论我国刑事诉讼中的亲属证人人权保障——以《刑事诉讼法》第188条第1款为研究视角

张碧琴

论我国刑事诉讼中的亲属证人人权保障
——以《刑事诉讼法》第188条第1款为研究视角

张碧琴

(武汉大学法学院，湖北武汉430070)

亲属证人从狭义上理解为与被追诉人有法定亲属关系的证人，属于特殊证人，他们应当成为刑事诉讼中人权保障的对象。我国现行刑事诉讼法第188条第1款规定了被告人相关亲属的免于强制出庭作证权，但是不完善的制度设计在实践中容易导致亲属证人的人权得不到应有的保障。域外亲属证人的特免权和我国古代的“亲亲相隐”制度规定较为完善，对我国现有亲属证人的权利完善有着极大的借鉴意义。我国应当树立证人人权保障的观念，准确把握“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革，构建亲属证人的拒证特权。

亲属证人;人权保障;“亲亲相隐”;亲属拒证特权

2012年刑事诉讼法首次将“尊重和保障人权”写进总则，把惩罚犯罪和保障人权这一对对立统一的任务共同规定为刑事诉讼的目的，“尊重和保障人权”被称为“现代刑事诉讼之灵魂”，贯彻整部刑事诉讼法典。在第188条第1款新确立的亲属证人不被强制出庭作证的制度中，亲属证人的基本人权得到了保障，并且，在继刑事被告人、被害人权利保障之后，刑事证人的权利保障问题也逐步引起了人们广泛的关注。证人权利保障是刑事诉讼中人权保障的一个重要组成部分，对证人中的特殊主体——亲属证人的人权保障尤为重要，因此亲属证人人权保障的加强是现代刑事诉讼制度发展的必然趋势。

一、亲属证人人权保障的内涵

亲属证人和人权保障这两个要素属于法律概念，我们只有厘清其内涵所指，才能为进一步研究亲属证人的人权保障制度奠定一个良好的根基。

(一)亲属证人的含义

首先，对于亲属一词的界定。我国古代儒家传统文化向来重视家族伦理，对于“亲属”一词的含义也有所记载。根据《礼记·大传》:“亲者，属也”;而《说文》则将“亲”解释为“至”，将“属”解释为“从”。可见，“亲”与“属”的内涵并不完全一致，亲是本，属是末，属从亲生，二者有着亲疏远近之别，但后世逐渐将二者连在一起使用，使得二者意义同一。法学意义上的“亲属”一般是指人们基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系［1］。它包括配偶、血亲和姻亲，其中血亲包括自然血亲和拟制血亲，姻亲包括血亲的配偶、配偶的血亲以及配偶的血亲的配偶。其次，明确证人的定义。证人(witness)一词最早源于古希腊语martis和martyr(来自于“记忆”的动词意思)，其原意是指见证殉道者的人［2］。在我国的刑事诉讼法中，证人是指当事人以外的向司法机关陈述自己所知道的案件情况的自然人。最后，据上所述，刑事诉讼法中的亲属证人可以定义为与当事人有亲属关系的证人，既包括与犯罪嫌疑人、公诉案件中的被告人，也包括与被害人、自诉人、自诉案件中的被告人、附带民事诉讼原告人和被告人有配偶、血亲或姻亲关系的证人。但是，在实践中，通常是犯罪嫌疑人或被告人的亲属证人的人权易受侵犯，故而，为了研究便利以及研究价值考虑，本文的亲属证人仅从狭义上理解，特指与犯罪嫌疑人或被告人(包括公诉案件、自诉案件、附带民事诉讼案件中的被告人)有法定亲属关系的证人。

(二)人权保障的内涵

人权一词是“舶来品”，我国对公民人权保障问题的研究也逐渐深入。2004年通过的《宪法修正案》明确规定国家尊重和保障人权，将人权保障上升到宪法高度，2012年《刑事诉讼法》修改后明确将尊重和保障人权规定为我国刑事诉讼的目的，这也恰好反映了《刑事诉讼法》是“动态的宪法”“小宪法”的地位，表明了国家对公民涉入刑事诉讼时的人权保障的重视。但是对于刑事诉讼中人权保障的对象问题，各学者有不同见解，其争论焦点就在于刑事诉讼法的人权保障是否仅局限于犯罪嫌疑人和被告人。支持方的代表学者，如陈瑞华教授认为:“保障犯罪嫌疑人和被告人的基本权利和自由问题，是各国刑事诉讼中永恒的理论难题”，如果将其他诉讼参与人的权利都视为人权保障对象，“不仅混淆了……当事人的权利和一般诉讼参与人的权利之间的区别，而且冲淡了保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的理论意义和实际紧迫性。”［3］反对方的代表学者，如樊崇义教授认为:“刑事诉讼中人权保障的主体不应当仅仅限于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、附带民事诉讼当事人及其诉讼代理人，而应当采用广义的诉讼中人权保护主体观……应当将证人、鉴定人等诉讼参与人的权利保护纳入其中。”［4］

笔者认为，刑事诉讼法中的保障人权既包括保障当事人的人权，也包括保障当事人以外的其他诉讼参与人的人权，固然，证人应属其中。具体理由有二:一是证人是刑事诉讼的重要参与人，其对于查明事实、发现真相的重要性是不言而喻的，而证人作证的危险性同其重要性成正比，尤其是在危害国家安全、恐怖活动犯罪等重大案件中，证人的生命权、财产权极易受到威胁和侵害，再加上现代刑事诉讼法要求贯彻直接言词原则，证人必须出庭作证，那么对证人人权侵害的可能性更大。二是我国现行刑事诉讼法对证人的保护力度不够，仅在第61条和62条做出简要的规定，且保护的配套措施也尚未完善，基于此，如果认为证人不属于人权保障的对象，那么相关人员对于证人的人权保障更为忽视，对其态度更为傲慢，证人更不愿出庭作证，这对于被告人的权利保障是极为不利的，同时也不利于实现诉讼中的程序公正。

(三)我国亲属证人人权保障的范围

根据我国《刑事诉讼法》第54条、61条、62条、63条，以及第188条第1款之规定，我国亲属证人在刑事诉讼中应当享有一般证人所共同具有的人身自由权、安全保障权、费用补偿权、人格尊严权，特定范围的亲属还具有不被强制出庭作证权。

二、对188条第1款的分析

我国现行《刑事诉讼法》第188条第1款规定了被告人配偶、父母、子女的不被强制出庭作证权，在亲属证人人权保障方面具有一定的积极意义，但是这项规定较为粗浅，并且缺乏相应机制的配套规定，故而在实践中既容易导致亲属证人的人权得不到应有的保障，同时还可能违背该项规定的立法初衷。

(一)侦查控诉阶段亲属证人的人权保障不足

根据刑事诉讼法第60条的规定，亲属证人在侦查控诉阶段仍有义务作证，因此，被追诉人的亲属在该阶段仍需向相关询问人员回答有关问题，即使是不利于被追诉人的事实，他们也没有权利拒绝回答。同时，这一阶段证人人权保障的不足还表现在以下两个方面:一方面，法律仅规定不得采用暴力、威胁等非法方法获取证人证言，这对于非法证言的排除范围过于狭窄，实践中由于亲属证言对于被告人的定罪量刑至关重要，因此通过利诱、恐吓或以明显的暗示手段来获取亲属证言的行为数不胜数。另一方面，法律缺乏对证人询问的时长规定，这一法律漏洞给相关询问人员制造了良好的“逼证”空间，这极大地侵犯了证人的人权，更为甚至则会导致冤假错案的产生。在“佘祥林冤案”中，公安机关还找到那几位出具“良心证明”的姚岭村村民，试图让他们改变对佘祥林有利的证言，改为没有见过那个貌似“死者”的女人，但是村民们拒绝改变，结果是有人被关进京山县看守所长达三个多月，有人被迫外出避难［5］。这一现象正是公安机关对证人人权任意侵犯的有力证明，侦查机关对于普通证人尚且如此，那么他们对于更为重要的亲属证人的态度可想而知。

(二)仅仅免于强制出庭恐难实现立法初衷

全国人民代表大会常务委员会副委员长王兆国曾作出一带有立法理由说明性质的言论:“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，规定被告人的配偶、父母、子女除外。”［6］489据此可以认为，立法机关之所以规定特定亲属证人免于强制出庭，是为了维系家庭亲情关系，保障基本的家庭和谐。但笔者认为，亲属证人免于强制出庭似乎很难达到立法目的。正如上文所言，亲属证人仍有作证的义务，并因为其与被追诉人的亲密关系，他们的证言常常受到侦控人员的极大青睐，因而亲属证人庭前书面证言在实务中经常出现，那么，即便亲属证人有权选择是否出庭当面指证被告人，这也仅仅只是解除了被告人和其亲属面对面指证的尴尬，亲属证人因指证被告人而“要承受情感和心理上的煎熬和折磨，其与被告人及其他家庭成员之间的关系也将变得紧张而脆弱，甚至整个家庭都将因此充满猜疑与敌意并失去往日的和谐和融洽”［6］492，他们的家庭关系也因之变得岌岌可危，而亲属选择指控被告人的行为也会让社会感觉到法律的不宽容，案件的社会效果便会因之大大降低，法律的立法初衷不能实现，那规定的存在也就没有任何意义。

(三)亲属证人不被强制出庭作证权带来诸多不利影响

首先，它违背了直接言词原则。虽然我国尚未明文规定直接言词原则，只规定了特定情况下的证人必须出庭，但是随着我国法治建设的不断完善，这一原则的确立已是必然。亲属证人拒绝出庭，那么他就不能当庭接受对方的质询，其证言的真实性和证明力也不能保证，且不利于控辩双方的平等对抗。其次，控方亦不愿亲属证人出庭作证，害怕证人一旦出庭作证，可能会改变证词，做出有利于被告人的证言，同时，一旦该证言的是控方通过不正当手段获得的，他们就会担心证人的出庭会暴露其不法行为，因此，控方通常不愿亲属证人出庭，甚至在亲属证人主动出庭的情况下阻止其出庭。最后，辩方亲属证人难以出庭。有律师指出，辩方证人出庭也常常遭到法庭的拒绝，甚至证人已经到了法庭门口，审判长仍不准许证人进人法庭作证。在一起故意伤害案中，辩护人在庭审前的合理时间内多次以口头和书面形式提出要求辩方证人出庭，并事先将辩方调取的书面证言证人提交给法庭，这些证人中甚至有被追诉人不在现场的关键证人。但审判长就是不批准辩方证人出庭，也不向申请人做出任何解释［7］。

三、域外国家和我国古代亲属证人相关制度的经验

正如孟德斯鸠所言:妻子怎能告发她的丈夫呢?儿子怎能告发他的父亲?为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律。为了保存风纪，反而败坏人性，而人性正是风纪的泉源［8］。出于对人性的尊重和保证国家的长治久安，域外许多国家和我国古代都对亲属证人相关制度做了规定，同时规定了一系列的配套制度和措施，对我国现代以人权为核心的法治建设具有一定的借鉴意义。

(一)域外亲属证人的特免权

从古希腊罗马时期开始，域外国家就开始关注亲属间的特殊人际关系，对亲属证人特权作了规定。如查士丁尼大帝规定，亲属之间不得相互告发，在同一家长权之下的亲属间相盗，不发生诉权［9］116。《民法大全》同时规定:“父亲不宜做儿子的证人，儿子也不宜做父亲的证人。”

近现代大陆法系国家以法国和德国为代表。1994年《法国刑法典》规定隐匿亲属重罪不受罚，1804年《法国民法典》规定不告发犯罪的亲属也不会丧失继承权，以及现行《法国刑事诉讼法》规定，被审问人的近亲属自愿出庭作证时可以不宣誓，即不保证证词无伪，也不负伪证责任。《德国刑法典》也有类似规定，现行《德国刑事诉讼法》关于亲属容隐制度的规定最为详尽，如规定近亲属(甚至包括订婚人、前配偶)可以拒绝作证，规定每个证人有权拒绝回答可能使自己或近亲属受刑事追究的问题。其他大陆法系国家，如意大利、西班牙、瑞士、芬兰、日本等，都有相关的规定，如《意大利刑事诉讼法典》规定，被告人的近亲属没有作证的义务，法官应告知其有拒绝作证的权利;《日本刑事诉讼法》规定，任何人因恐近亲属有受刑诉或有罪判决之虞者可以拒绝作证。

英美法系国家也有类似制度的规定，但通常只限定在配偶间、父母子女间。英国在1898年《英国刑事证据法》中规定，在普通刑事案件中被告人的配偶可以作证但只能当辩护证人，不能强迫其作证。如果被告不让配偶出庭作证，控诉方也不得对此加以评论。美国规定配偶有两种拒证权，一是“夫妻证言特权”，即配偶有权拒绝做出对被告人不利的证言，一是“夫妻保密特权”，配偶有权对夫妻关系存续期间的秘密保密。美国有些州规定，发生在父母间的案件，如果涉及人伦、亲情道德，如猥亵、重婚、遗弃等，那么该案的法官便会拒绝当事人子女提供的证言，“这显然包括为尊而亲者隐讳之用意”［9］118。

域外国家对于亲属特权的例外也有所规定。如西班牙刑法规定，近亲属隐匿一般犯罪均可免除刑责，但隐匿或帮助叛国、弑国家元首及其继承人、恐怖、杀亲属等罪犯人脱逃者，仍构成隐匿罪，应处刑罚。保加利亚刑法规定，亲属隐匿一般罪均免罚，但隐匿正在犯“危害人民共和国罪”而不告发者应处刑3年。总体而言，英美法系国家限制较为严格，英国规定被告人的配偶在被告人犯有特定犯罪时可以被强迫作证，如伤害、殴打或者威胁伤害配偶或者未满16周岁的未成人;对未满16周岁的人实施性犯罪行为等。大陆法系国家的例外规定比较少，他们普遍认为亲属特权是因为亲属的身份而产生的，所以基本上对于亲属拒绝作证的事项没有限制，只有少数例外，总体上呈现出一种宽松状态。

(二)我国古代“亲亲相隐”制度

亲亲相隐制度是我国古代与被告人亲属证人相关的典型制度规定，类似于域外的亲属特免权，但又有所区别。所谓亲亲相隐制度，是指在一定范围内的亲属可以互相隐匿犯罪，而对法律规定的应当隐匿的亲属进行告发的则会被处以一定刑罚的制度［10］。《论语》有言，“子为父隐，父为子隐，直在其中”，表明亲亲相隐观念已初步形成，至秦朝，《云梦秦简·法律答问》中也有“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”的维护亲属关系之规定，但最终以法律形式明文规定亲亲相隐制度的则是汉朝时期，《汉书》记载汉宣帝下达诏令，正式开启了我国亲属容隐合法的时代。从汉代发展至清代，亲属容隐制度逐渐完善，主体逐步扩大，从汉朝规定的父子、祖孙、夫妻到南北朝承认兄弟姐妹间的容隐，再到唐律规定同居共财的无服亲属、大功以上的亲属、小功以下但情重的亲属(外祖父母、外孙、孙之妇、夫之兄弟、兄弟妻)，到明清时，主体扩大到岳父母和女婿。同时，从最初的单项容隐，只允许卑幼对尊长的容隐，发展到双向容隐，强调亲属双方都有容隐义务。值得注意的是，为了维护国家安全、君主专制，法律对于危及君王统治的严重犯罪，如谋反、谋大逆、谋叛，不适用亲亲相隐制度，而且知悉亲属犯下该种罪名后不及时通报官府告发的将受到法律的惩罚。

(三)以上规定对我国的借鉴意义

1．重视法律的人文关怀

就外国的亲属免证特权而言，虽然各国免证主体、适用情形略有不同，但是其制度的设计都是符合法律的价值需要，体现的是家庭生活不受国家干预的个人自由，是对个人人性尊严的基本人权的保障。我国古代的“亲亲相隐”制度虽是通过强化家庭成员的“亲亲尊尊”观念来间接促使社会大众形成忠君观念，最终目的是巩固君王的封建专制统治，但是它以儒家“仁爱、礼治、孝道”为基准，也同样反映了法律必须重视人伦亲情。虽然外国制度偏重于保障基本人权，我国古代偏重于维护纲常伦理，但立法者的出发点却是一致的，都是为了维系亲属之爱，保护家庭，以顺应人之本性，不强人所难为立法初衷。

2．制度设计要追求价值权衡

一项制度的存在必有其价值基础，亲属特权的制度设计必须权衡各项价值。亲属享有特权，可以庇护犯罪的亲人，这项规定在维护家庭关系的同时放纵了国家秩序破坏者，损害了国家利益，亲情私利和国家利益产生了冲突，但是外国和我国古代却不约而同地选择了维护家庭私利，这自然是为了国家的长治久安，家庭是国家的最小单位，只有家庭和谐，百姓安乐，法律顺应人性，民众亲法守法，社会才能有序健康发展。但是在特定情形下，国家的安全受到直接威胁时，国家只能对个人自由予以限制，牺牲少部分的利益来追求更大的价值，这也说明了国家对亲情的让步是有限度的，亲情之爱、家庭和谐不能直接威胁到国家安全和国家利益。因此，外国和我国古代都对该制度做出了限制规定，虽限制程度各有差异，但是它们的例外规定也都反映了国家对于更高利益的保护和追求。

四、我国亲属证人人权保障的完善

通过上文的介绍，可以看到各国对于相似的制度都有不同的适合当时国情的规定，即使是同一个国家的不同时期也会有不同的规定，我国当前对于亲属证人的人权保障制度设计不够完善、保障力度明显不够，需要在参考他国规定的基础上具体构建我国的制度。就如拒证特权而言，虽有域外的亲属特权可供借鉴，也有我国古代的“亲亲相隐”制度可供继承，但是它们都是特定时代、地区的产物，它们只有与当时当地的理念、诉讼模式、其他制度相辅相成，才能发挥出其应然效用。因此，我国人权保障制度的具体构建需要从我国实践出发，理性地对待相似制度，取其精华，去其糟粕，使之适应我国的法治现状。

(一)树立证人人权保障的观念

亲属证人也是证人，树立对证人人权保障的观念也是保障亲属证人的人权，它的首要前提便是在观念上的重视。我国将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法，那么它便不能仅流于形式，笔者认为可以从以下两点进行观念上的转变:

1．摒弃“重实体轻程序”的传统观念

程序公正优于实体公正应当是司法规律的体现，但是自古以来我国就十分重视实体法，只将程序法视为实体法的附庸，重视案件真相的查明，忽视诉讼参与人的人权保障，因此非法取证，侵害人权的现象时有发生。必须摒弃这种错误的传统观念，重视程序公正，通过程序的公正来体现对人权的尊重。具体而言，侦检机关在获取证人证言时必须遵守法律规定，不得采用非法手段获得证言，对于非法获得的证言要及时排除;法院要依据法律规定，遵守有关证人出庭的程序法规定，保障证人的程序性利益，对于非法获得的证言不能作为认定案件事实的依据。

2．改变“重言词轻实物”的证据观念

一方面我国当前侦检机关办案水平有限，需要通过成本低、效益高的言词证据，尤其是亲属证人的证词来获取案件的线索，另一方面，我国当前侦检机关的职业素质也不能完全保证，有些办案人员对于实物证据没有保全的意识，以至于许多案件中难以发现有效的实物证据。言词证据的重要性使得办案人员对于证人证言获取的极度渴望，在实践中极易通过侵犯其人权的方式来搜集证据，对于证人人权的保障极为不利。因此，首先需要转变办案人员的证据观念，降低言词证据在案件中的重要性，重视搜集实物证据，以尊重和保障证人人权。

(二)把握“以审判为中心”的诉讼制度

从党十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，到最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，再到2017年2月最高人民法院发布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，这些文件的出台都表明以审判为中心的刑事诉讼制度改革正在我国逐步推进，充分发挥审判程序的职能作用是改革的中心所在，而亲属证人的人权保障与“以审判为中心”的诉讼制度也密不可分。一方面，“以审判为中心”不等于以法院和法官为中心，而是以审判职能为中心，故而在审判过程中，法官不可以凌驾于法律之上，随意滥用职权，在亲属证人愿意出庭的情形下，不可为追求诉讼效率而拒绝。法官必须严格遵守诉讼程序，而不是成为程序的控制者，在当事人、控辩双方提出请求证人出庭的正当要求时，必须在法律的基础上做出公正决定，不可偏袒某一方，也不可妄自尊大，以自己的意志代替立法者的用意，任意曲解法律规定。另一方面，“以审判为中心”强调庭审的实质化，加强庭审的对抗性，也即进一步促进控辩双方的力量均衡化，保障辩护方的辩护权得以真正落实，而庭审过程辩护方的质询权是辩护权的重要组成部分，从这个角度分析，在面对请求证人出庭的正当要求或者亲属证人主动提出出庭请求时，法官也应当在法律的范围内最大可能地批准他们的请求，因为面对并质询反对自己的证人的权利，即“面对权”，是一种“自然权利”，是被告人的基本诉讼权利［11］，也只有证人出庭亲自对质，才能最大限度地保障辩护方的辩护权。同时，对于亲属证人，他们虽有权不被强迫出庭当面对质，但是他们仍有义务作证，可事实上，如果他们做出了书面证言，确又没有当面对质，那么便有损辩护方的质询权，这对于以审判为中心的诉讼制度建设也是极为不利的。因此，我国应当由亲属证人的免于强制出庭权逐渐过渡至免于强制作证权。亲属证人不被强制作证，他们就拥有作证选择权，若是亲属证人选择不作证，那么他们自然不会侵害辩护方的辩护权，若是亲属证人选择作证，那么他们就应当为自己的行为负责，当他们被要求出庭当面对质时，他们就应当出庭作证，如此，辩护方的辩护权也可得以保障。

(三)构建亲属证人的拒证特权

1．明确享有拒证权的主体范围

我国法律规定免于强制出庭作证权的主体仅限于被告人的配偶、父母、子女，笔者认为如果将其同样规定为拒证权的主体，则未免过于狭窄。我国既不能像英美国家一样将主体仅限于配偶，也不能像大陆法系和我国古代一样规定广泛的主体，过窄或过宽的主体设置都不利于发挥出该制度的应有作用。根据《刑事诉讼法》第106条第6款规定，“近亲属”是指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姊妹，笔者认为可以将该近亲属的范围作为拒证权的一般主体。同时考虑到我国的现实状况，三代同堂、祖孙合居的现象较为普遍，大多数亲属一起居住，如果将他们排除在亲属拒证权的主体之外，那么就会破环他们的亲情关系，这有悖于该制度的立法初衷。因此我国也应当规定拒证权的特殊主体，包括祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、岳父母、公婆、儿媳、女婿等近亲属范围以外的亲属，他们作为权利主体的标准是他们是否与被告人一起居住，居住时长，亲近程度等，这些标准大多需要具体案件具体分析，需要法官在个案中进行自由裁量。

2．明确亲属拒证权的适用例外

第一类是危害国家安全、国防安全等重大犯罪案件。因为这类案件涉及到国家安全、公共利益等重大利益，必须要严厉打击，所以只能牺牲个人自由来换取国家利益。第二类是违反人伦、对亲属实行的犯罪案件。如虐待、遗弃、对子女的性犯罪等，在这类案件中，被告人的行为极大地侵害了亲属的人身利益，家庭关系也岌岌可危，不需要设置亲属拒证特权来维护家庭亲情。第三类是在犯罪过程中，适用特权可能导致急迫危险或扩大危害后果的案件。比如在绑架犯罪中，亲属明明知道被告人和人质的去向，却主张拒证权，这将会耽误人质的解救，甚至直接危害到人质的生命，这种危害后果是不可逆的。这类案件中适用亲属特权产生的效益远远小于付出的成本，不符合经济原则，而如果通过亲属的证言减轻或阻止了危害后果的发生，被告人也能获得一个相对较轻的刑罚，也有利于维护家庭关系的稳定。

3．完善该制度的程序规定

具体包括:第一，对亲属证人的权利告知，侦检机关在收集证言时应当主动告知亲属证人其应有的权利、放弃权利的后果以及权利被侵害时的救济方式等。第二，亲属拒证权的提出、审查与放弃程序的具体规定。第三，亲属有自主选择权，可以决定是否作证，当其不作证时，禁止对被告人做出不利推定。第四，规定亲属证人的救济措施，可以通过申诉、复议、申请排除非法证据等手段维护自己的合法权益。第五，对违反程序的行为人处罚措施，包括程序制裁，排除非法证据以及实体制裁，进行罚款，对构成犯罪的行为人则需要追究刑事责任等。

［1］马忆南．婚姻家庭法［M］．北京:北京大学出版社，2007:50．

［2］何家弘．证人制度研究［M］．北京:人民法院出版社，2004．

［3］陈瑞华．刑事诉讼的前沿问题［M］．北京:中国人民大学出版社，2005:80－81．

［4］樊崇义．迈向理性刑事诉讼法［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2006:89－90．

［5］何家弘．迟到的正义［M］．北京:中国法制出版社，2014:176．

［6］李奋飞．“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”?《刑事诉讼法》第188条第1款的法教义学分析［J］．中外法学，2015(2):484－504．

［7］张燕生．律师眼中的刑庭审判长［J］．中国律师，2008(2):42－43．

［8］孟德斯鸠．论法的精神(下册)［M］．张雁深，译．上海:商务印书馆，1963:176．

［9］范忠信．亲亲相为隐:中外法律的共同传统——兼论其根源及其与法治的关系［J］．比较法研究，1997(2):113－134．

［10］王剑虹．亲属拒证特权研究［M］．北京:法律出版社，2010:116．

［11］龙宗智．薄熙来案审判中的若干证据法问题［J］．法学，2013(10):9－10．

(责任编辑:吴芳)

The Theory of Human Rights Protection of Relative Witnesses in Our“Criminal Procedure Law”——From the Angle of Paragraph(1)of Article 188 of Criminal Procedure Law

Zhang Biqin
(School of Law，Wuhan University，Wuhan Hubei 430070，China)

Relative witnesses are the witnesses who have legal relationship with the accused in the narrow sense．They belong to the special witnesses，who should become the object of protection of human rights in criminal proceedings．The first paragraph of the 188th provisions in our criminal procedural law stipulates that the defendant relatives have the immunity of testifying，but the system design is not perfect．In practice，the rights of relative witnesses cannot be protected．Privilege of refusal in extraterritorial countries and“Concealment”system in ancient China of Relatives witness are regulated comparatively perfectly，which have a great significance to improve the existing rights regulations of relative witnesses in China．We should establish the concept of protection of human rights for witnesses，accurately grasp the“trial centered”criminal lawsuit system reform，and structure the privilege of relative witnesses．

relative witnesses;protection of human rights;“tolerating and concealing between kinfolks”;privilege of refusal

DF713

A

1672－7991(2017)01－0077－06

10．3969/j．issn．1672－7991．2017．01．012

2017－03－13;

2017－03－28

张碧琴(1995－)，女，湖南省洞口县人，在读硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法。