浅析食品药品监管领域法律但书

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北京市通州区食品药品监督管理局

法律但书是在一个法律条文作出一般规定之后，加上一个与该一般规定相反或相对的特别规定；其中的一般规定是法条主文（简称主文），特别规定就是但书条款（简称但书）。但书是常用的一种立法技术，学术界对法律但书研究最多的除了立法领域，就是刑法领域。理论中，鲜有就食品药品监管这一领域中的法律但书作出论述的。除了但书条款较常出现在刑事法律的条文当中这一原因之外，大概因为对但书的理解直接相关罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的认定以及刑罚的裁量，重要性可见一斑。然而，在食品药品监管领域的行政法律法规中也存在大量的但书条款，对这些条款的理解和适用同样影响行政行为的作出，特别是行政处罚决定的裁量，然而，在行政执法中对一些但书条款的理解和适用一直存在争议，但却少有文章论及。

本文将浅析食品药品监管领域的行政法律法规中的但书条款，从法律但书的定义入手，主要以《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）、《中华人民共和国食品安全法》（2015 年修订，以下简称《食品安全法》）、《中华人民共和国药品管理法》（2015 年修订，以下简称《药品管理法》）以及《中华人民共和国药品管理法实施条例》（2016年修订，以下简称《药品管理法实施条例》）为例，明确法律但书的形式特征和实质特征，然后分析在食品药品领域的法律条文中，但书的功能分类，最后以实践中存在争议的但书条款为例，分析食品药品监管领域法律但书的法律效果和适用程序。

一、法律但书的特征

按照词典定义，但书是法律中一种在形式上以“但”字开头，在内容上规定例外、限制、补充和附加条件的文字。著名立法学学者周旺生教授对但书下了这样的定义：“现代中国法律但书，是对法律条文中主文的一般规定作出特别规定，用以规定例外、限制、附加等内容，与主文相反相成，以‘但’或‘但是’所引导的一种特殊法律规范。”可见，但书的形式特征首先被注意到，即但书条款对“但”字的使用，其次强调但书的实质功能，在于其对主文的作用。

（一）法律但书的形式特征

第一，法律但书在形式上多以“但”或“但是”为引导的语句，但不限于“但”字句式。但书以“但”字开头是顾名思义的，但法条的阅读者常常陷入这一桎梏之中，拘泥于文字而无法全面理解。在英语中，但书用Provided 或者Provided that 来引导，在现代汉语中，但书多用“但”、“但是”来引导，这也是但书得名的原因所在。在形式上，但书必然有引导词，以便将它与主文相分立，然而但书的引导词不应当拘泥于文字表现的形式，不能认为以“但”字引导的文字都是但书，而没有“但”字的都不是但书。但书除了以“但是”为开头外，还有“如果……”、“除……以外”的句式表达。法律但书多使用“但”是因为在转折连词中最通用引导一定文字以表达例外、限制、补充和附加条件的，但并非只有“但”可以表达，“如果……”、“除……以外”的句式也可以，例如《药品管理法》第十条“除中药饮片的炮制外，药品必须按照国家药品标准和国务院药品监督管理部门批准的生产工艺进行生产，生产记录必须完整准确。”表达例外，能改写为“但”开头的语句——但是中药饮片的炮制不必须。

另一方面，周旺生教授指出：“在理解现代汉语中法律但书所具有的文字表现形式上的特征时，也不能走向另一极端，认为中国现行法律、法规中所有以‘但’字引导的文字都是但书。判定以‘但’字引导的文字是否是但书，还要看它是否具有但书的其他特征。”因此区分法律条款是否为但书时，不应当以引导词为标准，而是看是否在主文之后，表达例外、限制、补充或附加条件。当然，立法者应尽量在非但书句中使用“但是”，以防衍生歧义。

第二，法律但书之前一定有一个作出一般规定的先行条文，且在形式上，但书与主文在同一法条之中，可能与主文为同一款，也可能分立为两款。如典型常见的“但是，法律另有规定的除外”的但书就紧跟主文，作为同一条款的后段；而《药品管理法实施条例》第三十四条第三款：“除下列情形外，药品监督管理部门不得披露本条第一款规定的数据……”就是前面第一款的但书。

（二）法律但书的实质特征

美国宪法学者詹姆斯·安修在《美国宪法：判例与解释》一书中提出三个规则，即“但书条款仅作用于紧接的先行条文；但书必须从严解释；但书不得与其所限制的先行条文分离。”本文结合我国的立法实际，从这三个规则中提炼出法律但书的实质性特征，一是但书依附于主文，且仅对主文起作用；二是但书对主文的作用是限制、例外、补充或附加条件等。

第一，但书依附于主文，且仅对主文起作用。主文是可以独立存在的，其解释也无需借助前者即可进行，但书对主文有依存性，不独立存在。但书的最大特点在于其与主文之间的普特关系，通常认为其内容是对其前段主文的限制、排除、补充或附加等。只有结合其前段主文，才能清楚但书究竟对其主文限制什么、补充什么、排除什么或附加什么。所以，对但书的解释不能就其自身孤立进行，而必须与其前段主文结合起来进行解释。

而离开前文规定仍可独立或与前文无关的，即使用“但”字开头，也不是但书，如《民法总则》第一百八十八条第二款：“……诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”“但是自权利受到损害之日起超过二十年的……”一句可以单独理解，“但是”仅仅起强调作用而不属但书之列，反而“有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”虽然没有“但是”，却构成对前文的但书，就是基于上述理由判断的。

第二，但书对主文的作用是限制、例外、补充或附加条件等，但书的内容与主文相对或相反，即但书与主文是特殊规定与一般规定的关系。周旺生教授也主张：“凡需要对某个一般规定再作出特别规定的，即可以使用但书，反之则不必使用但书。”但书表达一个特殊的法律规范，其内容是对其前段主文的限制、例外、补充或附加等，也仅仅作用于主文。然而，有的文章将但书对主文的作用归纳为意思的转折，本文认为不够全面。但书的特殊是相对于主文而言的，不仅表达相反的意思，即常见的例外规定，还可以是对主文作出的限制、补充和附加条件，也可以说是相对的意思。

有些条文没有表达与主文相对或相反的意思，虽然有“但”、“但是”这样的文字，却并不属于但书。如《行政诉讼法》第九十条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但判决、裁定不停止执行。”《食品安全法》第一百二十一条第二款规定：“公安机关在食品安全犯罪案件侦查过程中认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送食品药品监督管理、质量监督等部门和监察机关，有关部门应当依法处理。”以上两款中不存在作为一般规定的主文和作为特别规定的但书，“但”只是表达语气上的强调和转承，可以用“只是”来替代，不涉及内容上的例外或补充，也不依赖于前文来理解，所以不是但书。

二、食品药品监管领域的法律但书的功能分类

鉴于上文对但书形式的论述，根据但书是否用“但”字，可以分为规范的但书，不规范的但书。规范的但书以“但”、“但是”为引导词，不规范的但书用“除……之外”或普通句式，但符合但书的其他特征，表达了对主文的例外、限制、补充或附加条件，可以改写为规范的但书。因而，本文在引用法律但书时，不限于但书的典型的规范形式。

根据但书的功能，本文将法律但书分为作为限制的表达例外的但书、但书、作为补充的但书和附加条件的但书，基本能将食品药品监管领域常见的法律但书囊括进去。

（一）表达例外的但书

但书是主文的例外情形，以立异的方式求同，这是但书的主要功能之一。法律调整的事项往往有一般与特殊、通常与少见的区别，在一些情况下，一般规定是主要发挥规范作用的，但不作特殊规定就无法规范和调整少见的、个别的情形，所以需要通过但书，规定例外的情形，将其从主文中排除。这一类但书很多，如《行政许可法》中有多个条款规定“但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。”就是典型的表达例外的但书，再如《食品安全法》第三十五条第一款：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”就将销售农产品不需要取得许可证这个例外，从主文中排除。

（二）作为限制的但书

对主文做出限制的但书，以限制求度。法律为解决某一问题作出了一般规定，然后以但书限制一个适当的度，可以是限制主文的适用范围，可以是限制轻重程度，也可以是限制权力的界限。

限制主文的适用范围，《食品安全法》第二条第二款：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”就是通过但书划分了两部法律的适用范围。

限制轻重程度，如《食品安全法》第一百二十五条第二款规定：“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。”就是在第一款的基础上规定一种较轻的违法情节，设定一个较轻的惩罚措施。

限制权力的界限，如《行政许可法》第五十四条第二款：“公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施，公开举行。行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。但是，不得组织强制性的资格考试的考前培训，不得指定教材或者其他助考材料。”就是用但书规定了行政主体法律没有授权，不可行使这项权力。

（三）作为补充的但书

立法中常有这样的情况，只作出一般规定还不够，还要从相反的角度作出规定，才能使一般规定不至于片面，有失偏颇，引人误解，但书在这种情形下可以救偏的方式求全。如果说作为例外的但书是不得已把例外排除的消极做法，那么作为补充的但书则是积极的、有建设性的。如《食品安全法》第一百三十六条：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”“但”之前主文对履行了法定义务的经营者免予处罚，不免让人认为对其没有任何惩罚，但书规定的没收也是行政处罚的一种，虽然免除其他处罚，但仍要没收和承担民事赔偿责任。因为免予处罚不能否定行为的违法性，销售不符合食品安全标准的食品是违法的行为，为了杜绝违法行为的发生，防止不当得利的产生，需要没收其不符合食品安全标准的食品，这就是对主文有建设性的补充。再如《药品管理法》第五十九条第二款：“处方药可以在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上介绍，但不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传。”广告也是一种介绍，但这种介绍和医药专业刊物上的介绍，区别在于：专业刊物上的介绍是为了让专业医师、药师方便了解药品的属性和用法，在用药、开具处方时更加对症适量；而广告的介绍对象是不特定的大众，更具有夸大宣传吸引普通消费者购买的目的，对于处方药这类具有一定毒性及其他潜在影响的药品，如果消费者在没有医嘱的情况下擅自购买和服用，就可能引发用药安全问题。所以需要补充说明广告宣传处方药是不允许的，这就是对主文对立面的规定，但书对专业介绍的另一面——对大众的宣传作出规定，将整个规范补充得更加完整。

（四）附加条件的但书

与作为补充的但书不同，附加条件的但书不用有与主文相反的规定，而是附加一定的条件使主文更周全、适当。附加的条件可以是权利，也可以是义务等。

附加权力的但书，如《行政许可法》第三十七条：“行政机关对行政许可申请进行审查后，除当场作出行政许可决定外，应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。”当场作出行政许可决定的行政职权与法定期限作出行政许可决定不是相反的，相当于通过规定“但是当场作出行政许可决定的除外”，附加了一项当场作出决定的职权。

附加义务的但书，如《食品安全法》第七十九条：“保健食品广告除应当符合本法第七十三条第一款的规定外，还应当声明‘本品不能代替药物’；……”保健食品也是食品应当符合一般规定，但是作为特殊食品，但书给其生产经营者附加了一项义务。

三、食品药品监管领域法律但书的适用

如前文所述，但书是特殊的法律规范。但书，首先是一个法律规范，适用但书条款和适用所有法律规范一样，会产生一定的法律效果，其次它是对主文的一般规定所做的特殊规定，但书对主文做出例外、限制、补充和附加条件等不同的规定，所以适用但书会产生不同于主文的效果。在食品药品监管领域的行政法律法规中，适用但书条款的特殊性主要体现在法律效果和适用程序上。

（一）适用但书的法律效果

但书既然是法律规范，就具有所有法律规范的特征，具有完整的结构，即假定条件、行为模式和法律后果三要素。但书相对于主文是特殊的，那么只要对三个要素中任何一个要素作出例外、限制、补充或附加的特殊规定，在适用但书条款时，就会产生不同于主文的特殊法律效果。

而立法中，但书的例外、限制、补充或附加不仅仅出现在一个要素上，并且往往对一个要素的特殊规定，会使其他要素相应的改变，适用但书条款就会产生完全不同的法律效果。如《食品安全法》第三十五条第一款：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”主文和但书都适用于食品生产经营行为（假定条件），但若细分，主文适用于食品生产、食品销售、餐饮服务，但书适用于销售食用农产品，这本就把销售食用农产品作为例外情形，法律又规定了不同的行为模式，主文应当依法取得许可——应为模式，但书是不需要取得许可——可为模式，因此违反主文的要承担相应的违法后果，而符合但书规定是合法的后果。

又如《食品安全法》第一百二十五条第二款是对第一款的但书，主文规定生产经营食品、食品添加剂的（假定条件），不得生产和经营标签和说明书不符合法律规定的食品、食品添加剂（勿为模式），否则进行行政处罚（违法后果），本条但书就在满足了一定条件的前提下，规定了较轻的违法后果，仅责令改正——非行政处罚措施，拒不改正的再罚款。构成瑕疵的要件为：（1）标签、说明书存在不规范，且不存在主观故意；（2）不规范标注行为对食品安全无影响，实践中未发现因食用该产品导致的不良反应；（3）不会对消费者造成误导的，不会影响消费者的知情权和选择权。这也是对行为模式的附加条件。

以上两例可见，适用主文和但书会产生合法与违法，处罚与不予处罚的不同法律效果，在法律效果上看，但书是特殊的法律规范。

（二）适用但书的程序

既然适用但书会产生不同的法律效果，那么适用的程序是否应当与主文，即一般规定相同呢？就以《食品安全法》第一百二十五条第二款标签瑕疵的规定为例，此条款在食品类案件处理过程中如何适用一直存在争议，是否和适用第一款一样必须履行行政处罚程序？第一种观点是否定的，认为标签存在瑕疵是不符合法律法规要求的一种情形，但只要符合但书适用的条件，标签瑕疵是不等同于主文中影响食品安全的违法情节的。所以只要符合标签瑕疵的构成要件，就可以不对生产经营者进行处罚，而根据《食品药品行政处罚程序规定》第十八条，不属于行政处罚范围的不符合立案条件，应当不予立案；由于调查的困难，立案后才发现满足标签瑕疵的认定条件的，可以准予撤案。第二种观点是肯定的，认为标签瑕疵条款只是规定了较轻的违法情节和较轻的违法后果，即但书只限制了违法后果，没有改变其他两个要素，在得出结论之前，就应当按一般情形履行行政处罚程序，只是在处理结果上是特殊的。

本文认为，第一种观点只关注了但书与主文相反的作用，而没有关注到但书对主文的依附性，这一观点出于对行政资源的节约，区分了但书与主文适用的程序，但可能造成行政机关自由裁量权过大，缺乏程序上的监督。第二种观点较片面，只是肯定了但书的特殊作用，认为处理结果上的不同就是适用但书区别于主文的特征，虽然处理程序符合法律的要求，但也没有承认但书与主文的依附关系。

本文认为，但书是依附于主文的，对但书的理解要基于主文的内容，标签瑕疵的本质还是违法，就应该有程序把标签瑕疵纳入违法审查的范围。如果只要认定为标签瑕疵就不予立案，那么在行政检查过程中行政执法人员自行发现标签瑕疵这类情形，就无法纳入到案件处理程序中，可能使轻微的违法行为无法进入行政机关的监管之内，所以为了预防渎职，不管是外部获得的案件线索——如投诉举报，还是内部获得的案件线索——如日常检查，都应当立案调查，使可能的违法行为都受到行政机关的监管。因此，适用但书时也应当适用行政处罚程序，只是在做出最终行政行为时，因为符合法律但书的规定，将它认定为较为轻微的违法行为，作出不予处罚决定，责令改正，这也和《行政处罚法》第二十七条第二款的规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”相一致。

在食品药品监管领域适用但书时，既要考虑自由裁量因素，又要防止权力的滥用；既要重视行政法律但书的惩罚和保障的功能，也要达到教育和预防的目的。《行政处罚法》第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”食品药品领域行政法律但书的适用也应当兼顾法律效果和社会效果的统一，行政机关监管工作的目的是双重的：一是惩罚与保障的目的，对违反食品药品相关行政法律法规规章的行为作出行政处罚，没有达到处罚限度或有免予处罚情节的，也要确认违法，责令改正；保障现有的违法行为不再发生，保障目前食品药品安全；二是教育和预防的目的，通过个案的处理，对违法或不违法的行政相对人都进行警示教育，防止以后相同或类似的违法行为出现，鼓励建立健全生产经营者自身的监管制度。节约行政资源、提高行政效率固然重要，但是轻微违法的生产者和经营者也应当得到警示，宽严相济的惩罚措施能督促他们规范自身的生产和经营，更有利于保障食品药品安全的长期监管。

食品药品监管领域的行政法律法规中，法律但书还有很多，但都应具有上述形式和实质特征，对主文有限制、例外、补充和附加条件的功能，这些但书的法律适用会产生不同的法律效果，但目的是将所有的情形都能纳入行政机关监管的程序中，所以规定了较轻微违法情节的但书，适用时也要履行行政处罚程序。但书的理解和适用需要在实践中不断探索，在理论中不断研习，才能为食品药品监管工作建立更健全的法律体系。