论民汉双语庭审中的司法变通行为

陆晨燕

摘 要 民族区域自治制度赋予少数民族自治区法律变通权，在自治区跨民族审判中，民-汉双语审判作为解决庭审语言问题的出路，成为自治区法制工作的一大亮点，也是自治区司法工作中变通行为的具体体现。“双语法官”作为一类特殊的人群，备受外界关注。本文基于2016年7月对乌鲁木齐市司法机关的实证调研，拟从庭审出发，以双语审判为对象，探讨在双语庭审中具体的司法变通行为。

关键词 双语审判 司法变通 变通权 民族区域自治制度

中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.331

我国对民族区域自治制度进行了长时间的探索和实施，按民族自决——建立联邦共和国——设立民族自治地区的发展轨迹，逐步发展成熟 。据此，民族自治地方柔性的法律变通权被确立。学界对变通行为的概念尚有纷争。有人认为，民族自治地方的“变通”，即在法律许可的范围内，依据国家法律以及基本法理，结合自治区民族特点，实施民族自治区对某些特定法的柔性适用。 也有人认为，“变通权”即权力主体依宪法及其他法律的授权，或依其相关职权，对法律、行政法规、规章和其他非规范性文件作出的非原则性变更的权利。

法律变通适用的具体形式，既应包括立法变通权，也应包括司法变通权。司法变通权虽有学者论证，立法上也有相应说明 。本文基于2016年7月对乌鲁木齐市司法机关的实证调研，拟从庭审为出发，以双语审判为对象，探讨在双语庭审中具体的司法变通行为。

一、双语审判：情理相融，有法可依

民汉双语系案件是我国少数民族自治区特有的案件，以疆、蒙、藏为典型，而新疆维吾尔自治区的双语系案件以其涉及语种多样而颇具特色。双语系案件，即在诉讼中，一方当事人使用汉语系语言，另一方当事人使用维吾尔语系语言或部分当事人使用汉语系语言，部分使用维吾尔语系语言的案件 ，双语庭审中的变通行为，体现在对庭审语言的选择与翻译，调解时的具体执行等方面。

（一）双语审判的现实需要

新疆维吾尔自治区一级适用维吾尔语和汉语双语制；自治州、自治县适用自治民族语言、汉语和维吾尔语三种语言体系。双语审判与自治区、自治州、自治县的实际情况相符合，保证当事人“完全明白并理解”，助其克服语言障碍，更好地定纷止争。

（二）双语审判的法律依据

民族区域自治制度赋与民族自治地区自治权，是我国对“如何衡平民族习惯法与国家统一法”的创造性做法。不同于欧、美、英、俄，我国的自治权包容性更强，其中的法律变通权在我国多处法律法规中，都有体现 。

就现行立法而言，对变通行为的表述主要体现在了《中华人民共和国宪法》第115条；《中华人民共和国民族区域自治法》第4条、第19条、第20条；《立法法》第66条。此外，还在三大诉讼法、婚姻法、刑法等等法律法规中有所体现。

二、实施现状：成效显著，困境仍存

（一）现有成果

1.语言选用方面：调研中，笔者发现，许多基层民族法官不仅精通汉语、维吾尔语，还能够适用哈萨克语等等民族语言进行庭审。语言选择上，乌市中院法官表示，如有一方是汉族，另一方是维吾尔族，法官会充分尊重当事人意见，决定是否需要翻译。立法上，可参《云南省怒江傈僳族自治州自治条例》第21条 。然而，新疆地區民族种类更多样，成分更复杂，一刀切的规并不可取。因此，在实践中的这一套尊重当事人选择权利的做法，高效可靠，受到好评。

2.软件开发方面：司法工作中，自治区专门有相应民族语言打字、打印办公系统，方便书记员记录庭审，使得双方当事人可以核实庭审记录。针对判决书，也有专门的办公打字系统，方便法官工作。具体而言，在推广无纸化、电子化办公的进程中，已有了一定成效。中国裁判文书网也全文收录了相应民语、汉语判决书。

3.法官任用方面：据本次调研，笔者了解到，现阶段，乌鲁木齐市中级人民法院现有编制324人，34名事业编，共有法官149名。一线的法官年龄为41岁平均年龄。36～44岁有80名法官。少数民族法官共63名，覆盖维吾尔族、回族、蒙古族、锡伯族、哈萨克族等多个少数民族。占了所有法官的五分之一。其中具备完整法学教育背景的人达到了90%。由此可见，法官的教育背景较之以往有了明显提升，具体职数也侧面反应了现阶段法院工作量分配现状。

（二）面临困境

1.如何处理好民族传统习惯法与现代法治关系的问题：少数民族同胞的传统习惯法通过现代化改造，可增强少数民族对现行法律的心理认同，这种认同，恰是法治现代化必需的土壤。比如，在2004年，藏区曾发生了一起殴打致死的案件，虽然法院依法判处，但被害人家属拒绝接受，说一定要报仇。 与之相对，也有因考虑到当地习俗而裁判的案例，取得了较好效果。 但同时，应注意到，民族传统习惯法存在与现代法治理念不相适应的部分 ，如何良好融合民族习惯法与现代法制，成为立法工作的重要问题。

2.如何解决好民族法官人才短缺，案多人少的问题：调研发现，两级法院2013、2014、2015年分别共受理各类案件55549件、62978件和71684件。2013年全年，中级法院共受案12281件（旧存433件），同比上升19.11%，审（执）结案见共计11813件，同比上升17.21%。2014年中级法院受理各类案件14260件，其中新收13775件，结案13229件，同比分别增长14.25%、9%。2015年全年，中级法院共受案14692件，其中新收入13662件案件，总计结案数达13453件。

由此可见，两级法院整体案件数量逐年上升，而法官人数严重不足——乌市中院仅338人，少数民族法官仅63名，能用双语进行审判的基本上都是少数民族法官。足以看出，法官压力巨大，案多人少矛盾突出。

3.如何解决好翻译诉讼角色的冲突问题：庭审中，由法官或书记员等庭审参与人员担任庭审翻译，其实存在一个翻译角色与法官角色在庭审中的冲突问题。虽在法院系统对双语案件的法官工作绩效有不同的评判标准，但是法官担任翻译，无形中加大了法官的工作压力，这让双语庭审较一般单一语言庭审而言，时间更为冗长。然而，法律翻译地位独特，既不可以是完全的“法盲”，又需要精通双语，确保翻译的准确性，这样的翻译人才并不好找，利用现有法官、书记员甚至律师充当翻译，其实也是现有条件下最好的解决方案。因此，如何从学理上和实践上同时解决好这一角色冲突，仍有讨论空间。

4.如何解决好群众心理上对法律的认同问题：各少数民族对法律理解存在偏差，加上国家现行统一的法律规定，无法完全与少数民族习惯做法、历史文化相适应。比如，在调解中，尤其是关于婚姻类的案件，请阿訇来调解效果可能更好。费孝通先生在《乡土中国》中曾论述过这种的心理 ，公丕祥先生亦曾为这一观点背书。 如何解决好这一问题，有待进一步讨论。

三、对策分析：立法先行，依托群众

（一）立法要贴合实际，调和好传统习惯法与现代法治

双语审判是民族自治地方变通权的体现，这一变通实质上是民族习惯法与法治现代化的融合，这样的融合，虽然需要一定时间，但是从长期看，是有利于自治区发展的。变通立法，意义深远。正如李斯特所说：“立法完全是有能力谨慎地引导并培养人们的法律观的。” 应该重视好法律的软性变通适用 ，让立法更加贴合实际、贴合群众。

（二）“双语法官”要精心储备，注重人才培养

最高人民法院和国家民族事务委员会共同提出，要在2020年前，培养出双语法官1500名，基本解决民族地区人民法院双语法官欠缺的矛盾。 欲达此目标，需要的是配套的语言教育和法律教育：要让会说民语的人成为法律界的专家，也要让懂法律的人积极主动配合工作学习相关民族语言。

值得注意的是，笔者发现，有许多法官对民族语言是一个“会说不会写”的状态，这部分法官可以用民族语言完成庭审，但是无法写出民族语言的判决书，这其实是十分可惜的。笔者认为，这部分法官可以作为重点培养对象，着力培养这部分法官的写作能力，从长期来看，可以壮大“双语法官”队伍。短期而言，让“会写”的人（翻译或者其他民族法官等）写，“会审”的人审，两人充分沟通，或许可以暂时缓解双语法官人才短缺的压力。

（三）群众普法要更加平民化，多语言化

1.群众普法，任重道远：通过调查，可以看出，许多群众依然对法律存在误解，也不了解国家提供的这一套纠纷解决机制。此外，许多自治区群众在遇到诉讼时，内心会介意主审法官的民族问题，认为民族会影响裁判的公允。至于宗教人士参与庭审调解，这里依然需要立法填补空白。这些都更多与群众法律素养有关，自治区普法，又因其地广人稀之地理特点，工作依然任重道远。

2.普法材料，注意语言：普法是为了让法律走下高台，如何用群众可接受的方式，做好法律普及，是法律工作者应思索的问题。与其他地区不同，在民族成分复杂的农村、社区，如何选择好普法宣传材料语言，使用好普法宣传材料行文的词句等等，是普法工作中的重难点。只有做好细节，才能让群众感受到这份普法的诚意，避免普法流于形式。

（四）语言教育也应该“双向”

现阶段，少数民族同胞学习汉语十分常见，而汉族同胞研习少数民族语言的则较为罕有，这其实有违语言沟通的双向性。就乌鲁木齐市中级人民法院而言，关于汉族法官精通少数民族语言问题，中院目前只有一名汉族法官精通维吾尔族语言。汉族同胞进修少数民族语言之热情远远低于民族同胞进修汉语的热情，长久看来，是不利于少数民族的语言文化传承发扬的。因此，鼓励汉族同胞学习少数民族语言，鼓励汉族走进新疆，了解、学习少数民族文化，是文化交流的必要，也是繁荣少数民族文化必经之路。

注释：

张文山.通往自治的桥梁——自治条例与单行条例研究.中央民族大学出版社.2009.17.

胡启忠.论民族地区的法律变通.西南民族学院学报（哲学社会科学版）.2002（7）.86.

汪燕.论民族自治地方的变通权.北民族学院学报（哲学社会科学版）.2006（1）.56.

如在婚姻法第36条：“民族自治地方人民代表大會和它的常务委员会可以依据本法原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定某些变通的或补充的规定。”刑法第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则。

《乌鲁木齐市沙依巴克区法院审判组织暂行规定》.

这里的法律变通权，包括自治条例、单行条例的制定，具体贯彻执行国家的法律、政策时的变通等等。

《云南省怒江傈僳族自治州自治条例》第21条规定：“自治州的人民法院和人民检察院使用汉语或者傈僳语检察和审理案件。保障各民族公民都有使用本民族语言文字进行诉讼的权利。对于不通晓汉语言文字、傈僳语言文字的诉讼参与人，应为他们翻译。法律文书应当根据需要，可以同时或者分别使用汉文和傈僳文。”关于这一原则的详细论述，可参：王磊.“各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼”原则之思考.

苏永生.中国藏区刑事和解问题研究——以青海藏区为中心的调差分析.法制与社会发展.2011.10.

这里可以参见泽库县谭某故意伤害案。2003年8月8日下午6时许，泽库县民族中学学生格日杰布和扎西东智两人将篮球带进位于泽库县北大街的新时代商场内拍打。为此，被告人谭某和其兄谭勇与格、扎二人发生争执，后被劝离。当日晚7时许，被告人谭某与谭勇关闭商场后回家，路遇被害人达布，达布因格日杰布之事故意堵住被告人谭某及谭勇的去路进行滋事。双方在撕扯过程中，被告人谭某使用随身携带的刀将被害人连刺两刀，一刀位于左上臂，一刀刺于左肺上叶静脉。后被害人抢救无效死亡。案发后，被告人家属主动对被害人进行了赔偿。泽库县人民法院认定被告人谭某犯故意伤害（致人死亡）罪，判处有期徒刑9年。如果依据我国《刑法》第234条第2款的规定，故意伤害致人死亡的，判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在该案中，被告人并没有任何可以或者应当从轻或者减轻处罚的情节，但判处被告人有期徒刑9年，就是考虑到了当地赔命价的习俗。

如像青海藏区的“赔命价”、“赔奸价”、“赔盗价”，回、蒙、布依、苗等少数民族中长期以来不同程度上存在的姑舅、两姨的子女通婚，以及一些少数民族族内的血亲复仇等等有违现代法治精神的做法。

对一种行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠性//费孝通.乡土中国.北京大学出版社.2012.15.

即“缺乏世代相传的民族法律文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则的怎样强化，它也是脆弱的不稳固的。”公丕祥.法律现代化的理论逻辑.中国政法大学出版社.1999.355.

[德]弗兰茨·冯·李斯特著.徐久生译.德国刑法学教科书.北京：法律出版社.2000.21.

关于软性变通的立法，现行自治区、自治洲等等规定都有体现。比如，内蒙古自治区规定：“大力提倡三代以内旁系血亲不结婚。”黔南布依族苗族自治州规定：“推行三代以内旁系血亲不结婚。”这都是软性变通的典型例证。

最高人民法院、国家民族事务委员会近日联合印发《关于进一步加强和改进民族地区民汉双语法官培养及培训工作的意见》.

参考文献：

[1]吴宗金.中国民族区域自治法学.法律出版社.2004.

[2]黄元姗.民族区域自治制度的发展与完善.中国社会科学出版社.2014.