大学章程的软法及对应策略

周子伦　韦晓曙

[摘 要]大学章程条款由于法律结构缺陷、约略表达和概括词的语用模糊、行为主体模糊或缺失，导致其出现软法泛化现象，这会导致大学章程的效力和执行的可能性下降。章程软法的产生是人为因素所致，亦是章程制定体制和程序使然。

[关键词]章程结构；语用模糊；软法

[中图分类号] G64 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437（2017）03-0001-03

英国学者弗朗西斯·施尼德（Francis Snyder）认为软法（Soft Law）是没有法律拘束力但有实际效力的行为规则。[1] Linch Senden认为软法不具有法律拘束力，但却可能具有直接或间接的法律效果。[2]作为社会团体的内部规章，大学章程属于软法范畴。英国新分析实证主义法学流派的创始人哈特（H.L.A.Hart）认为，法律与语言的关系体现在四个方面：语境原则、多样性原则、语言的模糊性和语言的施事效用。[3]在制定程序上，除了其制定的主体和程序缺少国家意志（语境原则）而归属于软法范畴之外，在法理上，大学章程的法律结构缺陷和语用模糊也使章程沦为“模糊软法”，模糊软法难以执行，也就是言后效果（Per？鄄locutionary Effect）不产生或不存在。牛津学派的重要代表人物约翰·朗肖·奥斯丁（John Lang？鄄shaw Austin）在《如何用语言做事》（《How to Do Things with Words》）一书所言： “我们正是通过加深对语词的认识与理解，来加深对社会现象的理解。”纵观南京中医药大学章程和广州中医药大学章程，其条款法律结构有缺陷，而且章程表述存在语用模糊和缺失的软法现象，软法有沦为空文之虞。

一、条款结构要素缺失的软法

法律结构缺陷既包括原生性的缺陷，也包括人为的缺陷。[4] 南京中医药大学章程和广州中医药大学章程义务规范条款没有设定强制性义务或否定性后果。这一缺失，导致章程法律构成要件如假定条件、行为模式和法律后果的缺失，没有法律规则的必备构成要素[5] ，这种法律后果缺失的大学章程的“软法”难以实施。大学章程都规定了教职工和学生的权利、义务，但多是导向性、宣誓性和鼓动性条款，两校的授权性规范和义务性规范都存在法理逻辑结构缺陷，教职工和学生以及其他主体违反大学章程所应负的法律责任不完整，缺乏对法律后果的实现机制，追究责任的期限、程序、实施机关的逻辑结构缺失。从大学章程法律规则的逻辑结构角度看，其行為模式（遵守、珍惜、爱护、维护、自觉、勤奋、恪尽职守、尊重、爱护、保护、促进）没有提供标准的范式，法律后果如积极的法律后果（激励机制）和消极的法律后果模糊甚至缺失，必然会导致哈特的“空缺性结构”所引起的法律虚无主义和极端主义。[6]“空缺性结构”会导致宽泛的解释空间，内容具有模糊性及易变性，这就人为地造成了规范的法律后果的缺失。

大学章程之“软”体现在其法律结构中没有科学完整的逻辑性，即没有相应的司法救济机制，或者是救济条款和措施模糊。“救济使实体权利的合法实现或义务的普遍履行成为可能。”[7] 尽管两所大学章程都有学生和教职工申诉权利的规定（广州中医药大学章程第七十二条、南京中医药大学章程第四十六条等），但是没有完全赋予教职工和学生完善和可操作性的事后救济制度，相关规定模糊缺失。章程没有规定申诉的时效、申诉处理委员会的日常办事处、救济措施表达模糊，更不用说司法救济措施了。如果没有具体化和明确化的救济措施，教职工和学生的权利就无法保障。

二、模糊语言的软法

“语言就是法律权力，权力因此既由法律实践的语言细节所决定，也决定着法律实践的语言细节。”[8] 大学章程规范难以尽数对应或规范所有的社会成员或行为主体的行为，也不可能十分准确地对大学章程的法律关系进行明确界定，所以必须运用模糊性的表达手段，旨在对应或包容无法准确界定的事物，使章程规范具有广泛的适用性。大学章程规范通过确立原则和立场，如广州中医药大学章程序言中“崇德远志、和衷有容、汲古求新、笃学精业”的大学精神，校训“厚德博学、精诚济世”以及育人理念“以人为本、德业双修、全面发展”；南京中医药大学的“自信、敬业”的校训精神，“仁德、仁术、仁人”的教育理念。这些宽泛的原则和立场要求相关主体为或不为某种行为，通过为其提供导向性的方式来施加影响，促使其做出有利于大学正常运作的行为，这种原则性和导向性的规范往往是语义模糊的词语。但是由于章程措辞不规范而产生模糊的大学章程规范，会导致章程含义不明确，同时也会造成权利义务的模糊。皮尔斯（Peirce）认为模糊词语包括模糊（Fuzzi？鄄ness）、含糊（Vagueness）、概括（Generality）。法治精神要求立法语言的准确性，“用清楚、具体、明白无误的立法语言文字来确定人们的行为模式和法的后果，表述其他法的内容”。[9]但是在两所大学章程中，出现了很多模糊词语。词的模糊性存在于同一级别的种概念之间。模糊词的内涵是明晰的，但其外延是模糊的。[10]南京中医药大学章程第十七、十八、十九和二十一条 中的“重大”、“重要”等这些措辞如何定性，标准如何，语焉不详，外延很模糊，操作的弹性或许会加大操作的难度。因为章程话语无法表达“重大”和“重要”之间的界限。词的模糊性对大学章程有消极影响，会降低章程的操作性。哈特的“空缺结构”理论认为“意思中心”（ Core of Meaning） 的延伸会引起“阴影地带”（ Penumbra Area）。[11]大学章程话语的模糊性缘于章程所调整的社会关系并非看得见摸得着的有形的物体，章程中的形容词都是表示事物的性质或者状态的。大学的状态是一个不断运动变化的动态过程，两校的“国内一流”动态和新动态“国际著名”之间存在着“阴影地带”，不知道以什么为行业标准，国际、国内一流大学是难以衡量的。

另外，章程中“依法”、“其他”等模糊话语分别出现了57次和53 次，这样的模糊话语出现在具有法律地位的章程里面，会造成模糊的法律规范，会在一定程度上给大学章程的实施增加操作难度。

三、词语概括性和归纳性的软法

根据《21世纪大英汉词典》，词语的概括性是指在进行概括时，把主要的、本质的属性抽取出来，再通过概括代表同类事物的全体。语言对纷繁芜杂的客观世界进行概括和范畴化时， 事物的成员属性之间在逻辑上并不存在一个真正的准则，而只存在一个交融的区域， 在这个区域内渐次变化的各种性质在其对立的方向上相遇。[12]具体而言，大學章程词语的概括性是指词语的含义虽然是确定的，但是具有高度的抽象性，从而在实际操作中没有操作的实际可能。两所大学章程中具有高度概括和模糊的词语出现频率如表1。

中这些词要么是概括性很高的词语，要么是模糊词语。概括性词语在大学章程的实际适用中很大程度上取决于章程的相关人的自由裁量。动词中有一部分动词所表示的动作行为与别的动作行为之间具有模糊性，如“支持”、“参与”和“指导”以及表示评价性的形容词“合理”、“积极”、“相应”、“重大”和“有关”。评价性词语涉及主观心理或价值评判标准差异，很难有绝对的标准，只是描述事物性质的程度，其往往没有严格的表述。同时，“等（等）”是一个典型的模糊语代词，表示列举未尽和列举后煞尾，用在名词前或句尾以示概括和省略的部分。如果笼统地应用这类语词，就会导致模糊，极易造成操作标准多元、章程的法律效果不统一。这些话语需要客观的标准或参照系，从法律的角度看，只有给出经过专业机构认证的参照标准，或者依据已经形成的约定俗成的看法，才能具有明确的含义，使言后效果明确化。

四、约略的软法

按照《高等学校学术委员会规程》第六条 “学术委员会组成人员为不低于15人的单数”。广州中医药大学章程第二十八条和南京中医药大学章程第二十六条都没有规定学术委员会的总人数，这种规则特点符合哈特所言的“规则都伴有模糊或‘空缺结构的阴影”。[13] 大学章程为了规范行为主体及其行为方式，旨在确定行为主体和行为方式。所有的模糊或“空缺结构”的规则也成了分配权力的工具，但是通过模糊语言分配的权力也是模糊的，很难确定当事人，遑论其权责。模糊软法的表述会引起操作上的困难。

约略释义为粗略、不详尽、大致、大体上和大概。大学章程的制定就是通过语言来确认大学行为主体权利和义务的分配。数量词精确的刻度，是保证大学章程规范行为主体权利和义务的准确性的重要因素。模糊数量词表达概数，其端点的语义刻度就是模糊的量的多少，这直接决定着行为主体行为的准则。南京中医药大学章程第二十三条“应通过教职工代表大会或其他方式”和广州中医药大学章程第三十七条“学院实行教职工大会或教职工代表大会制度”中的“或”的逻辑语义包括两个方面，即既可以表示相容析取，也可以表示不相容析取。在现代逻辑中，“或”是一个模糊两可的连接词[14]，会造成权利义务和职责不明确。表示范围的介词“以上”、“以下”、“以内”等词就像大于或小于的集合一样，起始点是明确的，但适用集合的元素往往不止一个，有时甚至是无穷的，这种约略和概数存在很大的灵活性和随机性，会产生模糊的软法。

五、行为主体缺失的软法

语言在反映社会价值、权力、权利和义务关系时，有时是一种模糊关系。如果章程话语不能准确地将所要反映的法律行为主体，即所指再现出来，它所能表达出来的意义能指往往与“所指”不一致、有裂缝，甚至是模糊的，从而构成模糊或哈特所言的“空缺结构”。例如，关于校长办公会议，两所大学章程规定的行为主体都有疏漏。如表2所示，南京中医药大学关于校长办公会议的规定笼统模糊，这样的规定无疑增加了章程的软法性。

大学依法招收录取全日制学历教育学生、非学历教育的学员、学历和非学历教育的国际学生、交流学生。广州中医药大学章程第七十三条和南京中医药大学章程第五十三条规定：“在学校接受教育的无学籍受教育者，其权利义务由受教育者与学校按照平等自愿的原则依法另行约定（其权利义务由学校依法另行规定或者约定）。”这个条款显然把留学生排在学生和学员之外了（空缺结构），学生主体没有完全囊括在内。而事实是，这两所大学的留学生数量不少，这种条款显然存在软法漏洞。

总之，针对章程的软法现象，章程制定者应从以下几方面避免其法律效力的下降。其一，应当剔除那些空洞的宣示性话语，细化大学章程中软法规范的主体权利和义务表述，特别是要明确有关学校、教职员工和学生的权利义务，力戒空洞表述。其二，创设大学章程中诉讼机制，明确大学章程中软法规范的救济途径。其三，优化条款结构，剔除模糊表述。

六、结语

两所中医药大学章程的制定都是基于《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》和《高等学校章程制定暂行办法》而制定，章程话语的宣示性、口号性和抽象概括性有相当比例的趋同性。大学章程是社会团体的内部规章制度，其存在着法律结构缺陷、语用模糊、约略的模糊、行为主体模糊或缺失引起的大学章程的软法泛化现象，其中以语用模糊最为明显。这直接导致大学章程操作性低，无法保障广大师生的合法权益，无法保证大学自主办学，最终导致章程没有实效， 大学章程沦为空文。优化或硬化大学章程软法，应该通过优化大学章程规范的逻辑结构，强化救济措施，力戒空洞和模糊话语，厘清各行为主体之间的权利、义务关系，这样才能使大学章程真正成为大学的行动指南。

[ 参 考 文 献 ]

[1] Francis Snyder.Soft Law and Institutional Practice in the European Community， The Construction Of Europe， Kluwer Academic Publishers， 1994：198-202.

[2] Linch Senden. Soft Law in European Community Law，Ox？鄄ford：Hart Publishing，2004：533-535.

[3] H L A Hart. The Concept of Law[M].Oxford： Oxford Uni？鄄versity Press，1994：204-208.

[4] 施鹏鹏，周婧.刑事诉讼中的“软法” 现象及解读[J].社会科学研究，2013（4）：74-80.

[5] 付子堂主编.法理学初阶[M].北京：法律出版社，2005：148.

[6] F Waismann.The Principle of Linguistic Philosophy[M].R. Hare，ed.，St.Martin Press，1965：74.

[7] J Rawls.A Theory of Justice[M]. Harvard University Press，1971：569.

[8] [美]约翰·M·康利，威廉·M·欧巴尔著，程朝阳译.法律、语言与权力[M].北京：法律出版社，2007.

[9] 周旺生.立法学[M].北京：法律出版社，2000：630.

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[11] H L A Hart.The Concept of Law[M].Oxford： Oxford Uni？鄄versity Press，1994.

[12] E. Sapair. Se lected W ritings in Language[M]. Culture and Personality. University of California Press， 1949：5.

[13] H L A Hart. The Concept of Law[M].Oxford： Oxford Uni？鄄versity Press，1994.

[14] 朱前鸿著.语词的模糊性及其对法律实务的影响[M]. 北京：中国政法大学出版社，2011：40.

[责任编辑：陈 明]