代替考试行为入罪之刑法思考

李稷平

摘 要：当今社会诚信缺失，“抢手替考”作为严重的考场作弊现象，其所带来的社会危害性，仅靠道德无法进行约束，少量的部门规章亦无法规制。因此新颁布的《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）中增设了“代替考试罪”。本文对该罪进行了适当的解读，以期该罪在司法实践中更好的运用。

关键词：代替考试罪；国家考试；既遂

《修九》第25条规定，代替他人或者让他人代替自己参加在法律规定的国家考试，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”两高关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（六）将该罪名确定为“代替考试罪”。虽然代考行为入刑，但是在司法实践中对于该罪的解释是众说纷纭，造成了本罪在司法适用中举步维艰。本文拟对该罪进行具体的解读，以期能够将该罪更好得适用于司法实践中。

一、法律规定的国家考试的理解

国家考试是由法律规定的特定的国家机关组织的，为国家选定特定的人才的考试活动，也是目前在我国影响力最大的考试。此处“法律”的范围是否仅限于全国人大及其常委会通过的法律，是否仍然包括国务院及部委制定的行政法规和部门规章？均没有做出清晰的解释，因此“法律”的范围还有待明确。同时，在我国每年组织的考试就有两百多项，有总计三千多部法律法规、行政法规、部门规章等规范性文件中均规定了关于考试的内容，是否都将这些考试纳入到刑法的范畴进行评价？故目前迫切需要对“法律规定的国家考试”的范围作出更加详细和清晰的规定。

（一）国家考试的内涵

至今，国内尚未有法律对“国家考试”的内涵作出明确的界定。笔者认为，国家考试是国家法定机关以及法律授权的组织，按照法律规定的程序实施的，面向全社会公开进行的，为了达到特定的目的举行的国家统一考试。国家考试具备以下特点：第一，是一项国家活动，其组织实施必须符合宪法的规定；第二，是一种行政行为，国家考试的主体特定，往往由国家行政机关承担主体地位；第三，具有公开性，须面向全社会的考生；第四，具有特定的目的，出于选拨国家所需人才，合理分配国家资源，服务社会的目的。

（二）法律的范围

我国《刑法》第九十六条规定刑法当中违反国家规定，是指违反全国人大及其常委会制定的法律及决定，国务院制定的行政法规、规定、发布的决定及命令。从法律条文中不难看出，《刑法》第九十六条中的“国家规定”和第二百八十四条中的“法律规定”范围和内涵并不完全相同。“法律规定”中的“法律”仅仅限于全国人大及其常委会通过的法律和国务院制定的行政法规，并不包括国务院规定的行政措施、发布的命令和决定。

综上所述，“法律规定的国家考试”中仅能由全国人大及其常委会通过的法律和国务院制定的行政法规规定国家考试。从目前的考试来看，法律规定的国家考试范围包括：高考、研究生入学考试、博士生入学考试、公务员考试、国家司法考试、国家注册会计师考试、职业兽医资格考试、职业医师资格考试、职业助理医师资格考试、导游资格考试、机动车驾驶证考试、国家教师资格考试这十二类。未来以后国家考试范围的增减变动，应当在全国人大及其常委会通过的法律和国务院制定的行政法规中进行规定，未在其中规定的考试类型，则不被纳入到刑法的规制范围内。

二、既遂的认定问题

所谓犯罪既遂，是指行為人已经着手实施犯罪，并且具备《刑法》分则中所有犯罪构成要件的构成犯罪既遂。根据《修九》第25条规定，该罪的行为表现方式为：代替他人或者让他人代替自己参加在法律规定的国家考试。

首先，如何准确判断代替考试罪的着手？是替考邀约者发出邀请？是“抢手”接受邀请？还是“抢手”走进考场才是着手？张明楷教授认为，只有当不法行为侵害法益达具体危险状态时才是着手。具体到本罪，代替考试罪的法益为国家考试的正常秩序。按照此标准，代替考试罪的“着手”应为“枪手”开始答题时，此时便会造成法益现实紧迫的危险，应认定为代替考试罪的“着手”。

如何判断代替考试罪的既遂？根据代替考试罪的罪状描述，其属于行为犯，其自身的特征为：行为本身就具有严重的社会危害性，只要实施了该行为，并不要求发生危害社会的结果，便可构成既遂。具体到本罪，只要行为人实施了代替他人或让他人参加在法律规定的国家考试，即成立代替考试罪既遂。

三、结语

《修九》将替考行为入刑，尽管有很多学者对其正当性与可行性进行了批判，但是笔者坚持认为，代替考试行为入刑具有现实的紧迫性和学理上的正当性。法律应该被信仰和运用，而不应当被嘲笑。既然立法者已将代替考试的行为入刑，就不能一味进行批判和指责，要尽量运用司法解释，确保该罪名在刑事司法运用当中得以有效的理解和运用。

参考文献：

[1]邹荣：《国家考试的法律调控制度》，载《华东政法大学学报》，2013年第2期.

[2]林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社，2012年版.

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[4]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社，2011年版.