违约金性质的比较法研究

摘 要：违约金是民商事交易中一种常见的违约救济形式，关于违约金的性质的讨论在两大法系中有较大的分歧。通过对于两大法系代表国家相关法律中对于违约金性质的分析，审视我国《合同法》中对于违约金性质的规定，最终综合借鉴两大法系的经验做法，以更好的促进国际贸易的顺利实现。

关键词：违约救济；违约金；性质；两大法系；国际民商事交易

违约金是民商事交易中一种常见的违约救济形式，其概念可以追溯至罗马法，但是在发展的过程中，关于违约金的理论存在着较大分歧，尤其是违约金的性质，集中体现在两大法系对惩罚性违约金的态度上。随着我国与世界各国贸易的迅猛发展，违约金以其迅捷、高效的突出优势在贸易往来中发挥着约束合同当事人行为的重要作用，保证交易的顺利完成。因此，明确并建立符合我国国情的违约金制度，在理论和实践中都有着积极意义。

一、违约金的概念与起源

（一）违约金的概念

本文采用韩世远教授在《合同法总论》中的概念界定，违约金，是由当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。[1]

（二）违约金的起源

违约金概念起源于罗马法，罗马法上的违约金是一种债权担保方式，又称违约金契约或者罚金契约，是担保主债务履行的从契约。其担保性体现在：一旦发生违约，债权人无需证明受到损害即可直接请求违约方支付违约金。债务人不履行时，债权人有权在实际履行或者支付违约金之间选择其一。如果当事人为担保债务按期履行而约定迟延违约金，债权人有权请求债务人实际履行并支付违约金。[2]

大陆法系国家继受了罗马法的违约金制度，认为，违约金既可以是一定的货币，也可以是一定价值的财物，并且认为，违约金是契约的条款或者“从契约”，是可供当事人选择的担保形式。

英美法系的违约金比大陆法系的简单，如《美国合同法重述》第二版第2-718条规定：“合同中可预定任何一方应付的违约金，但其金额就预测的损害赔偿或违约造成的实际损失而言应该合理。如果预定违约金的金额无理过大，则该条款不予执行，因为按照公共政策，这种预定违约金为罚金。”“如果合同的预定违约金是合同双方努力公平、合理确定的违约情况下所产生的预期损失，则法律并不对其持否定态度。”它实际上是预定的损害赔偿金。

二、违约金性质的比较法分析

（一）大陆法系的违约金性质

1.法国法关于违约金性质的相关规定

《法国民法典》第1229条具体指明了违约金的性质，规定：“违约金条款是对债权人因主债务不履行所受到的损害赔偿的补偿。”因此，能够看出，违约金已成为非违约方因违约方债务不履行所受损害的赔偿。因而，双方当事人如事先约定违约金，则法国法原则上要求，债权人在请求违约金时，不能同时要求债务人履行主债务或另行提出不履行债务的损害赔偿。也就是，法国法原则上不承认违约金的惩罚性。

但是，法国法继承了罗马法的许多传统，在违约救济的顺序上强调实际履行优先。如上所述，法国法赋予违约金保证合同履行的功能，因此，不允许债务人故意选择支付违约金以替代实际履行合同。根据《法国民法典》第1152条，除非例外，法院一般不得改变合同当事人所约定的违约金，尽管数额高于实际损失甚至没有实际损失。根据1129条，在迟延履行的情况下，债权人可以同时请求履行主债务和给付违约金。

由此可以看出，在法国法中，虽然确认了违约金的性质在原则上属于损害赔偿额的预定，但并不禁止当事人订立带有惩罚性质的违约金。

2.德国法关于违约金性质的相关规定

《德国民法典》中规定的违约金具有惩罚性和赔偿性的双重属性。《德国民法典》第339条规定：“债务人对债权人约定在不履行债务或不以适当方式履行债务时，应支付一定金额作为违约金者，于债务人迟延时，罚其支付违约金。”这种方式支付违约金不论违约行为是否给对方造成实际损害，甚至可能无形中带来某种好处的情况下，例如迟延交货而货物市场价格上涨，违约人仍要支付违约金，无疑是体现了违约金的惩罚性。

另外，法典第340條第2款还规定：“债权人因不履行而享有损害赔偿请求权时，可以要求以已取得的违约金代替最低数额的损害赔偿。不排除主张其他损害赔偿。”第341条第2款还规定，债务人履行方式不当导致违约，适用340条第2款规定。结果很可能是，在债务人不履约的情况下，即使债权人没有受到损失，他也可以得到违约金，可以看出是具有惩罚性的。

德国法中违约金的赔偿性体现在，当违约金的数额低于实际损失时，德国法允许债权人在数额之外另行请求损害赔偿。

3.区分惩罚性与赔偿性的意义

首先，惩罚性违约金的支付不以违约造成实际损害为条件，而赔偿性违约金则须由未违约的一方证明自己遭受了一定损失；其次，惩罚性违约金的数额往往高于违约所造成的实际损失，而赔偿性违约金则一般应与当事人所受实际损失相当。由于在大多数大陆法国家中，违约金原则上被视为预约的赔偿金，因而如果当事人在合同中没有明确的特别约定，违约金条款通常被认为是赔偿金的预定。合同当事人可以在合同中明示或默示地规定违约金的性质为惩罚性违约金。一般而言，如果合同规定违约金随迟延履行的天数而累加，或者规定违约方在支付违约金后仍有义务履行合同等等，可以推定为惩罚性违约金。

（二）英美法系的违约金性质

英美法对违约金是赔偿性还是惩罚性的判断标准是当事人订立合同的目的。英美法规定，所谓赔偿性违约金是指合同当事人之间预先一致同意的、如一方违约他方应得到的对违约所造成的损失的补偿。其数额应当是公正的、恰如其分和合情合理的，是对违约可能造成的损失的一种诚实的或真正的预测；而惩罚性违约金则是合同双方为保证主债务的履行而设定的，与可能预见的损失不相称的赔偿。这种赔偿旨在惩罚威慑当事人使其不得违约。英美法系国家实际上并不承认惩罚性违约金的合法性和有效性。[3]

1.英国法关于违约金性质的相关规定

英国的违约金起源于13、14世纪英格兰的“罚票”（penaltybonds）制度。这种“罚票”是债务人对债权人的一种允诺，允诺当开票人所做的另外一项允诺未被履行时，他将向对方支付一定数额的金钱作为惩罚。这种“罚票”制度后来演变成为主要针对违约行为的一种罚金。

可见，英国法上的违约金一开始是惩罚性的。只是随着合同平等、自由原则的发展，英国法院的法官开始因为违约金被用作担保合同债务的履行而拒绝执行，并逐渐出现了预约赔偿金和罚金的区分。并且是承认赔偿金合法有效，罚金无法获得强制执行。这种区分源自于1915年顿丁法官判决的一个案例。在该案中，法官指出：“罚金的本质在于恐吓违约的一方；预约赔偿金的本质在于它是一种对违约所造成损害的预先估算。”可以看出，英国法判断违约金属于罚金还是预约赔偿金的主要根据是当事人在订立合同时的真正意图；如果意图在于惩戒和预防违约的发生，违约金即为“罚金”，是无效的；如果当事人是为减少将来计算违约损害的麻烦而规定违约金，则属于预约赔偿金，是有效的。顿丁法官还列了一些判断违约金为罚金的标准：

首先，如果与违约可能造成的最大损害相比，违约金的数额过高或过于不合理；

其次，如果违约时未交付或未及时交付一定数额的金钱，而违约金的数额高于该笔金钱；

第三，如果合同中规定，对几种不同的违约行为均适用同一笔违约金。

顿丁法官的上述观点在一定程度上构成了英美法违约金制度的基本原则和框架，在英美法系的判决中广泛引用。

2.美国法关于违约金性质的相关规定

美国法中关于违约金的规定与英国法类似。美国《布莱克法律字典》中，预约赔偿金是指当事人在合同中明确约定的一笔特定金额，这笔金额是一方因其违约行为而向另一方支付的损害赔偿金。从本质上说，预定赔偿金是为了确定替代履行的金额，是对损失的真实预测。

美国《合同法重述》（第二版）第355条所指出：“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或是其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反公共政策的，因而是无效的。”

三、我国合同法中关于违约金性质的分析

1999年10月1日，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）正式生效。《合同法》沿袭了民法通则的立法体例，将合同的违约责任单列一章，并将违约金作为责任方式之一加以规定。《合同法》较之以前的合同法的违约金制度有了相当大的改变。

从我国合同法及其司法解释的规定中可以看出，违约金兼具赔偿性和惩罚性，其中，赔偿性是基本属性。违约金的赔偿性主要体现在：①债务人违约后，债权人在获得违约金的同时，不得请求违约方实际履行合同，违约金是债权人所受损失的赔偿；②约定的违约金无论过高过低，当事人均可请求人民法院或仲裁机构予以变更，而适当减少或增加都是以实际损失为标准的，这正反映了它的预定性与赔偿损失性。

违约金的惩罚性主要体现在：①一方违约时，即使另一方没有损失，违约方也要按约定支付违约金。②约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。如果不是“过分”高于，则不能请求减少；并且减少须在“适当”的范围内，即既可部分减少高出实际损失的部分，又可全部减去。而约定的违约金低于造成的损失的，不管相差多少，都可以请求增加。

四、关于完善我国违约金制度的建议

我国加入世界贸易组织后，无论是国际还是国内商事交往都急剧增多。但我国关于违约金的性质问题，还存在着很多认识上和理解上的差异。本文主要从违约金性质的角度提出完善我国违约金制度的几点建议，以便更好的与国际接轨，在国际商事交易中处于平等谈判地位，维护我国企业在国际贸易中的权益。

（一）建议司法机关尽快制定相应的司法解释明确违约金的性质

由于惩罚性违约金可以与损害赔偿并用，因而此处重点阐述的是赔偿性违约金。赔偿性违约金又可区分为作为对损害赔偿最低额的预定（又称抵销性违约金），和作为对损害赔偿总额的预定（又称排他性违约金）。对于前者，在支付了预定的损害赔偿后，当事人有权请求其他形式的损害赔偿，而对于后者，则不能。

王利明先生认为，我国合同法并没有确认违约金为预定的损害赔偿，因为即使是补偿性的违约金也不能完全等同于预定的损害赔偿，在适用了补偿性违约金后，并不完全排斥损害赔偿的运用。但韩世远先生则认为，我国《合同法》第114条所规定的违约金属于对损害赔偿总额的预定。笔者赞同后一种观点，认为对损害赔偿最低额的预定，我国《合同法》虽没有规定，但不妨碍当事人特别约定。但在没有特别约定时，应当理解为是对损害赔偿总额的预定，不能与损害赔偿并用。[4]

还值得注意的是，我国原《经济合同法》第31条规定：如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。但是，我国新的《合同法》对此却做了相反的规定。依据我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”可以看出，赔偿损失是属于补偿性质的民事责任。此处显然没有提及违约金可与损害赔偿同时并用。新法不同于旧法的改变，意味着我国法律实际上否定了损害赔偿与违约金的同时并用，也意味着在合同当事人没有特别约定时，《合同法》中规定的违约金其目的在于赔偿实际的损失，是对损害赔偿总额的预定，故而可以代替损害赔偿的方式。

所以，笔者建议能否出台新的司法解释，具体明确《合同法》中的赔偿性违约金，更好地指导对违约金的适用。

（二）对我国企业在国际商事交往中注意预约赔偿金和罚金的区别

1.尽量避免使用“罚金”一词

英美合同法只承认赔偿性的违约金。受损害方只能要求违约方赔偿其损失，不能对之实施惩罚。这就决定了，合同中加入的旨在惩罚违约方的条款是无效的。可见在英美法系国家中，法院是不支持惩罚性条款的。在合同中使用“罚金”，这对于潜在的受害方是不利的。因为该词给法官或仲裁员的第一印象就是抗拒的。即使合同中使用了“罚款”和“议定赔偿”用词，法官或仲裁员也不一定判决其为“罚款”或“议定赔偿”而是根据合同约定的具体情况进行。

2.违约金数额不能明显过高，并且违约金条款应尽量详细

在与英美法系国家签订合同时，违约金如果明显过高，极易被英美法系的法官判定为罚金而无效。同时，为减少损失规则等抗辩理由对违约赔偿的限制，要注意在合同订立前，告知对方违约可能造成的严重后果，充分披露相關信息，使双方当事人对后果形成合理的预见。另外，不要针对多项违约行为只约定一个固定数额的违约，这有可能被认定为罚金而无效。应该针对每一种具体的违约行为，以至每一种违约行为可能发生的具体情况制定相应的违约金。

参考文献：

[1]韩世远著《合同法总论》，法律出版社2004年版，第656页。

[2]陈静娴著《合同法比较研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第378页

[3]沈四宝等著：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第316页

[4]郭丹云著《各国立法上违约金性质比较研究》，河北法学2005年6月

作者简介：

韩婷婷（1993.6～），河北邯郸人，北京师范大学法学院，民商法学专业，硕士研究生。