客观归责理论借鉴之刍议

莫宸屏

法坛论衡

客观归责理论借鉴之刍议

莫宸屏

(华东政法大学法律学院，上海240000)

客观归责理论，从其学术发展与制度构造的角度观察，有作为因果关系理论而存在的体系地位;从其覆盖、作用范围的角度观察，又作为一种构成要件符合性理论而存在。这种理论因为实现从归因到归责的转变、回复因果关系认定的规范色彩、对构成要件的判断更加明确而具有独特的魅力而值得借重。同时因为其内蕴的三种结构性矛盾和独特的学术背景而不便在我国全面移植。在因果关系的判断上，注重该理论所彰显的归因与归责的一体化思路，在构成要件符合性的判断上借鉴其实质化、客观化的方法论意义，可以在实现客观归责理论优势与追求的同时，克服全面继受的不便。

客观归责理论;体系定位;移植;正反评述;方法借鉴

现代意义上的客观归责理论发端于黑格尔，经拉伦茨(K．Larenz)、赫尼希(Honing)的发展而趋于成熟，最终由德国著名刑法学家罗克辛(C．Roxin)教授完整创建而成。1970年代之后，客观归责理论在德国刑法学界渐成主流学说，在日本以及我国台湾地区的刑法理论领域中，同样成为灿然夺目的话题。近年来，伴随着我国刑法理论去苏俄化而师法德日的知识论背景的转型，客观归责理论这一在德国刑法学界具有显赫地位的学说，也得到了我国学者们的极大关注，陈檬、周光权、孙运梁等多位学者认为我国刑法学界应当全面移植这一理论指导以司法实践、理论研究［1－4］。

根据客观归责理论，在与结果有条件关系的行为中，只有那些制造了不为法律所容许的危险、并且在构成要件的保护范围内实现了该风险的行为，才能作为行为人的作品归责于行为人。具体包括行为制造了不为法律所容许的风险、行为实现了所创设的该种风险、特定风险的现实化没有超出具体构成要件的保护范围三项判断规则。就第一项判断规则而言，具体依行为降低了风险、行为未以在法律上而言的重要方式提高风险、行为制造了法律所容许的风险、假定因果流程不影响归责等排除性规则进行逆向判断;就第二项判断规则而言，具体依未实现风险、未实现法律所不容许的风险、风险的现实化不在注意规范的保护目的范围之内等排除性规则进行逆向判断;就第三项判断规则而言，具体依参与故意的自损行为、同意他人给自己造成危害、第三人责任范围等排除性规则进行逆向判断。

端赖于学界于改之教授、张明楷教授、陈兴良教授等多位学者对客观归责理论详实的引介［5］，［6］177－180，［7］315－333，笔者对这一学说的理论构造不再做详解。

一、客观归责的体系定位

(一)作为因果判断理论的客观归责

1．外部的视角:从学说发展史得出的结论

从学术沿革角度进行考察，客观归责理论确有属于因果关系范畴的色彩:在结果犯中，由于行为的实行与结果的产生往往有所分离，又常伴随介入因素的作用，所以，在认定具备行为、结果的前提下，还需因果流程得以确证，才能满足构成要件该当的需要，进而得以使行为人负既遂责任①在待决案件事实是否成立犯罪的判断上，行为犯由于行为与结果同时产生，自无单独认定因果关系的必要，各种关系判断理论是针对结果犯而提出的。。因果判断理论正是因此提出的。大致包括:条件说、重要性说、原因说、相当因果关系说等，其中以条件说最为基本，其他学说都是立足于条件说并以限制条件的无限溯及为追求而产生的。客观归责理论也不例外，德国刑法学界讨论客观归责时，总是后置于因果关系的认定并以之框限因果关系的范围。以罗克辛(C．Roxin)教授为例，在其教科书“归责于客观行为构成”一节中，先以条件说为标准认定因果关系，再以客观归责理论限定根据条件说而认定的因果关系的范围，以“进一步归责于客观行为构成”［8］231－281，这种安排体例，客观归责理论服务于因果关系认定的使命可见一斑。

梳理客观归责理论的学术史可以发现:“客观归责理论的发展，不仅原动力来自因果关系理论，而且的的确确和各种补充条件理论的因果关系理论同向且同步发展。”［9］240基于条件说所产生的重要性说、相当因果关系说，被认为是因果关系理论，但是其学说代表人物有往往同时是客观归责理论的代表人物。以重要性说的代表人为梅茨格为例，他本身也被认为是早起客观归责理论的代表人物之一［8］244;而在客观归责理论的建立过程中起到关键作用的赫尼希(Honing)，虽然一方面明确区分归因与归责并在此基础上批评相当因果关系，但另一方面也被认为其学说难以与相当因果关系划清界限［7］303。这种理论代表交叠纠葛的关系，使得客观归责理论难以完全脱逸出因果关系的范畴而成为与后者无涉的理论。

2．内部的视角:从制度内容中的出的结论

上述从学术沿革的角度得出客观归责理论属于因果关系范畴体系性地位的结论属于一种外部判断，尚需深入客观归责理论内部就其具体内容予以考察、验证。就其从属于条件说的范围而发生作用又与相当因果关系理论相互交叉的特点而言，客观归责理论也有着极鲜明的因果关系理论的色彩。

在客观归责的三项判断标准中，“行为实现了所创设的风险”居于关键地位，舍此，行为人先前所创设的不为法律容许的风险就不再被认为是结果的归属，至多承担未遂的责任。而在这一标准之下，“未实现风险”这一排除性规则又是常态中最经常被使用的下位的具体判断规则。根据这一规则，A杀B致B重伤，在B住院治疗期间，由于医院发生火灾而死亡。此时，B的死亡结果便不是A所创设风险的现实化。但是这一判断标准与作为条件说补充理论的因果关系中断说构造相同，与条件说下具体原则之一的“超越的因果关系”标准极为接近。其他两项标准，分别以“不为法律所容许的风险”来限定行为、以“构成要件的保护范围”限定结果，虽然多少溢出因果关系判断的范畴，但是因刑法上的因果关系讨论的是实行行为与实害结果之间的关系，自然也与刑法上因果关系的认定发生关联。客观归责理论仍然是在不同侧面进行着限定条件说溯及范围的工作。因此台湾学者许玉秀教授评价道:“条件理论其实包含了所有今日客观归责所需要的一切判断公式，将条件理论称之为客观归责理论并无不可。骆克信所发现的客观归责要素，可以看做是充实条件理论中的判断依据。”［10］406虽然将条件说等同于客观归责理论有所不妥，但尖锐、精准的揭示出客观归责理论作为条件理论的下位判断规则，只得在根据条件说给定的因果范围内发生作用这一事实。

因果客观归责理论与作为因果关系理论的另一学说——相当因果关系说(至今日本作为主流学说)也有相当程度的交叉。在学说的宏观使命而言，客观归责理论指责相当因果关系说没有区分归因与归责(也是客观归责理论的拥趸者对于相当因果关系理论最尖锐的指责)，只是站在自己预设的立场而言:先将因果关系限定为事实因果关系，然后认为归责理论才体现了法律评价。但是相当因果关系说也是在以条件说为认定事实上的因果关系之后，将那些因为缺乏“相当性”而缺乏在刑法上归责必要的行为予以排除，在事实归因的基础上实现规范归责的使命同样得到了实现，只是没有使用“归责”概念。由是，两种学说在具体规则与体系安排可能有所区别，但是在基于事实因果之上筛检出具有刑法上意义的可归责行为这种理论追求这一点上，并无二致。在具体判断规则而言，客观归责理论的提倡者也承认:“客观归责理论和相当因果关系说的部分内容相同，客观归责理论的部分下位规则可以用相当因果关系说来解释。”［2］225－249

由此可以得出结论:客观归责理论在发展上源于对条件说结论予以限制的追求，在结构上与因果理论下条件说、相当因果关系说相互交叠，在逻辑上处于以条件说为标准得出的因果范畴之内并只得在其中发挥作用。因此，客观归责理论的第一重体系性定位是一种因果关系理论。

(二)作为构成要件理论的客观归责

刘艳红指出:“客观归责理论虽然想极力拔高自己从传统因果关系理论范畴中脱离出来，而以一般性的、高于因果论的归责论自居，但实际上，仍然是一种因果关系理论。”［11］笔者也赞同客观归责理论确有因果关系理论的色彩，但并不认为客观归责理论只局限于因果关系的范畴而发挥作用。事实上应当承认，客观归责理论同时也有构成要件理论的体系性定位。

在对域外刑法理论移植与否的论争之前，首重对其进行正确地认识，而一种对于域外刑法理论的地认识，当然的又以忠实于原始理论自身为必要。至于立足本土刑法理论体系的构建需要而加以洗练、改造后的体系性定位如何，已是后话。对此，德国学者W．frisch教授曾指出:“客观归责理论把所有限缩客观构成要件的问题都当做结果规则的问题来处理。许多被客观归责理论加以解释的问题，实际上并非涉及结果归责，而是涉及‘是否存在构成要件该当、受禁止的行为’这个问题。”［12］300－324而作为客观归责理论的支持者的雅克布斯(Jakobs)正是立足于这一点上将整步刑法称为归责论，其中原属构成要件该当阶层和违法性阶层的判断事项，交由客观归责负责，有责性阶层的判断事项，仍属主观归责。考虑到构成要件是属违法类型与违法阻却事由是例外而不常见的情形，客观归责理论作为构成要件理论便是理所当然。可以说，客观归责理论作为一种构成要件理论在其发源地的德国学界得到了普遍的承认。

客观归责理论的具体内容也能够印证这一结论。根据客观归责的第一项判断规则，以“制造法律所不容许的风险”为标准限定实行行为的范围，因此，当火车已经失控而必然撞击山崖导致乘客死亡之际改动火车轨道，导致本该在左侧轨道上撞击山崖的火车在右侧轨道上撞击山崖的，虽然出现了人的身体动作，但由于这一风险并非由行为人开启并且行为人的作为并未导致受害人整体处境趋于恶化而不可归责。根据第二项判断规则，以“注意规范的保护目的”限制构成要件结果的范围，因此，行为人虽然醉酒驾驶机动车但并未陷入行为能力衰退之际，因为不能预见的机动车障碍或者受害人突然出现而导致交通事故，但是上述突发状况并不在注意规范的保护目的范围之内而不可归责;根据第三项判断规则，当出现的结果发生在受损害本人或第三人的责任范围之内时，由于风险已被对保护法益具有直接责任的一方所接管，而构成要件结果的范围同样被限制，因此，当受害人故意自损如吸食毒品致死或者同意他人给自己造成危险如强令司机超速行驶而致车祸的情况下，贩卖毒品和违章驾驶的行为，因为所产生的法益侵害结果已经越出具体构成要件保护范围之外而不可归责①这里指的是他人的死亡结果不能归责于行为人的贩毒行为从而使贩毒者构成故意杀人罪或者过失致人死亡罪。至于其贩毒行为构成刑法第三百四十七条的犯罪，在所不论。。尽管实行行为、结果的判断，对于刑法上因果关系的判断确有影响，但是他们本身也更是作为构成要件要素而在刑法理论体系中被讨论的。客观归责理论以实行行为、构成要件结果为重点关注对象，已经是在全面、直接地探讨构成要件符合性的问题。这一点，学界有观点指出:“客观归责理论的第一个具体内容讨论的是实行行为……第三个内容(构成要件的效力范围)，则既讨论了实行行为，也讨论了结果……客观归责理论正是构成要件理论，或者说，客观归责理论实际上讨论了构成要件的实行行为、结果与因果关系要素。”［12］300－324可谓确论。

由此得出结论，无论是将因果关系理论限定在事实因果的层面，还是认为所谓“刑法上的因果关系”原本就是存在论与规范论的一体化，客观归责理论都已经越出了单纯因果关系的范畴而在构成要件该当的层面全面地发挥作用。因此客观归责理论的第二重体系性定位是一种构成要件理论。

二、理论移植的正反评述

客观归责理论不可避免地在因果律之下发生作用的同时又不可避免地发挥着判断构成要件该当与否的作用。这种跨越不同层次的体系定位就要求与论者在参与我国刑法学界是否需要全面继受客观归责理论时，应当予以辨别并分述。

(一)客观归责理论引入的价值

1．作为因果关系理论而引入的价值

在刑法的完整评价体系中，构成要件该当阶层和违法性阶层所支撑的“不法”，体现了刑法对于行为的否定评价，以有责性阶层相支撑的“罪责”，体现了刑法对于行为人的非难。在有责性阶层中，故意、过失经成文刑法类型化为有责类型。在具体认定行为人具备故意或者过失的可谴责性时，固然需要确定行为人的心理事实以作规范判断的前置支撑，但更为重要的是以规范判断的视角认定事实上的故意、过失在刑法上的意义。以过失致人死亡罪为例，行为人的主观过失不仅只局限于结果，而且只局限于“致人死亡”这一特定构成要件结果，行为人在事实中对行为本身或者致人重伤、轻伤的结果心态如何，在所不问。常见的肇事类犯罪更是如此。行为人违反安全管理法规的行为往往是故意的，但是这种“行为故意、结果过失”的事实评价，在刑法的规范评价那里就只能得出过失犯罪的结论。但是，在不法阶层的因果关系判断范畴中，这一规范评价的色彩在客观归责理论之前，没有得到足够的强调。无论是最原始的条件说，还是后世产生的个别化理论，抑或是在日本居于通说地位的相当因果关系说，都旨在寻找前后继起事件中的事实因果关联，即使重要性说以法律上的重要性为标准以及相当性说以相当行为标准进行限制，已经体现出规范评价的色彩，但仍然寻求以事实限定事实，只是充当限制事实因果关系的角色，最终得出的仍然是行为、结果之间的事实关联，而这种事实的关联在没有得到规范评价之前，竟自动对行为最终是否成立犯罪的评价发生作用。刑法的“规范判断”，在这里无所觅其踪影。这就无疑使得刑法的规范评价体系脱节。客观归责理论定位于归责，就是要具体检讨事实因果关系在法秩序上是否有意义，立足于规范立场以指向法益的为法律所不容的这一规范标准，对事实因果关系进行考察、选择，得出的是具有规范评价意义的因果关系，补足了前述理论在因果关系认定时规范评价缺位的遗憾。因此客观归责理论在因果关系范畴中实现了从归因到归责的转变，在“不法”这一阶层中也强调规范评价，使刑法的规范评价体系更趋完整。

客观归责理论适度还原刑法上因果关系的主观色彩，走出传统的因果关系主、客观性质争辩的迷思。与上一点相联系的是，既然刑法上的因果关系，在归因的基础上要实现归责，而归责又是立足于规范的立场基于规范的评价而得出的结论，那么规范的设定、规范的解释以及社会环境的变动对于规范适用的影响，都会作用于规范评价主体而使其判断结论、价值取向有所变化，主观性必然难以避免。“片面强调因果关系客观性的观点，从根本上忽视了刑法中的因果关系本身在更大程度上是一个规范的存在的事实:评价主体会基于自身的价值取向或需要来重新构建或解释这种关系。一旦引入刑法体系，因果关系经历了一个对象化或者说客体主体化的过程。刑法中的因果关系并不是自然因果律的映射，也不是对后者的单纯描摹，而是人们对各种原本裸的因果关系进行主体化活动的结果。”［13］95但是，传统理论对于因果关系客观性的强调也并不因此而动摇。因果关系客观性意在强调因果关系的存在与否、错误有无，是一种自然的进程，这与行为人主观认识不发生关联，行为人内心的意欲并不能影响事实的进程。以上两种观点是基于不同的立场而得出的不同结论，如果杂糅在一起讨论因果关系的主客观性质，便混淆了“对对象的评价”和“评价的对象”，使得学术讨论发生错位。作为“评价的对象”，因果关系首先必须具有事实上的因果关联，否则规范评价就没有依附的前提，此时强调客观性理所应当。但是作为“对对象的评价”，介入主体价值需求的规范评价又势必沾染主观的色彩，此时强调主观性也无可非议。客观归责理论作为彻底实现从归因到归责的学说，承认刑法上的因果关系既具有评价对象的客观性又具有评价的主观性，并不矛盾，在强调刑法上因果关系客观性的同时也使得刑法上因果关系具有主观色彩的理论有所还原。

2．作为构成要件理论而引入的价值

客观归责理论，使得构成要件符合的判断更趋明确。尽管指责条件说会陷入恶无穷的境地，多少有虚构的成分。但是，由于杀人、伤害等自然犯犯罪类型实现定型化的任务极难实现，条件说虽不至于如被指责的那样陷于恶无穷的境地，但自身难以进一步发挥限制的作用。于是需要更加清晰的标准在根据条件说确证事实因果流程之后，予以限制。重要性说、原因说流于恣意并且陷入不明确的泥淖，相当因果关系说又只能排除不相当的情形，对于虽然具有相当性当缺乏刑法上意义的行为则无能为力。客观规则理论，“以‘制造法所不容许的风险’提供构成要件行为一个实质而共通的内涵。用“风险”描述对法益的危害特质，用‘不被容许’限制刑法过度干预人民的行动自由，以制造风险形容构成要件行为，表达行为不法的实质、内涵，和以‘侵害法益’取代‘社会侵害性’说明应罚性有异曲同工之意。比起‘社会相当性’，不被容许的风险因为具体指向法益，所以比较具体，用不被容许的风险限制构成要件的效力范围，是构成要件理论上的一大进步。”［11］503同时，客观归责理论在限缩条件说扩张效果的基础上，又有扩大行为人范围的方面。这样就使得在在风险社会中，个人自由权利的保障与法益的保护得以处于动态协调之中，避免陷入一元的追求而忽视时代的需要，利于法益保护与人权保障的动态协调。

(二)客观归责理论引入的障碍

于磊(1995-)，男，硕士研究生，主要研究方向为飞秒激光加工. Email:yulei32205@163.com

尽管客观归责理论具备显著的优势，上文的论述中也显示出笔者对于客观归责理论一定的偏好，但笔者并不同意全面移植客观归责理论的主张，这与客观归责理论自身构造所潜藏的三大结构性矛盾以及客观归责理论所赖以生发的德国特殊学理背景有关。

矛盾之一:作为因果关系理论的客观归责理论使得归因与归责发生矛盾。定位于因果律范畴而发挥作用的客观归责，意在从简单归因过渡到法律归责，对于这一点的强调是其在学术史上的重大成就，但是对这一点的过度强调则不免矫枉过正。如果客观归责论者所认可的那样，归因是归责的逻辑前提，事实因果联系为法律评价的归责提供判断对象。但是这一点，即使在客观归责的创立者罗克辛(C．Roxin)教授那里，也没有得到始终的坚持。在客观归责理论的第一项判断规则中，有一个事例即行为人将一盆水倒入因暴雨而即将决堤的大坝，作者在此径直以犯罪的目的(这里指的是决水罪所保护的法益——引者注)这一规范评价的视角为切入点，以行为未以法律上的重要方式提高法益风险为由，而主张不构成决水罪。但是在该例当中，是否能够依条件说而得出具有事实上的因果关联的肯定结论尚且存疑，而在事实因果流程不能成立时规则理论本该无所依附，但这里却直接越过其逻辑前提而发挥作用。这种做法在客观归责理论的又一经典案例——山羊毛笔案中更加明显。既然女工及时履行了安全检查义务也不可能发现、消灭病菌，那么事实因果关系就应当被否认，因果关系的论证至此足以得出否定的结论，但是客观归责论者却将此无法得出事实因果关系的事实，在归责范畴下予以讨论，虽然仍得以维持上述结论，但在逻辑上无法自洽于归因是归责前提的命题。同时，又在判断上显得滞后而不经济。更为关键的是，这种在因果关系的判断上过分强调归责的重要性而或有意或无意地忽视事实归因的做法，在主张移植客观归责理论的我国论者那里，被进一步放大和强化。车浩教授在论及假定因果关系时，曾以刑法关注和处理的是人的不法而非不幸为由，认为上文所举火车已经失控必然致人死亡之际改动火车轨道使受害人在另一侧轨道上死亡的案例中，虽然受害人的整体处境并未恶化以致其不幸程度没有变化，但是行为人却实施了不法行为，应当予以刑法的否定［14］。此时，事实因果前提不存在的情况下直接诉诸归责，规范评价的需要已经直接越过事实评价的有无而直接发挥作用。这种局面的出现并非是个别学者的疏忽，而是因为客观归责论者为实现刑法上因果关系认定中从归因到归责的转变这一使命而必须特别强调“归责”所导致的结果:客观归责理论往往因为格外重视归责的需要而导致忽视作为归责前提的事实因果的存在。过度重视“归责”而导致的归责与归因的矛盾，此为客观归责理论内蕴的结构性矛盾之一。

矛盾之二:作为构成要件理论的客观归责理论与既有刑法理论相互重合。定位于构成要件理论的客观归责，与其说是一项原创性理论，毋宁是是借由客观归责这一统摄式概念而将大量的他领域具体归责标准予以整合，其大量的具体判断标准与其他既有刑法原理大致相同。在客观归责论者那里的经典案例如山羊毛笔案、吸毒致死案、医院失火致死案者，大多可以用结果回避可能性、结果预见可能性、条件中断说、违法阻却事由中的被害人承诺等原理进行判断。其实客观归责理论，本身就是建立在对德国刑事司法实践结论的归纳、整理的基础上总结而成的理论学说，并不是具体针对某一疑难问题而提出的具有崭新内容的学术命题。“客观归责理论提出的归责基准，大多只是对其他领域部分结论的归纳”［6］177，这也就不难理解为何客观归责理论自提出后，虽然在奥地利等国的司法实践中产生影响，但在其母国的司法实践中却未发挥显著的影响了［8］246－247。既然如此，如果主张全面移植德国的客观归责理论，那么如何处理其具体判断规则与其他刑法原理的关系，成为需要考虑的问题。如果主张以前者代替后者，不免引发下述第三种结构性风险;如果主张同时保留，又不免有叠床架屋之感，使得理论体系陷于臃肿。由此产生第二种结构性矛盾:客观归责理论与其他既有刑法原理的冲突。

矛盾之三:作为构成要件理论的客观归责理论导致判断阶层的虚化。众所周知，在德国学者那里，犯罪的认定由整体的判断变为阶层的判断，是整个德国刑法理论迄今为止为重大的成就，并认为刑法学的发展至此难以再走回头路。但是，这一论断在客观归责理论下收到了冲击，“德国刑罚体系的最新发展又失去了区分不法与罪责所产生的好处”［15］419，即在客观归责理论的判断规则中，构成要件该当阶层、违法性阶层、有责性阶层的界限渐趋模糊:第一，客观归责理论违法阻却事由的判断与构成要件阻却的判断难以区分，导致构成要件符合性与违法性阶层的模糊。在客观归责理论中，降低风险的行为被认为不是构成要件行为，而造成减轻的替代性风险的行为则是违法阻却事由。这种区分的意义相当有限。在判断上，二者都具有进行正当化事由判断的损害表征和违法阻却实质，现实操作中往往一体判断、同时判断，很难要求判断者严格依据客观归责论者给定的逻辑进行操作。正如判断正当化事由与犯罪也并非严格依据犯罪构成—犯罪排除事由的逻辑进路进行一样。这是由人的思维方式决定的。不仅如此，客观归责理论的“构成要件保护范围”项下的具体内容，很多内容将植被害人承诺、自我答责等违法阻却事由直接移入构成要件阶层。“观归责理论对于构成要件符合性的判断由于过多地透支了违法性理论，使得犯罪论体系的第二阶层违法性的内容被掏空，而日益成为徒具外表的空壳。”［12］300－324第二，客观归责理论导致违法性与有责性阶层的模糊。如上文所述，客观归责理论中包括了结果回避可能性、预见可能性等原理，这些原理在原本的刑法阶层体系中是属有责性阶层。德国学界在二元行为无价值的通说之下，在将行为人的特别人之认知等主观内容做为客观归责的判断资料。主观违法性进入不法阶层，使得违法、有责阶层模糊，本身就是行为无价值理论无法切割的一大理论缺陷。客观归责理论主要推动者如罗克辛(C．Roxin)教授、雅克布斯(Jakobs)教授本身就是行为无价值理论支持者，在此影响下，客观归责理论也就承袭其刑法基本立场，使得行为人的特别认知影对客观归责发生影响，削弱其“客观”追求之余，也导致有责性阶层与不法阶层的模糊这一缺陷置入理论之中。起源于因果关系范畴的客观归责理论，溢出原始范畴而成为构成要件理论之余体现出吞噬违法性阶层、模糊有责性阶层的冲动，此为客观归责理论的第三项内蕴的结构性矛盾。

除此之外，客观归责理论独特的学术生发背景也是在我国全面引进该理论的一大障碍。晚近以来德国刑法理论的发展动向及其成果，有其独特的学理背景:机能主义刑法观或者目的理性刑法观的勃兴。在这一刑法观念的指导下，刑法理论体系的构建，试图打破传统以来刑法教义学与刑事政策间的“李斯特鸿沟”，立足于将刑事政策的目的导入刑法体系并以之为最高指导原则。其又以积极的一般预防这一刑罚目的作为刑事政策学目的的重要内容。最终，是否有助于实现这一刑罚目的的重要考察因素—预防必要性，在犯罪成立的评价体系中受到高度重视。这种刑法观念之下，本体化的刑法学逐渐破碎，在传统刑法教义学中“不法”“罪责”这种支柱性的实体概念都显得不再重要，更遑论位于不法之下的具体的行为、结果、因果关系。一切犯罪成立评价要素的存在，都摆脱了传统的物本逻辑，而服从于以刑事政策目标为指导的刑法目的［16－17］。这种独特的理论背景成为了客观归责理论得以确立、壮大的学术土壤。当研究的视线转入国内，在我国刑法学界的当前语境下讨论客观归责理论的学术根基时，不难发现:机能主义刑法观中体现出的对刑事政策的重视这一学说取向虽然受到部分学者的肯定，但是这种刑法观自身整体并未受到广泛的追逐。重视刑法的本体要素并将这些要素分阶层予以不法、罪责的评价，仍然是当前中国刑法学界的一致选择。在这种理论背景下所全面继受的客观归责理论，不免南橘北枳。

三、方法借鉴的分层构想

客观归责理论无论是作为因果关系理论抑或是构成要件理论都具有独特的学术魅力而聚焦学术研究的目光，又因其内蕴而难予自我消解的结构性矛盾和独特的生命土壤使得全面移植的主张大有可疑。笔者基于上述分析，在反对全面移植客观归责理论的立场下，主张在不同范畴内分别借鉴客观归责理论的核心精神并注重其方法论上的意义，以不采客观归责理论的方式实现客观归责理论的学术追求。

(一)因果关系判断范畴的借鉴

客观归责作为因果关系理论的重大的学术成就在于实现了由归因向归责的转变，即要求在因果关系判断需体现出规范评价的色彩而非仅仅流于事实的认定。是故在这一阶层内对于客观归责理论的借鉴首在实现这一旨趣。

如果坚持传统上以条件说为判断标准界定而出的因果关系只能是一种事实因果关系的话，主张的借鉴英美双重因果关系理论大体上可以实现这项使命。即认为所谓因果关系原本便包括事实因果与法律因果，在事实因果流程之外，以规范的视角予以评从而限定出在规范视域中具有归责必要的因果范围。在法律因果关系的判断中，具体运用客观归责理论对事实因果进行筛检。这种做法仍是建立在归因、归责二分基础之上，但是一个显而易见的事实是:作为完整命题的所谓刑法上的因果关系，本来就有“因果关系”“刑法上”两项要求，归因、归责本身即是因果关系范畴内均需讨论的内容，许玉秀、陈志辉指出:“就刑法因果关系的判断而言，归因并无独立的意义，它从根本上服务于归责。换言之，归因是归责的有机组成部分，而不是与归责相并列的独立因素。”［13］107此种借鉴方式虽能免于缺乏学理背景的尴尬，但仍需为客观归责理论寻找犯罪论体系中的安身之地，客观归责理论的具体运用也依旧会产生上文所指的结构性矛盾，同时产生判断的重复因而显得不经济。

如果重视客观归责理论意在实现归因、归责的一体化操作这一追求，同时承认客观归责大量的内容都是构成要件行为理论这一理论现实的话，那么以客观归责理论中“制造不为法律所容许的风险”“行为实现了风险”中的“注意规范的保护目的”“构成要件的保护范围”等标准作为一种解释原理，先行对构成要件进行实质的解释，确定构成要件的行为、结果的范围，使作为评价的本体要素“行为”“结果”本身即经过规范的过滤，从事实性要素过渡为规范性要素，在此基础上综合使用合法则的条件说和采用客观标准的相当性说进行判断。这种判断结论，因为即使经规范判断后的“行为”“结果”本身仍是一种事实的存在，故而以合法则的条件说和采用客观标准的相当性说得出的因果关系具有存在论的色彩，又因为“行为”“结果”是经规范评价后的产物，故而因果链上的两端本身即为规范的要素，这种联系也因此具有规范的色彩。这种只是运用客观归责理论部分原理指导刑法解释，然后寻求因果关系存在论与规范论一体化认定的的做法，而不予讨论位于其他阶层或者寓于其他原理的判断规则，可以在避免整体理论移植时学理根基的问题，又可以化解上文所析客观归责理论的第一项、第二项结构性矛盾。

(二)构成要件判断范畴的借鉴

客观归责理论作为一种构成要件理论的重大价值在于其方法论意义，即要求实现在构成要件判断上的实质化与客观化。因而在这一层面对客观归责理论的借鉴首在实现这一追求。

客观归责理论的创建者与推动者所举的教学案例大多集中在致人死亡、伤害一类的犯罪上，是因为要求实现类似犯罪的定型化要求极为困难。但实现构成要件行为的定型化要求则是落实罪刑法定原则的必然要求因而不容回避。如何界定行为、结果以进行构成要件该当的合理判断，成为重要任务。学理上一种理论的提出，除了需要满足理论自身的逻辑自洽之外，能够为实践提供操作标准或者方向指导也是内含的要求。徒以构成要件行为进行形式限定的标准，说出了一切但又什么也没说。对于上述杀人、伤害类犯罪的判断与限制仍然不发挥作用。国内学者提出对以对于法益的危险为判定实行行为的标准，已经有所进步，但是客观归责以“风险”“法律容许限度”为标准，使得构成要件行为的判断更加明确。以“注意规范保护目的”“构成要件保护范围”使得构成要件结果的判断更加限定。尽管这一概念仍然无法提供一个绝对清晰的标注而难免于空洞的指责，但是较之既有的判断标准已经优势明显，在人类理性受限和犯罪形式无穷的困局之下，应当容许一个相对清晰但不绝对明确的标准存在。那么，客观归责理论中所体现出的作为一种更能开显构成要件内涵的学说而对构成要件符合性的判断有所助益的实质判断方法，可供借鉴。

客观归责理论的核心规则要素“客观目的性”在早期时，一直与行为人的主观意欲或者预见可能纠缠不清，使得早期的客观归责理论难以自我证立。现今意义上客观归责理论下的“客观目的性”意为:“行为人的行为制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上重要的风险。”［10］192无论是客观目的性还是具体的判断规则，客观归责理论都强调对“不法”的客观判断，车浩对此给予肯定:“客观归责理论的出现，将构成要件的判断重心与判断起点，从主观部分转移到客观部分……这实际上意味着，在主观不法与客观不法的角力中，借助客观归责理论，客观构成要件的判断被推到了前台，占据了上风。”［14］145－163虽然，客观归责理论中行为人的特别认知影响客观不法的判断，有白璧微瑕之憾，但是其对于“不法”的客观判断的强调，对于我国犯罪论体系仍有借鉴必要:弘扬客观优先的判断进路，不使对于行为人主观之恶的评价过于前置，而使刑法久陷于主观主义的桎梏之中。要在我国传统的四要件体系中实现客观归责理论的价值追求，即要求在认定犯罪是否成立时首重客观要件符合性的事实与规范的考察，而不是就犯罪客体或者犯罪主观方面进行价值的评判。而这种对于不法客观性的强调又是近年来学界提倡的德日三阶层体系或二阶层体系的优势，从另一个侧面佐证了德日犯罪成立体系对于我国犯罪论体系变革的参考意义。

此时，将定位于构成要件理论的客观归责作为一种方法论予以借鉴的做法，可以在保证客观归责实质化、客观化的优势继续发挥功效的同时，同样因为不是学说的整体移植而可避免学说根基的探寻，也因为没有全盘采用其判断规则而得消解文中所指的第二、三项结构性矛盾。

结语

滥觞于德国而在世界刑法学界产生深远影响的客观归责理论，从其学说发展与制度功能来看，自始至终无法祛除因果关系的色彩而单独存在，但同时又有着为单纯的因果关系理论所难以包含的构成要件理论的内容，因此应当承认客观归责理论双重的体系定位。在讨论对于客观归责理论的移植与吸收的过程中，也应区分这二者。作为因果关系理论的客观归责，具有充足规范评价的完整性、还原规范评价的主观性等优势;作为构成要件理论的客观归责，具有使得构成要件符合的判断更趋明确的功能。但是应当注意到客观归责理论有着易使归因与归责发生矛盾与既有刑法理论相互重合、导致判断阶层的虚化等内蕴的结构性矛盾以及其独具一格的学术背景，这就使得全盘移植客观归责理论存在障碍。因此，笔者并不提倡全面移植这一理论以规避上述问题，但是客观归责理论的上述优点以及其在方法论上的优势，却是可以借鉴的。

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(责任编辑:杨燕萍)

The Authority of the Objective Imputation Theory Reference

Mo Chenping
(Institute of Law，East China University of Political Science and Law，Shanghai 240000，China)

Germination of the objective imputation theory of Germany，from the perspective of its academic development and the system structure，the presence of as causation theory and system status;Observation，from the perspective of its coverage，scope，and as one of the constitutive requirements of conformity theory．Attribution to realize this theory for the imputation of the shift，reply causation cognizance standard colors，to more clearly on the judgment of the constitutive requirements and has a unique charm and the worth rely．At the same time because of its intrinsic three structural contradictions and unique academic background and inconvenience comprehensive transplantation in our country．On causation judgment，pay attention to the theory of attribution and imputation integration train of thought，on the constitutive requirements of conformity judgment from its essence，the objective of methodology，can realize the objective imputation theory，advantage and at the same time，in pursuit overcome fully following the inconvenience．

the objective imputation theory;positioning system;transplant;positive and negative comments;methods using

DF61

A

1672－7991(2017)01－0068－09

10．3969/j．issn．1672－7991．2017．01．011

2017－02－23;

2017－03－26

莫宸屏(1992－)，男，江苏省泰州市人，在读硕士研究生，研究方向为刑法。