉讼移管制度的域外实践。1957年《欧洲引渡公约》第6条首次规定了刑事诉讼移管。1964年的《欧洲惩处道路交通肇事公约》规定了惩处交通肇事罪方面的刑事诉讼移管程序。1972年欧洲理事会主持制定的《欧洲刑事诉讼移管公约》全面规定了刑事诉讼移管程序，被称为刑事诉讼移管制度的国际范本。此后联合国主持制定的一些国际公约和一些国家的双边条约中也逐步确立并发展了这一制度，尤其是1990年联合国通过《刑事诉讼移管的示范条约》后，国际社会对刑事诉讼移管制度的应用与日俱增。*参见张淑平：《海峡两岸刑事诉讼移管制度之构建》，载《福州大学学报》2011年第3期，第67页。

2.我国建立刑事诉讼移管制度的必要性。刑事诉讼移管的迅猛发展，乃是国际社会实践的现实需要，有其必然性和客观合理性。进入现代工业社会之后，全球统一的市场形成，各国无法完全独立和封闭的发展，而必须进入到相互协作、依存的全球进程中。主权国家为了自身的长远利益，纷纷加入到各种国际公约、条约以及国际组织中去，自觉地受到各种规则的约束。*参见郇习顶：《国家间刑事诉讼移管基础探讨》，载《江苏警官学院学报》2011年第3期，第27页。通过让渡部分司法主权，来实现本国利益的最大化。刑事诉讼移管与引渡和刑事司法协助的差别在于，刑事诉讼移管不是为了使请求国更好地行使管辖权，而是通过对案件的整体移交，使被请求国自行行使对案件的管辖权。*参见马呈元：《国际刑法论》(增订版)，中国政法大学出版社2013年版，第244页。

刑事诉讼移管制度有助于消除因受制于本国公民不引渡原则可能造成的放纵犯罪人的问题，也有利于消除不同国家之间的管辖权冲突，并有利于节约诉讼成本和时间，这也是刑事诉讼移管制度自出现以来迅速发展的主要原因。在当前中外人员交流非常密切的情况下，我国建立刑事诉讼移管制度有其必要性：(1)对外国人在国外对我国公民实施犯罪的，因为犯罪行为发生在国外，如果我国强行进行管辖，势必造成犯罪嫌疑人归案、取证、证人出庭、犯罪人服刑等一系列法律问题，如果将该案移转给犯罪发生地或者罪犯所属国，则可以省去上述一系列麻烦，并能达到对犯罪分子进行处罚的最终目的。(2)随着我国侨居海外以及长期在海外居留的人数增长，我国公民在所在国犯罪的案例也屡见不鲜。虽然我国依照属人管辖原则对于这类案件具有管辖权，但是完全可以将部分轻微案件让渡给犯罪地国或者长期居留国管辖，而不必诉诸复杂而繁琐的引渡程序。(3)在某些案件中，按照引渡程序不利于及时惩罚犯罪分子的，也可以考虑刑事诉讼移管，例如，引渡和遣返期限漫长，犯罪分子被羁押的时间可能超过被判刑期，等等。

(三)我国建立刑事诉讼移管制度的具体路径

刑事诉讼移管制度近年来也获得了我国刑法理论界和实务界的关注。早在2006年，澳门特区颁布实施的《刑事司法协助法》中规定的刑事司法协助就包括了刑事诉讼移管。我国香港特区为批准《联合国反腐败公约》而于2008年颁布的《刑事事宜相互法律协助(贪污)令》也将刑事诉讼移交规定为刑事诉讼司法协助的内容之一。*参见赵秉志、黄晓亮：《论内地与香港特区间刑事诉讼转移制度的构建》，载《现代法学》2010年第3期，第97页。因此，虽然刑事诉讼移管制度尚未在我国刑事法中正式确立，但是以往的立法或者司法实践中对此制度都有初步的摸索。

1.中国签订的多边或者双边协定中对刑事诉讼移管的确认。截止到目前，中国参与的有关国际公约或者签订的部分双边协定中已有涉及刑事诉讼移管的内容。为了加强各国的反腐败行动，提高反腐败成效，促进国际反腐败合作，联合国主持制定了《联合国反腐败公约》，并于2013年10月31日第58届联大会议上通过，这是联合国通过的第一个具有法律约束力的反腐败公约。*参见杨宇冠、吴高庆主编：《〈联合国反腐败公约〉解读》，中国人民公安大学出版社2004年版，第9页。其中公约第47条规定了刑事诉讼的移交：“缔约国如果认为相互移交诉讼有利于正当司法，特别是在涉及数国管辖权时，为了使起诉集中，应当考虑相互移交诉讼的可能性，以便对根据本公约确立的犯罪进行刑事诉讼。”*参见杨宇冠、吴高庆主编：《〈联合国反腐败公约〉解读》，中国人民公安大学出版社2004年版，第9页。《联合国反腐败公约》将刑事诉讼移转视为独立于刑事司法协助的一项国际刑事司法合作制度。我国目前已经批准了该公约。此外，自20世纪90年代以来，我国与土耳其等国签订的多个司法协助协定或者条约也涉及到了刑事诉讼移转。

2.司法实践关于刑事诉讼移管的初步摸索。依靠刑事诉讼移管制度解决管辖权冲突在我国已有实例。20世纪90年代，中俄贸易发展迅猛，从北京开往莫斯科的国际列车聚集着众多前往俄罗斯做生意、经商的中国人，因此成为不法犯罪分子不法侵害的对象，他们在列车上实施偷盗抢劫、轮奸等犯罪行为，手段令人发指，一时震惊中外，被称为“中俄列车大劫案”。事件发生后，我国公安部门先后多次前往俄罗斯侦查、取证，经过缜密部署在北京和莫斯科等地将犯罪分子陆续抓捕归案，其中朱兴金等犯罪分子是由俄罗斯境内由俄罗斯警方抓捕的。俄罗斯警方考虑本案的受害者和犯罪分子都是中国人，犯罪证据主要由中国警方获得，且受害人和证人主要在中国境内，由中国司法机关管辖此案更有利于案件的审判和刑罚执行，因此将其抓捕的犯罪分子都移交给中国司法机关，从而放弃了对本案的管辖权。本案是中俄两国司法机关在刑事诉讼移管制度上的有益实践，也为今后开展更深层次的刑事司法合作奠定了基础，也可以看出，我国引入刑事诉讼移管制度是有现实基础的。

四、中国属人管辖权与外国属地管辖权的冲突解决模式

我国希望对境外的中国公民行使管辖权时，必然会发生与外国属地管辖权的冲突，我国能否顺利实现管辖权，在很大程度上要依赖外国的配合，如何在我国的属人管辖权与外国属地管辖权发生冲突时，我国能够形成更加充分的管辖依据进而实现实体管辖，也是值得深入思考的问题。

(一)我国属人管辖权与外国属地管辖权冲突的类型

属人原则又称为国籍原则，按其本意，“是指国家对一切具有本国国籍的人实施的犯罪都有管辖权，而不论该犯罪行为发生在本国领土范围内还是本国领土之外。”*马呈元：《国际刑法论》(增订版)，中国政法大学出版社2013年版，第244页。有的学者认为属人管辖分为四种情况：(1)本国公民在本国领域内实施犯罪，由本国司法系统直接进行管辖；(2)本国公民在本国领域内实施犯罪后逃至国外，本国通过将其引渡回国后进行管辖；(3)本国公民在国外犯罪后返回国内，本国对其行为进行管辖；(4)本国公民在国外犯罪并留在国外，本国将其引渡回国后进行惩罚。而在前两种情况下，国家实际上是按照属地原则进行管辖的，只有后两种情况才存在属人管辖的问题。*参见张智辉：《国际刑法通论》(第3版)，中国政法大学出版社2009年版，第70页。因此有论者也认为，只有“国家对本国公民在领域外犯罪行使刑事管辖权”的，才能概括为属人管辖原则。*参见王新清：《刑事管辖权基本问题研究》，中国人民大学出版社2014年版，第38页。笔者认为，上述第一和第三种情况并不存在管辖权冲突，分别按照属地管辖和属人管辖处理即可，而上述第二种和第四种情况均存在着本国管辖权与外国属地管辖权冲突的问题，因此本文所谈论的属人管辖权与外国属地管辖权冲突，包括本国公民在国内犯罪后潜逃外国滞留不归和本国公民在国外犯罪拒绝回国两种类型。

1.本国犯罪后潜逃外国导致的中外管辖权冲突。本国公民在国内犯罪后潜逃外国，致使我国无法有效行使管辖权的情况，目前主要体现在外逃贪官群体中。由于缺乏权威的数据披露，我国究竟有多少外逃贪官，至今仍然是类似“哥德巴赫猜想”式的不解之谜。2006年公安部、审计署联合召开的新闻发布会称，我国外逃的经济犯罪嫌疑人有800人左右，直接涉案金额有近700亿元人民币。而中国社科院2011年发布报告称，从上世纪90年代以来，包括“裸官”在内的各种贪官等有1.8万人外逃，携带款项8000亿元人民币。*参见岳菲菲：《中国如何编织海外“反腐网”》，载《北京青年报》2014年11月24日。而在海外追逃方面，在公安部发起的“猎狐2014”专项行动中，截至2014年12月31日，共抓获外逃经济犯罪人员680名，其中，缉捕归案290名，投案自首390名。*参见汤瑜：《跨国“猎狐”走向常态化》，载《民主与法制时报》2015年1月11日。这些数字与外逃数字相比，可谓冰山一角，而对贪官转移到境外的涉案资产的追讨难度并不亚于抓捕其本人。为了规避法律制裁，贪官往往选择逃亡与中国没有签署引渡条约的国家，*参见陈雷：《当前我国贪官外逃的基本特点及预防措施》，载《政法论坛》2009年第1期，第181页。所在国既不积极配合中国有关的调查措施或者协查、引渡请求，也不对外逃官员采取积极的管控措施，这些国家在事实上成为我国外逃官员的“法外之地”。可以说，反腐败国际合作的滞后，已经是我国反腐败法律体系中最明显的短板。

2.我国公民在国外犯罪导致的中外管辖权的冲突。我国公民在外国犯罪，直接侵害了所在国的安宁秩序和公共利益，所在国对此类行为具有较强的管辖意愿，因此我国属人管辖权与外国属地管辖的冲突更加明显。从犯罪的指向看，我国公民在外国犯罪可以细分为以下四种类型：(1)行为人在国外的犯罪直接指向国内。例如我国毒品犯罪分子与东南亚国家的贩毒集团勾结，在我国西南边陲实施跨国走私毒品活动，以及我国公民在东南亚地区实施针对我国境内居民的电信诈骗、网络赌博、洗钱等犯罪活动。*参见于志刚、栗向霞：《中国公民跨国犯罪实证分析》，载《国家检察官学报》2014年第1期，第116页。依照《刑法》第6条第3款的规定，犯罪的行为或者结果有一部分发生在我国境内的，就认为是在我国领域内犯罪，因此这类案件通常体现为我国的多重管辖权和外国的属地管辖之间的冲突；(2)行为人在国外的犯罪直接指向境外中国公民。在国外专门实施针对华人华侨的犯罪是我国公民实施跨国犯罪的最新动向。“此类犯罪行为之中，有的是行为人与境外犯罪分子相勾结，共同实施犯罪行为，例如，多发于欧洲的跨国贩卖妇女、儿童犯罪；有的是整个犯罪组织都在境外，例如，在安哥拉、委内瑞拉等国发生的针对华人华侨实施的绑架、抢劫、敲诈勒索等暴力性犯罪。”*同②。在此类案件中，无论是从积极属人管辖还是消极属人管辖的角度看，我国都具有管辖权，但是如果没有当地司法机关的配合，案件处理依然困难重重。(3)行为人在国外的犯罪与我国利益没有直接联系。这主要体现在华人华侨、留学生等在国外针对当地居民或者第三国居民实施的伤害或者侵财行为，这类案件以个人犯罪为主。(4)我国公民参与境外恐怖犯罪活动。恐怖主义犯罪是危害性最严重的国际犯罪类型，在国际恐怖主义思潮的影响下，我国部分地区的公民以自发或者有组织的方式，偷越国边境或者合法出境参与境外恐怖主义活动，接受外国恐怖组织的培训，甚至直接参加当地的武装冲突。此类行为的犯罪指向，是人类社会的整体利益，而犯罪者本人依然有返流我国的可能，对此类人员除了阻断其偷渡通道之外，更要在积极的国际合作中争取我国管辖。

(二)管辖权冲突的可行解决模式：引渡替代措施与被判刑人移管

解决中外管辖权冲突的最优模式是引渡，次优模式是引渡替代措施和被判刑人移管。在引渡措施的适用有诸多限制的情况下，引渡替代措施和被判刑人移管不失为适用更加广泛，也更加务实的选择。

1.引渡替代措施的类型及其司法实践。引渡替代措施是“在无法诉诸正式的引渡程序或者引渡遇到不可逾越的法律障碍的情况下所使用的手段，它既包括对在逃人员的异地追诉，也包括采用外国移民法手段对非法入境或拘留者的遣返。”*黄风：《引渡问题研究》，中国政法大学出版社2006年版，第119页。司法实践中可以根据犯罪嫌疑人的具体情况采取多种多样的引渡替代措施：(1)非法移民遣返。非法移民遣返是常用的引渡替代措施，行为人为了达到长期滞后国外的目的，往往会伪造移民的法律文件，以获得外国长期居留资格，这就给非法移民遣返措施的运用创造了机会。2011年7月23日，厦门远华走私案主犯赖昌星被遣返回国，这即是我国运用非法移民遣返制度追逃涉案嫌疑人的成功案例。(2)刑事诉讼移管。如果犯罪行为不值得进行耗费大量资源的引渡程序时，可以进行刑事诉讼移管措施，将案件移交给犯罪地国进行处罚；(3)协助他国对本国人进行刑事追诉活动。这是我国开展国际刑事司法合作的最新形式，在无法引渡在逃本国公民的情况下，与所在国密切合作，协助其司法机关利用对方国家的法律对中国公民进行刑事追诉。2011年11月，中储粮某直属仓库主任乔建军及夫人赵世兰携款3亿潜逃美国，2015年3月17日，美国联邦大陪审团正式起诉乔、赵二人向国外转移盗窃资金罪刑期5年，移民欺诈罪刑期10年，共谋洗钱罪刑期20年。美方来中国取证期间，得到了中方的大力配合。*参见陈江松：《中储粮“硕鼠”乔建军在美被起诉》，载《现代金报》2015年3月21日。在中国银行“开平”案件中，涉案嫌疑人之一的余振东被遣返回国，并被我国法院依法判处有期徒刑12年，另两位主犯许超凡和许国俊则在美国受到刑事追诉，两人分别被判处25年和22年监禁刑。*参见黄风：《开平案与国际刑事司法合作》，载《中国法律》2009年第3期，第19页。协助他国追诉本国人与刑事诉讼移管不同，双方国家的刑事诉讼相互平行、互不干扰，因此我国保留了对犯罪嫌疑人再次追诉的权力。

2.更须提倡的合作模式：被判刑人移管。一旦我国无法对犯罪嫌疑人实施引渡或者引渡替代措施，被判刑人移管就成为更次一级的选择了。“被判刑人移管是指一国将在本国境内被判处自由刑的犯罪人移交给其国籍国或常住地国，由被判刑人的国籍国或常住地国接受移交并执行所判刑罚的活动。”*赵秉志主编：《新编国际刑法学》，中国人民大学出版社2004年版，第432-433页。在本国监狱内关押他国犯罪人，因双方语言、风俗习惯、价值观念、宗教信仰的差异，于本国而言常会感到管理的诸多不便，于被判刑人而言也增加额外的痛苦和煎熬，不利于对犯罪人的教育改造和复归社会，让在国外犯罪的人返回其母国服刑，既可以减轻判刑国的负担，也有利于保障被判刑人的权益，因此这种刑事司法合作模式迅速推广开来。

在国际实践中，有的国家是通过国内立法的方式确立被判刑人移管，例如加拿大1978年制定的《囚犯移管法》和德国制定的《国际刑事司法协助法》规定了被判刑人移管，1985年联合国第七届预防犯罪和罪犯待遇大会制定了《关于外国囚犯移管的示范协定》，以作为被判刑人移管的国际法律范本。在我国，香港和澳门均制定了有关被判刑人移管的制度，其中我国香港与美国签署了有关被判刑人移管的双方协定，而澳门则在刑事诉讼法中确立了这一制度。

在我国内地，1997年我国司法机关将两名正在我国监狱服刑的乌克兰籍罪犯移交给乌克兰方面，由乌克兰在本国监狱继续执行我国法院判处的刑罚，这也是我国首次进行的被判刑人移管实践，*参见黄风：《刑诉法应增加承认与执行外国判决的制度》，载《现代法学》2007年第2期，第135页。它同时也加快了我国推进被判刑人移管的制度建设。截止到2012年，我国已经与乌克兰等六国签订了关于被判刑人移管的条约，其中有三个条约已经被全国人大常委会批准生效。

从被判刑人移管的具体运作来看，我国司法机关向对方国家移管被我国判处刑罚的外籍犯罪人较多，而我国司法机关请求接收在外国监狱服刑的我国犯罪人的案例较少，中外司法协助呈现出“外多我少”的特点。笔者认为，应当改变在移交我国被判刑人方面的惰性心态，积极谋求在外国监狱服刑的中国犯罪人回国服刑，犯罪人可以更充分地感受国家的人道关怀，有利于本人的教育改造和复归社会，我国则可以准确评估犯罪人服刑的成效，待本人服刑期间或者服刑完毕之后亦可以方便地对于本人的其他罪行进行追诉。至于在国外从事恐怖主义活动而被当地司法机关审判并服刑的中国籍犯罪分子，中国更不能放弃移管被判刑人的要求，以防止这些人出狱后脱离我国的监控。

(三)管辖权冲突仍需直面的问题：外国刑事判决的承认和执行

被判刑人移管是以承认他国判决的有效性为前提的，因此为推动被判刑人移管，就不得不直面另一个敏感性的话题，即对外国刑事判决的承认和执行。承认和执行外国刑事判决，是二战之后发展起来的国际司法合作形式，它肇始于属人管辖权和属地管辖权的冲突。当本国公民在境外犯罪之后，本国依照属人管辖权和犯罪地国依照属地管辖权都可以管辖，这就产生了双重管辖的问题，因此当犯罪地国已经对本国公民执行刑罚之后，本国是否还有必要继续管辖便存在疑问。在人权保障观念的影响下，越来越多的国家开始采取更为灵活的态度处理这一问题。

关于对待外国刑事判决的立法态度，有的学者认为包括四种类型：完全否认、积极承认、事实承认、附条件承认。*参见黄伯青：《试论附条件地承认和执行外国的刑事判决——以我国刑法第10条为视角》，载《社会科学》2008年第9期，第95页。完全否认说虽然过去受到学者的追捧，但是它不符合国际司法协作的大趋势，采取这种立法例的国家已经极为罕见。我国刑法第10条对外国刑事判决采取了只承认执行刑罚的事实状态，而不考虑定罪的法律状态，是一种较为消极的承认态度，因此遭致了很多学者的批评。

1.关于我国《刑法》第10条的反思性检讨。我国刑法采取的消极承认外国刑事法律判决的态度，无论是在理论上还是实践中都暴露出了许多问题：(1)它无助于解决我国面临的管辖权冲突的现实困境。随着中国对外交流进程的进一步加深，中外管辖权冲突的案例必然只增不减。管辖权冲突的解决更多情况下要依赖相关国家的相互配合、相互协商、相互容忍来实现，而妥协和让步必然是双方都要付出的代价。管辖权立场上的过分强硬或许在形式上维护了本国的司法主权，却丝毫无助于具体个案的解决，大量贪腐公职人员在境外逍遥法外的现实对我国的法律尊严本身就是嘲讽。因此，以更务实的态度策略性地让渡一部分司法权力，反而对国家利益是更好的维护。况且这种让渡是以互惠为基础的，并不损害我国的司法主权。(2)这一规定存在逻辑和事实的冲突。《刑法》第10条为了维护本国的司法主权，不认可外国刑事判决的法律效力的前提下，又为了避开“一事不再理”的嫌疑，不得不考虑在外国已经受过刑罚执行的事实，名义上是灵活性和原则性的统一，实际上是叠床架屋、多此一举。(3)影响某些刑法制度运行。刑法理论上，关于行为人在国外曾受刑事判决并被执行刑罚，在我国境内再次犯罪的，是否能认定为累犯一直存在极大分歧，其理论分歧和司法困惑的症结，就在于《刑法》第10条。

2.制度与实践对于外国刑事判决的多重认可态度。鉴于《刑法》第10条的规定已不能满足我国在国际刑事司法合作中的现实需要，近年来我国与其他国家签署的双边协定、制定的国内立法和司法规则中也一改刑法保守的立场，体现出积极承认外国刑事判决的倾向，这无疑令《刑法》第10条的地位更加尴尬。

(1)中外被判刑人移管协定中开始承认外国判决的效力。被判刑人移管制度是以相互承认外国刑事判决为前提的，因此我国签署的被判刑人移管的双边协定均确认了外国刑事判决的效力。例如，中国和西班牙《关于移管被判刑人的条约》中第10条第1款规定：“对于被移管的被判刑人，执行国将根据本国法律继续执行判刑国判处的刑罚，并且不再对判刑国据以判刑的同一罪行重新进行审判。”这其实是确立了一事不再理原则，是对《刑法》第10条的变通和修改。类似的表述在其他的被判刑人移管条约中都有出现。

(2)我国国内法对一事不再理原则的单向承认。依照《刑法》第10条，我国对一事不再理是持否定态度的，也就是我国司法机关不接受外国刑事判决的法律效力，但是我国某些国内法中，则要求外国司法机关认可我国司法机关作出的有效判决的法律效力，从而又体现了对一事不再理原则的单向的承认态度。例如我国《引渡法》第8条规定：“外国向中华人民共和国提出的引渡请求，有下列情形之一的，应当拒绝引渡：(二)在收到引渡请求时，中华人民共和国的司法机关对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决，或者已经终止刑事诉讼程序的”。只要中国司法机关已经作出了生效判决，就不允许外国司法机关再对犯罪人作出刑事判决，这等于事实上已经默认了“一事不再理”原则。

(3)刑事司法规则对外国法律的隐性认可态度。我国最高司法机关制定的某些司法规则中也隐含了对外国刑事法律约束力的认可态度。2002年最高人民法院、最高人民检察院及海关总署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定，走私珍贵动物制品，依照刑法相关规定处罚，但是如果同时存在珍贵动物制品购买地允许交易，情节较轻的，一般不以犯罪论处。按照该意见，我国司法机关在处理走私珍贵动物制品案件时，应当考虑到珍贵动物制品购买地的法律规定，如果购买地不认为是犯罪的，我国对情节较轻的行为也不按照犯罪处理，这体现了对外国法律的尊重和认可态度。

可以看出，无论是国际法的双边协定，还是国内法和司法解释，都对承认外国刑事判决秉持了较为开放和宽容的态度，我国在刑法中确立对外国刑事判决的承认与执行制度并不会遇到较大的制度阻碍。因此，应当考虑对《刑法》第10条进行修改，确立附条件的承认和执行外国刑事判决制度。

五、普遍管辖原则的中国立场及其“落地化”

普遍管辖原则是国际法规定的对于国际犯罪行使管辖权的重要原则，对于特定的国际犯罪，因为危害到了人类社会共同的利益，因而无论犯罪发生在何处，有关国家都应当依照普遍管辖原则对其进行处罚。可以说，普遍管辖原则既是国家的权力，也是国家维护国际社会共同利益和条约要求应尽的义务，通过普遍管辖权的行使，使国际犯罪人处于各国刑法的管辖之下。但是，由于普遍管辖是对与本国没有直接联系因素的犯罪行为实施管辖，因而在其确立与发展过程中一直争议不断，本国如何真正能够行使这一原则也是需要思考的问题。

(一)我国普遍管辖权的法律立场与政治立场的冲突

普遍管辖权的任何一次实践都不可避免地带有政治考量，这使得普遍管辖权并不像是一项纯粹的法律制度。在法律制度上我国已经确立了普遍管辖权，但是在对外的政治立场上对该制度依然充满疑虑，对待普遍管辖权的法律立场和政治立场实际上是不同的，这也是普遍管辖权适用的一个消极因素。

1.法律立场：在排斥中逐步接受。我国刑法学界对于普遍管辖权的意义存在一个从排斥到逐步接受的过程。我国1979年《刑法》并没有规定普遍管辖权，80年代早期的刑法著作将普遍管辖权定性为帝国主义和霸权主义否定各国主权原则的反动理论。*参见杨春洗等著：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第53页。但是随着我国相继参加了《关于制止非法劫持航空器的公约》(即《海牙公约》)等国际公约，为了履行公约赋予的义务，第六届人大常委会第21次会议通过《关于对中华人民共和国缔结和参加的国际条约所规定的罪刑行使刑事管辖权的规定》承诺我国在承担的条约义务范围内，对国际公约中的罪行行使刑事管辖权。

有了前期的铺垫，1997年刑法第9条确立普遍管辖原则也是顺理成章了。虽然刑法理论界对普遍管辖原则还有诸多疑虑，但也不得不转变立场，接受并展开对该原则的研究。

2.政治立场：整体上否定的态度。对与本国没有直接关联因素的犯罪行为行使管辖权，即使是出于履行国际公约义务的需要，也必然会出现普遍管辖权与他国的属地管辖权或者属人管辖权的冲突。在国际法实践中，利用普遍管辖原则干涉他国主权和内政的案件也是存在的。*2002年，法国一家法院对刚果共和国总统采取司法强制措施，理由是在刚果境内针对该国公民实施了危人类罪和酷刑罪。刚果认为法国法院的行为违反了《联合国宪章》所规定的会员国主权平等原则以及习惯国际法赋予外国国家元首的刑事管辖豁免权。参见朱利江：《普遍管辖国内立法近期发展态势》，载《环球法律评论》2010年第1期，第145页。世界各国对普遍管辖权的态度主要有三类：一是希望最大化的适用该原则，只要是国际犯罪，各国就有管辖权，西班牙和比利时持这种观点。*参见王世州主编：《现代国际刑法学原理》，中国人民公安大学出版社2009年版，第106页。第二种态度是出于维护本国主权的需要，希望最大限度地限制该原则的适用，第三种态度则是对普遍管辖原则在限制的基础上适用。这也是目前国际社会的主流观点。*参见贾宇、宣炳昭、舒洪水：《第18届国际刑法学大会第四专题西安预备会议综述》，载《法律科学》2007年第6期，第163页。

中国政府总体上属于上述第三种态度，但是又在一定程度上否定普遍管辖权的存在。2009年10月13日、18日和20日，中国常驻联合国代表团代表在第64届联大第六委员会作了三次关于普遍管辖权的发言。其要点包括：(1)所谓“普遍管辖权”只是一个学术概念，不是国际法规则。按照现行国际法，只有针对海盗犯罪才可行使普遍管辖权。在其他情形下并未形成习惯国际法规则；(2)部分国际条约包含的“或引渡或起诉”条款不是真正意义上的普遍管辖权。“或引渡或起诉”是一项条约义务，仅适用于有关条约缔约国之间。(3)各国在行使普遍管辖权时，应遵守以下条件：一是管辖对象应限于国际条约规定的和公认的习惯国际法规则确认的针对国际社会共同利益的犯罪行为；二是必须尊重其他国家依据属地、属人和保护性原则享有的优先管辖权；三是应尊重国际法上的豁免规则，包括国家、国家元首和官员、外交和领事人员享有的豁免；四是应尊重国家主权平等和不干涉内政等国际法基本原则。*欲获得有关这三次发言的详细信息，可以检索中国外交部网站。

可以看出，上述发言与我国法学界关于普遍管辖权的认识是有差距的。学术上一般认为，普遍管辖权可以分为基于习惯国际法的普遍管辖权、基于国际公约的普遍管辖权和基于国内法的普遍管辖权，我国刑法第9条属于基于国际公约的普遍管辖权，此类管辖权主要表现为“或引渡或起诉”原则。*参见马呈元：《论中国刑法中的普遍管辖权》，载《政法论坛》2013年第3期，第95页。然而，我国政府外交代表在联大会议上则认为“或引渡或起诉”只是一项条约义务而已。中国对普遍管辖权的政治立场与法律立场的差异，恐怕还需要审慎协调。

3.中国在普遍管辖权的应然立场。笔者认为，我国现阶段坚持普遍管辖权对于我国国家利益的维护是有利的：(1)人类社会共同利益的增多是普遍管辖权得以存在的现实基础。普遍管辖权最早是针对海盗行为提出来的，*参见林欣、李琼英：《国际刑法新论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第53页。海盗是非常古老的犯罪类型，但直到近代才提出世界各国共同打击海盗犯罪，原因在于海盗行为侵害到了统一的世界贸易市场，各国共同的经济纽带决定了更有意愿携起手来应对海盗行为的挑战，而到了现代，随着科技进步和国际交往的更加频繁，对人类整体利益构成危害的犯罪类型越来越多。二战以来，为国际社会公认的国际犯罪已经逐步扩展到了反和平罪、反人道罪、危害民用航空器罪、恐怖主义犯罪、有组织犯罪等等。*参见陈忠林：《我国刑法中的普遍管辖原则——刑法第9条的法理解释》，载《淮阴师范学院学报》2004年第4期，第470页。这些犯罪侵害到了人类的共同利益，其治理的难度也超过一国一己之力，因此需要各国通力协作共同应对。(2)与中国的对外开放进程和国力增长相一致，中国的国家利益比之以往任何时候更具有全球性，也比其他大多数国家的利益更具有全球性，商务部发布的最新统计显示，2014年我国对外投资总规模达到1400亿美元，中国资本已经遍布全球184个国家和地区。*参见福蒙蒙：《海外投资民企占四成》，载《华夏时报》2015年1月29日。同时中国海外投资的政治、法律、税收与投资政策、市场、金融、社会、信用、环境、技术和经营等风险，成为我国企业海外投资面临的主要困局。*参见方华：《中国企业海外投资面临五大困局》，载《金融时报》2015年3月20日。近些年来，由于当地政治局势和法律投资政策的变化导致中国海外投资失败的案例屡见不鲜，某些国际性的犯罪行为给中国海外利益造成的损害也不容小觑，其中尤以恐怖主义犯罪为甚。如果说在过去人类共同利益与中国利益还是里外两张皮的话，那么在中国深度参与全球化的今天，国际社会的共同利益与中国利益已经有了高度的融合，中国很难完全置身于国际性犯罪的侵害之外。(3)普遍管辖权毕竟是对与本国没有直接联系因素的犯罪行使管辖权，过度主张普遍管辖权力反而会造成本国管辖权的虚化，因此只有个别国家主张绝对的普遍管辖权，多数国家主张相对的普遍管辖权，这种管辖权的自我限制使用更有利于维护普遍管辖权的“声誉”。在国际法中，任何一个管辖权的决策都不是单纯的法律问题，而带有复杂的政治考量，幻想以管辖权作为干涉中国主权的口实无疑是不自量力的。当前的主要问题，反而是我们自身要摆脱长期以来的弱者心态，充分利用现有的国际规则，构建适应中国发展需要的国际制度环境。

(二)普遍管辖权落地化的具体思路和路径

刑法虽然确认了普遍管辖原则，但是由于缺乏配套性的规定，该原则依然是“无源之水”、“无本之木”，因此应当尽快让普遍管辖原则“落地化”，称为真正具有可操行性的标准。在司法层面，中国行使普遍管辖权的实例较少，我国刑法和刑事诉讼法某些规定的不足与缺失也是普遍管辖权难以有效行使的重要原因，它们如同根基和枝叶，拱卫着普遍管辖权这一基干。

1.刑事实体法：普遍管辖配套罪名的增补。在国际法上，公约的罪名适用于本国有两种方式：一是直接适用，即本国法院可以直接将公约中的规定作为案件适用的依据，东京审判和纽伦堡审判采用的是这种模式；二是转化适用，即本国立法机关按照公约的要求将公约中的犯罪行为规定为本国刑法中的罪名，在具体案件中适用本国刑法。*参见黄京平、石磊、蒋熙辉：《论普遍管辖原则及其实践》，载《政法论坛》2001年第2期，第16页。这是目前包括我国在内的多数国家采用的方式。*不同于刑法，我国刑事诉讼法对国际公约则是采取可以直接适用的态度。最高人民法院原《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第317条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定，但是，我国声明保留的条款除外”，新刑事诉讼法出台后，虽然在新的司法解释中本条已不见踪迹，但是2012年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第676条仍规定：“人民检察院进行刑事司法协助，有我国参加或者缔结的国际条约规定的，适用该条约规定，但是我国声明保留的条款除外；无相应条约规定的，按照互惠原则通过外交途径办理。”我国应当尽快在刑法中增补中国缔结或者参加的公约中的罪名，其理由在于：

(1)在刑法中增补公约罪名是履行条约义务的基本要求，也是“条约必须信守”的应有之义。“一个合法缔结的条约，在其有效期间内，当事国有依约善意履行的义务，这在国际法上称为条约必须信守原则或条约神圣原则，是条约法上的一个最重要的基本原则。”*参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社1987年版，第329页。其道理显而易见，条约毕竟是各主权实体自愿协商的产物，其效力来自于各成员的信守，如果条约不能得到信守，那无异于废纸一张。许多国际公约都明确规定要求缔约国将公约中规定的犯罪行为定为国内法上的罪行，因此将公约罪名转化为国内刑法罪名是履行公约义务的基本要求。2011年2月25日全国人大常委会颁布的《刑法修正案(八)》对《刑法》第164条作了修改，于本条第2款增设了“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，增设本罪的重要原因，在于履行我国缔结并参与的《联合国反腐败公约》中所赋予缔约国的义务。但是除此之外，中国缔结或者参与的刑事公约中的大量犯罪并没有在我国刑法中得到体现。也包括作为普遍管辖权起源的海盗罪。*参见马呈元：《论中国刑法中的普通管辖权》，载《政法论坛》2013年第3期，第97页。

(2)刑法中缺乏与公约对应的罪名，容易在个案中丧失管辖权。普遍管辖权适用的基本原则是“或引渡或起诉”，即具有管辖义务的国家要么选择将犯罪嫌疑人引渡给愿意进行管辖的国家，要么自行对于犯罪进行审判。犯罪嫌疑人在我国法院被审判，同样会受到我国刑法罪刑法定原则的约束，如果我国刑法没有与公约罪行对应的罪名，则审判工作很难真正展开，其结果必然是将案件管辖权转手让于他人。这样，中国对普遍管辖权的适用，可能仅仅是对犯罪嫌疑人做短期羁押，这种自缚手脚的做法并不利于我国利益的维护。

(3)即使按照近似罪名起诉，依然可能出现处罚漏洞。在国际法实践中，有的国家采取了按照刑法近似罪名起诉和审判的变通做法解决本国刑法没有规定国际犯罪的问题，在我国有限的普遍管辖权适用案件中，采取的也是这一种方法。在我国法院审理的阿丹·奈姆等抢劫案中，印度尼西亚籍阿丹·奈姆等10人，于1999年6月8日乘坐快艇在马来西亚海域劫持了泰国籍油轮“暹罗差猜号”，将船上泰国籍船员放走后，阿丹·奈姆等人涂改油轮船名、注册地以及烟囱，并于17日进入中国领海，在18日向中国杂货轮“正阳一号”销赃过程中，被我警方现场抓获。广东省汕头市中级人民法院依照我国刑法第9条和第263条，判处阿丹·奈姆等人抢劫罪。*最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2003年第3辑(总第32辑)，法律出版社2003年版，第39-48页。阿丹·奈姆等人的犯罪行为，属于国际海事组织于1988年制定的《制止危及海上航行安全非法行为公约》中规定的危害海上航行安全罪，我国虽然于1991年参加了该公约，但是刑法并没有规定为危害海上航行安全罪，因此法院变通依照抢劫罪定罪处罚。这种做法虽然可以解一时燃眉之急，却容易造成处罚漏洞。一方面，许多国际犯罪有其特定内涵，国内犯罪罪名无法完全涵盖，另一方面，强行按照国内犯罪罪名处罚国际犯罪，也可能会造成罪刑不相适应。因此，近年来无论是大陆法系国家还是英美法系国家，纷纷在刑法中增加规定了核心国际犯罪，并与其中的普遍管辖条款匹配。*参见朱利江：《普遍管辖国内立法近期发展趋势》，载《环球法律评论》2010年第1期，第147页。

关于国际犯罪的国内刑法规范的转化方式，我国刑法学界有过不同设想，有的观点主张只在刑法典中简单规定，承认中国缔结或者参加的所有公约中的刑法规范与我国刑法具有同等效力，*参见陈正云：《中国刑事法律冲突论》，中国法制出版社1997年版，第203页。有的观点认为应当在刑法典中明确规定国际条约中涉及的罪行。*参见陈忠林：《我国刑法中的普遍管辖原则——刑法第9条的法理解释》，载《淮阴师范学院学报》2004年第4期，第470页。第一种观点虽然能够最大程度节省司法资源，但是实际上是不可行的，因为许多国际公约只是笼统地规定国际犯罪的罪状，将精确的罪刑规范则授权给参加国以国内立法规定，这类国际公约无法直接适用。相比之下，第二种模式是可行的，虽然过程繁琐，却可以维护我国刑法规范的权威性和确定性。

2.刑事程序法：程序性规则的进一步完善。管辖权是融实体性规则和程序性规则为一体的综合性法律制度，仅仅有刑事实体法层面的宣示性规定是远远不够的，而我国刑事程序法在此领域的不完善之处恐怕更甚于实体法。域外犯罪证据的搜集和固定、搜查、鉴定、扣押、证人出庭与作证规则、法律文书的送达、引渡、刑事判决的承认、刑事诉讼移管等制度都需要详尽的程序性规定才可实现。刑事诉讼法第17条只是关于刑事司法协助的授权性规定，目前有关涉外刑事诉讼程序的规定散见于我国与外国缔结的双边协定、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释中，缺少统一的涉外刑事程序法和刑事司法协助法。

3.行政立法层面：社会管理处罚法中普遍管辖规则的扩充。在治安管理处罚法中规定普遍管辖权主要是为了与我国加入的《东京公约》和《蒙特利尔议定书》对接。《东京公约》是当前国际航空安全领域最重要的多边公约之一，该公约在1963年签署于东京，目前有100多个国家加入了该公约，中国于1978年11月14日交存加入书，1979年2月12日该公约对中国生效。根据《东京公约》第1条的规定，该公约适用的范围包括两类：第一类是犯罪行为；第二类是其他危害航空器或人员及财产安全的非犯罪行为，也被称为“航空器上的非循规与扰乱行为(unruly and disruptive behaviour)”(本文简称“扰乱行为”)，在我国属于治安管理处罚法规制的治安案件。

(1)《东京公约》对扰乱行为的处罚真空及《蒙特利尔议定书》的弥补。扰乱行为目前已经成为航空业的大敌。仅2011年，澳大利亚发生的类似事件就多达488起，美国127起，英国44起。*参见郑派：《论2014年〈蒙特利尔议定书〉对1963年〈〈东京公约〉的修订》，载《北京理工大学学报(社会科学版)》2015年第2期，第105页。在我国，近年来有关旅客不服从航班管理违反安全法规定的事件也屡有发生。2014年12月11日晚，从泰国曼谷飞往中国南京的航班上，由于中国游客和空乘人员发生冲突，导致飞机返航。泰警方对涉事4名中国游客进行了调查。肇事者仅仅受到了罚款处罚。*参见钟欣：《中国游客大闹国际航班》，载《西安晚报》2014年12月13日。可以说，发生在航空器上的干扰行为并非局限于特定区域，而是扩展到全球的航空服务，且对航空安全的威胁越来越大，然而《东京公约》对管辖权方面的一些漏洞却导致有关国家无法对扰乱行为作出处罚。

《东京公约》确立了航空器登记国管辖原则，但是又不排除其他管辖依据，*参见刘伟民：《论国际航空法中的刑事管辖权(下)》，载《法学研究》1983年第2期，第76页。其本意在于促进各国积极行使管辖权，但是在司法实践中消极管辖冲突反而更频繁出现，从而造成处罚真空。例如，甲国航空器在公海上空飞行时，乙国人对甲国籍的空乘人员进行辱骂，飞机降落在丙国后，丙国与案件没有任何牵连因素，丙国也不愿意管辖。如甲国不向丙国提出引渡请求，则案件最终无国管辖。为此，国际民航组织在2014年审议通过了《蒙特利尔议定书》(目前尚未生效)，该议定书增加了降落地国管辖权，丙国以后对此行为就没有不予管辖的借口了。

(2)《治安管理处罚法》与《蒙特利尔议定书》的对接。中国采取是“违法”与“犯罪”并存的二元化立法模式，这一点与世界绝大多数国家完全不同。因此，基于《东京公约》等我国缔结或者参加的公约，我国本应予以管辖的危害航空器的违法行为，源于《治安管理处罚法》中缺乏违法行为普遍管辖权的规定，导致中国对于此类行为的处罚在国内法依据上属于真空地带。因此，目前的情况是，我国的《治安管理处罚法》第23条、第34条和《民用航空安全保卫条例》第25条对于发生在航空器中的违法行为作出了规定，但是，由于《治安管理处罚法》没有规定普遍管辖原则，导致中国只是或者说只能对于域外发生的较为严重的犯罪行为主张管辖权。形成此种现象的原因，可能是当时在立法态度上采取的是“有所为有所不为”的管辖立场，对于一般性的治安案件既无必要也无精力主张管辖权，但是，更可能地是在二元化立法模式的背景下，在制定《治安管理法》的过程中忘记了对于违法行为的“普遍管辖原则”也应当同步在国内予以确立。然而，在《蒙特利尔议定书》生效之后，我国如果还不在治安管理处罚法中确立普遍管辖权，《蒙特利尔议定书》确立的“降落地国管辖”原则实际上是无法实现的。为此有必要在《治安管理处罚法》中增设普遍管辖权，以实现与《蒙特利尔议定书》的对接。《东京公约》对于成员国管辖权的要求是“确立”而非“行使”，*参见郑派：《论2014年〈蒙特利尔议定书〉对1963年〈东京公约〉的修订》，载《北京理工大学学报(社会科学版)》2015年第2期，第105页。缔约国仍有自由决定是否管辖的自由，因此如果我国不确立对扰乱行为的普遍管辖权，那反而才是自缚手脚的做法。

六、全球化背景下中国刑事管辖权的制度与理念的双重准备

经济全球化的快速发展，使各国之间的联系与交往更加密切，一个民族的生存与发展已经无法完全脱离整体人类社会的生存与发展。每个国家虽然都有其独特的具体的现实问题，也唯有放在全球化这一波澜壮阔的背景下方能充分理解其时代含义。面对全球化的挑战，中国应当彻底放弃刑事管辖权立场上的保守心理与鸵鸟心态，在制度与理念上积极应对全球化的挑战。

(一)全球化时代中国刑事管辖权的制度准备

全球化时代中国刑事管辖权制度的调整思路，既不是个别规则上的小修小补，也不是整体制度上的推倒重来，而是在充分考虑中国利益维护的现实需求以及全球化对刑事管辖权实际挑战的基础上，从国际法与国内法两个层面进行充实与完善。

1.国际法层面：构建适应中国需求的国际协作平台与机制。可以预见，随着中国国际化进程的逐步推进，中外刑事管辖权的冲突将会以更加激烈的形式存在。在国家主权平等、各自独立的时代，任何国家都无法对刑事管辖权任性妄为，也无法脱离国际协作来求得管辖权冲突的单方解决，因此目前在国际法层面，当务之急是构建适应中国需求的国际协作平台与机制。笔者认为应当从以下三个方面着手：

(1)宏观层面上，充分利用目前现成的国际合作体系，加速中国参与国际公约的进程。为了满足打击国际性犯罪的现实需要，联合国牵头制定了一系列国际公约，其中都包括国际协作或者管辖权条款，我国目前已经加入了30个联合国框架下的具有刑事司法协助内容的多边国际公约，例如，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》，等等。*参见赵阳：《中国已与50个国家签订双边刑事司法协助条约或协定》，载《法制日报》2013年11月9日。利用这些公约可以与世界上160多个国家与地区开展包括涉案资产追回在内的各种司法合作。但是，目前仍然有相当多的公约我国没有加入，因此，根据中国今后域外犯罪管辖的现实需要，充分利用现有的国际合作机制，加速参与国际公约的进程，相对而言是较为便捷的做法。

(2)近距离上，致力于建立“环中国”的刑事司法合作体系，努力构建以中国为核心的区域性合作平台。国际公约虽然是现成的资源可以利用，但是，一则加入某一国际公约，实际上就主要是接受别人基于自身需要和习惯制定好的游戏规则，二则国际公约关于打击国际性犯罪的议题与中国面临的现实罪情未必合拍，因此，努力构建以中国为核心的区域性合作平台目前显得越来越重要。基于此，目前的努力重点，应当是结合中国遭受的跨国性犯罪、中国公民域外被犯罪侵害的具体特点，着力构建以中国为主导的国际性合作机制。

在着力方向上，应当首先打造环中国的区域合作机制。中国周边地区多数与我国保持着密切的经贸往来，人员往来频繁，通常是我国公民出国出境的第一站和首选地区，因此也是中国遭受不法侵害的高发地区。例如，东南亚地区的毒品犯罪、电信诈骗犯罪、西亚地区的恐怖主义犯罪等，已经成为对中国威胁较大的犯罪类型，在构建区域合作机制方面双方都具有较大的迫切性。对此中国已经有成熟的经验可供借鉴，例如，利用上海合作组织在中亚开展打击“三股势力”的地区协助和情报共享。此外，2009年中国与东盟修订了《中国与东盟非传统安全领域合作谅解备忘录》，就东盟各方与中国的刑事司法协作进行了规定。利用糯康案件发生的契机，中、老、缅、泰四国又签署了《关于湄公河流域执法安全合作的联合声明》，并开展了常态化的湄公河联合巡逻执法活动。中国周边区域是域外中国人被侵害的密集区域，也是中国跨境犯罪的密集区域，解决好这一地区的犯罪打击问题，则在相当程度上也就解决了域外涉中国犯罪的处置问题。此外，中国对周边国家保持具有相对的经济优势，在周边区域经济上有求于我的背景下，双方开展司法合作的前景广泛。因此，总结以上经验，构建“环中国”的区域司法协助平台，是今后若干年的核心努力目标。

(3)远距离上，积极推动双边刑事司法协定的签订。双边刑事司法协定在解决管辖权冲突方面具有更强的针对性，近年来中国一直在积极寻求与他国建立固定化的刑事司法协助机制。截至目前，中国已经与世界上50个国家签署了双边刑事司法协助协定或条约，与30多个国家签订了引渡条约，并与加拿大签订了第一个关于犯罪资产返还与分享的协定。*同①。但是，目前双边刑事司法协定的进展仍不足以满足现实需求，这表现在：签署国家主要集中在亚非拉美国家和中国周边国家，与欧美发达资本主义国家的刑事司法协定数量较少，而这恰是我们目前急需合作的地区；双边司法协助的层次较低，政治敏感度最强，难度也最大的引渡条约的签署数量较少。对此应当首先在具体个案上加强合作，积累经验、培养互信，进而推动司法协助制度性的构建。

2.国内法层面：刑事管辖权制度的修订与配套规则的完善。在国内法层面，应当积极推动刑事管辖权制度的调整，吸收刑事诉讼移管、被判刑人移管等目前国际上行之有效的刑事司法协助制度，在互惠的基础上积极承认外国刑事司法判决的法律效力，推动国际公约中罪名转化为刑法中的罪名，增补刑事管辖权制度的配套规则，并推动制定统一的刑事司法协助法。

(二)全球化时代中国刑事管辖权的理念准备

全球化时代中国刑事管辖权的理念准备应当至少具有三方面的内容：一是在国际协同与合作的理念支配下调整中国管辖权的制度构成，二是在司法实务上必须坚持中国司法主权优先的原则，三是在具体个案的处理上着力避免惰性心态的滋生。

1.以国际协同与合作的理念调整本国管辖权制度构成。如果说早期的刑事管辖权还是国家以属地为基本连接因素的自我权力设定的话，那么在高度全球化的今天，一国的刑事管辖权已不可避免地与其他因素发生勾连甚至牴牾。现实中，各国不约而同地扩张刑事管辖权，为此不得不求诸其他国家的配合。在此背景下，许多国家都开始以更加灵活和务实的态度对待他国的刑事管辖权，通过让渡自身的部分管辖权，或者对他国管辖权以更充分地尊重，来实现本国管辖权范围的实质性扩张，进而更好地实现对本国利益的保护。因此我们可以看到，不但大陆法系国家在对传统管辖权制度的突破上热情而激进，英美法国家也逐步放弃了严格的刑法属地主义，逐步接受新兴的刑事管辖规则。*Malcolm. N. Shaw, International law, 4th Edition, Cambridge University press,1997,P.469.毋庸讳言，中国目前的刑事管辖权仍然具有较为明显的保守和防卫性色彩，在一国利益主要局限于本国领域的年代，此种底色的管辖权尚可成为捍卫本国利益的有力工具，但是，在中国深度参与全球政治、经济秩序构建，深度参与全球产业链分工的背景下，目前的管辖权已不足以有力维护中国的现实利益。可以说，利益已经“溢出”边界，制度依旧固步自封。

2.在司法实践中应当坚持本国司法主权优先的理念。刑事管辖权的制度调整与司法处置永远以国家利益为基点，这一点在任何时候都不容许动摇。我国在立法层面强调应当赋予刑事管辖权更多弹性，主要是为司法实践提供更灵活性的处置手段，但是，这绝不意味着在司法实践中，中国就可以随意出让本国本该拥有的司法管辖权，反而应当力争进行管辖。强调中国司法主权优先的理念，并非是指中国有没有主权和是否该让渡主权的问题，而是无论在什么情况下都要争取优先的管辖权，在管辖权冲突的情况下建立优先管辖的常态化规则，并提前夯实相关的理论准备，根据常见的几种管辖权冲突的类型，形成中国有充分管辖依据的理论模型。国际管辖权冲突不是单纯的法律问题，政治考量在任何案件都会若隐若浮的存在，甚至本国的国际地位、话语权、政治意志等都会影响具体案件的走向。如果说在过去中国限于自身实力的制约而不得不对管辖权冲突作出让步的话，那么现在应该有足够的底气去争取管辖，这关乎本国公民的切身利益，关乎本国的国际尊严。一次无声的行动胜过十次有力的宣言，在糯康案件中，虽然老挝、缅甸、泰国都主张对糯康案件具有管辖权，而中国的管辖权依据最充分，中国可以根据属地管辖原则、保护管辖原则以及普遍管辖原则对于糯康案件行使刑事管辖权。*参见赵远：《糯康案件所涉刑事管辖权暨国际刑事司法合作问题研究》，载《法学杂志》2014年第6期，第127页。但是，中国在上案中体现出的政治意志对于管辖归属的影响更具有决定性，糯康等人被判处死刑，甚至形式上违反了“死刑犯不引渡”的国际惯例，但是国内外舆论却一致叫好而鲜有质疑。糯康案件在我国的顺利审理，对于其他犯罪分子是一个有力的震慑。坚持中国的管辖权优先，需要的是理直气壮而不必羞涩和忸怩。

3．在具体个案的处理上应当避免惰性心态的滋生。当前急需解决的问题之一是，无论是在国内还是境外，中国在解决具体案件的管辖权冲突时惰性思想严重。在国内存在的主要问题是处理外国人犯罪案件时给予了外国人超规格的司法优待。为了避免不必要的“麻烦”，一些地方的司法机关“大事化小”、“小事化了”，往往草草结案了事。例如，2008年8月16日，在华中科技大学读书的卢旺达籍留学生查尔斯在酒吧饮酒后驾驶一辆无证摩托车返校途中，将一名七旬老人撞伤后逃逸，伤者经抢救无效死亡。2009年7月23日，武汉市中级人民法院判处查尔斯驱逐出境。*佚名：《非洲留学生醉驾撞死人》，载《扬州晚报》2009年7月25日。但按照刑法第133条的规定，查尔斯属于“因逃逸致人死亡”，应在“七年以上有期徒刑”的幅度内量刑，两者差别何其之大！在境外存在的主要问题是既不积极争取有利的管辖地位，也不对案件处理进行持续性的关注和跟踪。例如，2001年11月3日，我国留美学生杨建青夫妇被杀案发生后，中国外交部虽然表示对此案关注，并派出领事官员协助处理后事，*佚名：《关注中国留学生夫妇遇害案 我要求美方尽快破案》，载《江南时报》2001年11月9日。但是，后续并未看到采取其他司法措施的报道，本案也不了了之。因此应当对内树立健康的司法心态，对外国人犯罪严格依法办案，对外有必要建立对中国公民域外被侵害案件的跟踪机制，保持持续性的外交压力，提出明确的司法诉求，不断敦促案件发生国加快案件处理，及时向被害人或家属反馈案件信息，全程提供有效的司法服务。

最后笔者想强调的是，在经济化全球的时代，应当以维护我国国家和公民的根本利益为出发点，站在全球的高度，树立国际性的视野，秉持开放、包容、协同、合作的理念，更新乃至重塑我国的刑事管辖权制度，并抛弃不合时代发展要求的落后理念和保守心态，跟上中国对外开放的步伐。在坚持中国司法主权优先和属地管辖优先的基础上，推动中国司法管辖权投放影响于发生在他国领域上的具体案件。着眼于中国利益的全球性特点，塑造中国刑事管辖权的大国格局。

[责任编辑：吴岩]

Subject:About the Conflict of Criminal Jurisdictions and the Solving Models thereof——the Due Standing of China’s Criminal Jurisdiction in a Global Age

Authoramp;unit:1.YU Zhigang,2.LI Huaisheng

(1.China University of Political Science and Law,Beijing 100038,China;2.People's Public Security University of China,Beijing 100083,China)

Under the background of globalization, the conflict of criminal jurisdictions of China and foreign countries is increasing. As a consequence, the slow reaction of the Chinese legal system in the field of criminal jurisdiction is highlighted, as well as a real necessity of reconstruction. The aim is to lay the basis for the exterritorial application of Chinese law according to the combination types of international conflicts of criminal jurisdiction, and adhere to the basic principle of exclusive effect of territorial jurisdiction. It is important to create actively the rules of the transfer of criminal jurisdiction on the one hand, and on the other hand, there is a need to improve the rules of universal jurisdiction as subsidiary rules. The Chinese criminal jurisdiction shall adapt to the new features of a globalized layout of China, and protect the interests of China. It is accordingly necessary to develop strategies institutionally and theoretically, reconstruct the Chinese criminal jurisdiction in the level of both international law and national law, and build a global, regional and mutual judicial cooperation mechanism which represents the interests of China. The development of proper solutions must strengthen international joint and cooperation, and also focus on the priority of Chinese jurisdiction. Consequently, we shall argue for criminal jurisdiction actively, and avoid a sluggish tendency in concrete cases.

transnational crimes;criminal jurisdiction; judiciary cooperation ; international criminal law

2017-09-10

本文系中宣部文化名家暨四个一批人才项目“城市、国家的国际化与法律准备”的阶段性成果。

于志刚(1973-)，男，河南洛阳人，法学博士，中国政法大学司法文明协同创新中心教授，博士生导师，主要研究方向：刑法学、网络法； 李怀胜(1983-)，男，河南新乡人，法学博士，中国人民公安大学法学院副教授，主要研究方向：刑法学。

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1009-8003(2017)06-0035-19