黄美容
随着技术便捷与服务质量的不断提升,网约车逐步代替传统出租车成为很多城市居民出行的首选方式。新业态对传统格局和现有法规产生的冲击,导致网约车、传统出租车及管理部门三者间冲突不断。在相关法律法规未出台前,网约车主对行政处罚持有异议会通过行政诉讼寻求司法救济。例如,2015年济南市民陈某使用网约车软件在送客途中被执法人员查处并处以罚款,因对行政处罚行为不满,提起行政诉讼要求撤销行政处罚。这起案件被媒体称为“专车第一案”,引起了全社会对网约车合法性问题的公开探讨,立案后多次延期审理显现出法官裁判的迟疑,将网约车合法性之争推向高峰。①唐清利:《专车类共享经济的规制路径》,载《中国法学》2015年第4期。网约车行政争议不断进入诉讼领域,法官无法拒绝裁判,就必须应对该类纠纷作出回应。
专车第一案的发生并非偶然,而是近年来关于网约车这一新的运营方式合法性问题争论的集中表现。网约车合法性之争并非我国独有,但网约车的发展却有本土化特色。
网约车服务的快速发展对传统出租车行业及政府管制产生严重冲击,由此引发的矛盾冲突在各地频繁上演。笔者以“网约车纠纷、专车纠纷”为关键词进行搜索,显示有1762000条相关网页,2556条相关新闻报道。搜索结果显示,一方面自Uber入驻中国及滴滴打车等本土打车软件诞生以来,网约车因其方便快捷的服务赢得大众好评得以迅速占领中国交通市场。另一方面,网约车运营者因补贴战略需求不停融资使经营吃紧。随后因传统出租车市场受挤压,各地开始爆发出租车罢运事件。网约车合法性和安全性问题引起地方政府和国家层面的重视,并出台相应政策予以回应(详见表1)。这表明网约车合法性问题已处在了风口浪尖上。
表1 主要新闻事件表① 本表是根据互联网资料整理而成。
任何新型权利或新兴权利总先在当事人之间发生纠纷,利益相关者会通过采取公力救济和私力救济两种方式来进行权利主张。公力救济会采取行政复议和诉讼,私力救济则采取激进方式,例如罢工和群体性事件。如图1所示,本文以“滴滴打车、Uber”为关键词搜集网约车有关的案件数据,案件数从多到少排序为民事、行政、刑事。民事以交通事故及合同类纠纷为主,刑事则较多与毒品有关。行政案件主要为网约车主对行政处罚、行政强制措施、行政信息公开提起的诉讼。
图1 司法救济图
民事及刑事案件中网约车扮演的是工具角色,行政案件中网约车作为主体参与,争议焦点为政府对其管理的合法性问题。如表2所示,涉网约车行政诉讼案件中,原告均在庭审中主张使用打车软件拼车或运营不属于国家禁止的非法客运行为,被告则强调没有运营资质的车辆和司机不得进入市场参与营运。判决结果表明,法官一般认定原告的行为构成非法营运,被告所做行政处罚适用法律正确而驳回原告诉讼请求,但原告在判决后均表示要上诉或考虑上诉,裁判效果并不乐观。
表2 涉网约车行政诉讼案件审理情况表
以经营平台、经营企业、司机类别、车辆性质、计价方式等五要素进行区分编号,划分6种网约车经营模式(见表3)。就发现同一主体可能采取不同运营模式,产生不同的法律后果。根据《出租汽车经营服务管理规定》可知,6种经营模式不都属于出租汽车经营业务范畴。模式1-4在现行法律框架内有法可循,而模式5-6为新的市场主体利用网络平台就计价方式达成新的合意,在现行法律框架内属空白状态,合法与否需出台新的法律予以界定。Uber及滴滴打车等运营商依靠C2C模式(即模式5)吸引了大量参与者,同时也引来较多争议。①C2C即Customer(Consumer)to Customer(Consumer)。C2C的意思就是个人与个人之间的电子商务。因行业补贴下行、网约车规模与用户增长曲线变缓和政府要求网约车上行到高端市场,网约车为减少发展阻力无奈向B2C模式(即模式6)转变,避开C2C模式的合法性探讨。②B2C是Business-to-Customer的缩写,而其中文简称为“商对客”。“商对客”是电子商务的一种模式,也就是通常说的商业零售,直接面向消费者销售产品和服务。管理部门在规制网约车行业时,一刀切地对待不同经营模式下的网约车服务,违背共享经济整合社会剩余资源创造社会财富的发展需求。
表3 网约车的6种不同经营模式
网约车是信息网络时代和交通变革期的综合性产物,对传统出租车的资源享有产生极大冲击。在市场公平理念下,网约车如何存续的问题引发不同群体开展激烈的争鸣与交锋。市场主体的利益诉求与政府经济管制的公共性博弈难题亟待学者深入破题、理性指导。
网约车如何存续的争论已经白热化,主要争论群体为网约车参与者、传统出租车主、管理部门及消费者,争论的焦点为对网约车放开参与出租车市场的标准与程度。与网约车有关的利益群体使用“公平”这一旗号来声索自己的利益,但“公平”旗号高举,并不能完成使各方都满意的利益分配结果。毕竟各自为阵的偏颇论证方式,太过片面独断又过于简单暴力。
图2 4种博弈策略
从图2可知,网约车参与者采取技术优先性的博弈策略,从降低议价成本、完成信息匹配提高效率和更合理利用资源等角度出发,论证政府对出租车市场的管制应放开并包容网约车的发展,依据市场竞争规则实现优胜劣汰。①STRONG K C.When apps pollute:regulating transportation network companies to maximize enviromental benefit.University of Colorado Law Review,2015,(3).传统出租车则采取付出优先性的博弈策略,认为其需缴纳份子钱和经营权使用费,并承担强制报废和购买保险等运营成本,无法与网约车公平竞争,主张政府加强对网约车的管控力度。从消费者角度出发,服务质量和消费成本较为重要,显然网约车的快速、优质服务更占上风。政府进行秩序行政时优先考虑公共利益,处于对自然垄断导致的市场失灵、出租车的负外部效应及不完全竞争的考量,选择对出租车市场进行规制以维护秩序。①陈明艺:《国外出租车市场规制研究综述及其启示》,载《国外经济与管理》2006年第8期。且因网约车隐性服务缺失、安全隐患大,有逃避税收的嫌疑,更应严厉管制。②陈明艺:《进入限制、价格管制与黑车泛滥》,载《山西财经大学学报》2007年第11期。上述4种博弈策略各自张力,表明通过话语旗号难以解决网约车存续问题。
传统出租车因政府特许经营所附加的运营成本,使其在竞争中处于劣势,渴求政府革新,但温和的诉求方式无法引发足够的社会关注,于是采取罢工、诱发群体性冲突等激烈方式来表达自己的不满。网约车群体认为在“互联网+”时代,自身结合共享经济特点创新技术手段参与市场竞争是与时俱进并造福于民的,拒绝网约车是干预市场的不公行为,是既得利益者对新事物权利的剥夺,遂通过行政复议与行政诉讼来维护自身权益。
表4 网约车与传统出租车博弈建模
因资源、时间的有限性,经济活动参与者必须进行行动的协调来实现帕累托最优。③指的是资源分配的一种理想状态,假定固有的一群人和可分配的资源,从一种分配状态到另一种状态的变化中,在没有使任何人境况变坏的前提下,使得至少一个人变得更好。如上表建模所示,网约车与传统出租车想要获取更多回报,双方必须协调自己的行动,否则结果俱损。如天津市大规模出租车与网约车对峙事件中,警察管制无效,双方无法正常运营。④http://wenhua.cjn.cn/dxxl/social/201606/00025888.html,访问日期:2016年6月17日。事实上由于传统出租车行业服务质量不高、效率低下等原因,其博弈策略处于劣势。尽管传统出租车通过激烈的方式来表达不满,但地方政府和国家层面无法忽视网约车在城市交通中的作用而出台相应政策予以回应。①魏淑艳:《多源流理论视域下网络社会政策议程设置现代化》,载《公共管理学报》2015年第2期。不同博弈策略间难以达成共识,原因在于互相对抗很难形成思想的交汇,所以任何利益群体企图通过舆论、诱发群体性冲突事件等方式来达到操控决策的目的,从根本上是不可取的,只会导致公共决策管道的进一步堵塞而于理性决策本身无益。放任各自为阵的对抗,很难促进我国出租车行业的良性发展,需要整合利益各方的需求,完善公共治理决策机制。
在有关网约车合法性的争议里,一方面,政府秩序行政之目的在于平衡网约车与传统出租车的利益冲突;另一方面,政府为保障公共利益对网约车采取的管制遭到了网约车的极力抵制。目前我国地方政府对网约车的管制态度不一,有点地方政府创新管理思路出台新政策,而有的政府则选择全面封杀。目前上海、义乌、杭州等地已经率先创新管理模式,积极探索网约车监管之路,各具特色。上海允许私家车挂靠运营,并且实施网约车保险,创造性地解决了网约车与传统出租车的产业矛盾。而武汉市政府因加价打车软件违反物价部门收费标准,开出声讨打车软件的历史第一枪,随后沈阳、济南、南京、北京等地也开始对网约车展开严厉打击。目前我国政府尚未赋予网约车明确的合法地位,导致地方政府执法不一。而网约车在诉求权利的过程中受到公权力的影响和规制,需要经历权利与权力的博弈与整合,在这过程中需要谨防权力对权利的过度僭越,侵害公民权利而引起对抗。②陈传启:《宪政:权利、权力的博弈与整合》,载《经济与社会发展》2007年第6期。
上文表明权利与权力的充分博弈需要宽松有序的空间,市场主体在声索权利的同时也能促进政府经济管制能力的提升。要实现权利与权力的充分博弈,需要探索建立良善的决策机制,使用立法设计完成机制的外在建构和预留实验条款生成机制的内在要义(如图3所示)。法律的激励合作、协调预期和传递信号的功能可以助益市场实现帕累托最优和纳什均衡,③张维迎:《博弈与社会》,北京大学出版社2013年版,第68页。但立法需要从不同利益诉求角度去展开精密设计,抛弃传统的“分大饼”模式,避免靠划分比例限制竞争,公平对待网约车与传统出租车的成本投入与收益回报,从而推动两者发展。机制的完善不是一蹴而就的,需要实践检验。《德国客运法》在立法时从公共交通利益角度出发设置了实验条款来调整客运方式,④Formm/Sellmann/Zuck,Personenbeförderungsrecht,4.Aufl.2013,§ 1 Rn.1a.我国立法时可尝试通过实验条款来弥补立法的滞后,赋予地方政府更多的创新空间。
图3 协调与整合示意图
以Uber为代表的网约车载客服务在全球范围大幅蔓延,但其营运模式也在全球各地引发法律及监管问题。“互联网+”在交通运输领域的实践已经在各国及地区刮起法律变革之风,主要有两种立场,一种是以法国为例的对网约车进行禁止,另一种是以美国为例的通过修法或特别立法认可网约车的合法性。我国网约车管理法律设计不够完善,需要借鉴国外经验。
Uber自创立以来运营范围囊括全球55个国家和地区、260多个城市,①DAVIS J.Drive at your own risk:uber violates unfait competition laws by misleading Uber X drivers about their insurance coverage.Boston College Law Review,2015(3).对于Uber利用互联网进行乘坐匹配的运营模式,遭到了较多国家及地区的禁止。台湾地区交通部认定Uber违法营业和破坏市场并进行处罚,同时否决Uber成为丁种运输业的申请。韩国检察厅以非法提供出租服务、增加乘客安全风险和危及出租车生计为由向Uber起诉并在国会通过法案禁止私家车主提供出租汽车服务。法国巴黎街头爆发焚烧Uber车辆的大游行,导致政府认为Uber严重扰乱公共秩序并予以禁止(见表5)。虽然Uber公司将自身定义为技术公司,但多数国家通过裁判或政府回应认定其提供的是准出租车客运服务,因不具备客运服务资质违反了相关法律和本身所具备的风险导致被封杀。
表5 域外案例裁判观点表
法律的滞后性在新事物面前总显窘迫,鉴于法律已跟不上科技与创新的发展速度,各国或地区已开始探索修正法律或者另立新法。以英国伦敦或美国纽约为例,其针对Uber的修法是在现行法律的基础之上进行修正。⑥Black Car Assistance Corp.v.City of New York,110A.D.3d 618(2013).印度德里市政府运输厅将针对一项管理无线电计程车的法条进行修法。在美国一些城市如明尼阿波利斯、圣保罗、底特律等通过特别立法承认网约车的盈利性合乘,使网约车与出租车处于平行地位。⑦张学军:《“专车”服务的法律属性及有限许可研究》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期。
Uber成立于美国旧金山,旧金山政府对于Uber等共享经济的兴起所做的回应值得赞赏。旧金山政府成立“The Sharing Economy Working Group”,成立目的是希望运用更加宏观深入的角度来看待共享经济,并在新兴事物与法律规范产生冲突时能够制定出有效管理制度并促进新兴事物发展。较之禁止网约车运行的管理思路,该做法既承认共享经济带来的正面经济效应,又未运用现行法规规范,更未就地表态是否合法。旧金山政府属于全美第一个对共享经济采取实际行动的城市政府,也是第一个思考新兴产业与监管法规共存共适,从冲突中寻求平衡发展的政府。
网约车作为新生事物,不可避免会冲击现有市场格局,触动原有利益分配,产生其特有的新问题。目前许多地方政府将网约车归入非法运营,并对其进行严厉打击,大量的行政处罚致使网约车与政府间的矛盾进一步升级,涉网约车行政争议表面上看是网约车合法性问题,但本质是客运市场秩序的构建问题,①张东阳:《专车服务:制度创新抑或违法行为?》,载《清华法学》2016年第2期。是网约车对交通管理的秩序行政适用空间的拓展。通过上文域外考察可知,一些国家及地区通过明确网约车的法律地位,完善相关监管措施来促进交通经济的发展。域外的一些法官在处理网约车合法性问题时,不论是否认定其合法,都非单纯从政府管理角度出发,而是从行政比例原则、职业自由、公共交通利益等多个维度入手进行裁判。
反观我国,目前已裁判的案件都是以地方行政法规为唯一判决依据,故步自封,并未考量司法裁判对社会经济发展的重要作用。法律是保障社会进步的重要防线,意图抑制科技发展的法律扩张,其规范立法设想都是虚谈,因为既违反科技发展的潮流也违背社会进步意愿。科技研发的目的是为了促进人类社会发展,法律作用为指引科研方向和抑制科技负面影响,而非阻止科技本身的发展。行政诉讼的首要目的是保护权益,其次是化解纠纷。②苏天恩:《新<行政诉讼法>立法目的的分析》,载《新西部(理论版)》2016年第7期。在制定法缺失的情况下,法官裁判时应跳出固有逻辑,综合社会发展趋势及公众选择,对行政行为是否对市场发展造成阻挠进行界定,履行监督的职责。③郭修江:《行政诉讼法立法目的的修改与完善》,载《中国审判新闻月刊》2013年第91期。
法官对于现行法律的守成需要保守,但是面对社会出现的新问题,应当勇于创新,以推动社会和法律的进步。④杨立新:《法官的保守与创新》,载《法学杂志》2015年第5期。法官在面对网约车这一新生事物进入诉讼领域时,要如何实现司法救济路径的破解?
在“互联网+”的大背景下,共享经济中个人、法人及其他组织通过对信息技术的使用,使得过剩或闲置的商品、服务的分配、共享和再利用成为可能。①邹传伟、刘海二:《“互联网+”的经济学分析》,载《南方金融》2015年第3期。网约车体现了“互联网+”很强的经济学发展逻辑,政府无法避开这一趋势,2016年7月公布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》是政府针对网约车作出的正面回应。②《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》http://news.xinhuanet.com/auto/2015-10/10/c_128304502.htm,访问日期:2016年6月21日。相比于其他国家去除管制摒弃旧的需求评估程序的做法,我国目前保持的出租车市场管制实则保留了浓厚的计划经济色彩。③Vgl.Josef Ruthig/Stefan Storr,Öffentliches Wirtschaftsrecht,4.Aufl.2015,Rn.353.类似“专车第一案”的行政诉讼案件是市场主体渴求重建市场秩序而选择的司法救济途径。将政府与市场主体间的行政纠纷引入诉讼途径,是矛盾缓冲的最佳方式,赋予其诉权可以维护市场秩序的正常运转,也可推动反思我国交通管理法律是否过度管制交通领域而压制了满足公共交通出行需求的创新行为。
法官在处理涉网约车行政争议时,要致力于维护法律的权威,这体现了法官的保守。这要求法官在适用法律时必须有忠实于法律的坚定信念,不受职业之外因素的束缚和干扰,坚守基本的社会正义立场。面对政府执法的一般性条款,有学者指出,必须通过法官在救济程序中进行解释和裁量予以明确,并依靠法官的判断和甄别转化为可救济的权利或义务。④谢晓尧、吴思罕:《论一般条款的确定性》,载《法学评论》2004年第3期。法官常易陷入“有法可依”的误区,而忘却司法审查的本质在于谨防公权力的肆意扩张。通过专车第一案的审理及类似案件的判决,可以明显感知目前法官裁判未从保护公益和促进社会进步的角度出发对处罚力度进行批判,也未从公平、比例原则出发发挥好约束行政主体自由裁量的作用,有违背行政诉讼立法目的之嫌,难以维护法律权威。
在管理部门与网约车主发生的行政纠纷中,行政行为并非皆合法合理。法官进行裁判时,法官需适用比例原则衡量具体行政行为是否超出必要限度,不可只关注违法情形,同样需要关注行政管制手段与目的的合法正当性,在网络创新与秩序行政中寻找利益平衡点。如表6形式1所示,私家车主利用打车软件与乘客达成合意,顺路同行平摊费用,是公民对自己合法所有的财产行使收益权,“搭便车”行为并不属于经营活动,无需获得许可,管理部门不能进行行政处罚。形式2中,私家车主将自己与车辆同时进行挂靠,以规避非法营运和汽车租赁不得配备驾驶人员的规定。因为汽车租赁公司提供车辆和劳务派遣公司派遣司机均为合法许可的活动,而且并非地方行政法规都明令禁止“双重挂靠”行为,管理部门也不可贸然处罚。形式3中,私家车主直接接入打车软件向乘客提供驾车服务,此时新增私家车主这一法律关系主体,已超出现行法律覆盖的范围,法官裁判时不宜以现有出租车管理法规来认定其是否违法。
表6 私家车网约车服务的不同形式
现行管理出租车市场的法律规定已无法满足网约车的管理需求。当下对网约车的行政处罚主要集中在参与网约车运营的私家车主无运营资质上,一些法官便据此认定行政处罚行为并无不当。但从表7可知,私家车网约车服务与出租车服务存在极大差别,其性质尚待法律予以明确。私家网约车与传统出租车在接入网约车平台后,两者的运营模式并无区别,皆是利用互联网平台匹配乘坐,且出租车也未使用其特有的巡游模式揽客。两者不同之处在于私家车主为兼职,而出租车司机是专职。管理部门主要以私家网约车运营缺乏“三证”,即经营资格证、驾驶人员客运资格证和车辆运营证为由进行处罚。因为“三证”的持有表示该市场行为有了政府的经济规制,在安全方面更有保障。因此法官在裁判时首先需要厘清私家网约车经营是否属于客运管理范围,其次私家网约车是否对交通秩序和公共利益造成损害。后者对法官认定管理部门作出的行政处罚行为是否合法合理尤为重要,因为不损害公共交通利益而盲目粗暴执法是不合法理的。
表7 私家车提供的网约车服务与出租车提供的网约车服务对比图
管理部门所做行政处罚令网约车主不满的一点还在于其处罚通常按照处罚“黑车”的力度进行,法官裁判时应当对该处罚力度进行评定。如表8所示,通过对比可知私家网约车与“黑车”存有实质性差别,对社会危害程度明显不同。私家网约车在接入打车软件时,需要对车辆的安全性能、舒适程度及司机的驾驶年限进行严格审核,且司机与车辆线上线下皆有记录,交易公开、价格透明。而“黑车”是在地下交易,车辆及司机信息不透明,价格随意且无记录,事中监督和事后追责很难。私家网约车除缺乏法律规定应具备的“三证”外,并无其他违反法律规定或危害公共利益的情形,管理部门用同于“黑车”的处罚力度显然有违公平原则。法官裁判时应当保障诉讼各方的正当权益,不偏袒任何一方,尤其在新的法律法规未出台前,要敢于质疑管理部门行政行为的合法性,以维护法律权威。
表8 从事网约车服务的私家车与“黑车”对比图
科技变革直接作用于社会生活,对社会关系和社会观念产生深刻影响,从而直接或间接的渗透入立法与司法实践中。“互联网+”在交通领域的科技发展为人类社会带来福利,解决了当下城市出行问题,法官对网约车合法性进行裁判,不可脱离道德评判,否则难以增强说服力。①[美]布赖恩·Z.塔玛纳哈:《一般法理学:以法律与社会的关系为视角》,中国政法大学出版社2012年版,第239页。实务中行政机关对网约车的处罚标准不明,执法混乱,需要司法进行定纷止争。秩序行政中,司法负责督促公权力更好的治理社会,因此法官通过创新裁判思路以解决网约车行政争议,是履行依法监督的职责,并未违反法律规定。
因涉网约车行政诉讼案件涉及的法律问题在当前无法律予以明确定性,实为新时代下的疑难案件。②曹晟旻:《德沃金对疑难案件问题的探讨及其学理争论——一种知识考古学的分析视角》,载《行政与法》2015年第3期。该类疑难案件的发生原因之一在于科技对社会观念的改变与现行法律产生冲突,法律滞后性问题突出。如上图所示,民众大多希望通过法官裁判来保障网约车合理发展。法官作出违背社会公众判断的裁判会受到来自社会公众的压力。①陈景辉:《同案同判:法律义务还是道德要求》,载《中国法学》2013年第3期。网约车的发展解决了人们出行难的生活问题,公共总体判断其有利于生活的改善,从而对政府处罚网约车的行为较为反感,这也是导致专车第一案颇受关注的原因所在。专车第一案之所以迟迟未敢宣判,也是担忧仓促裁判引发更大的社会争议从而削弱司法公信力。在躲过媒体聚光灯已悄然裁判的一些案件中,法官已然成为按照现行法裁判的“复印件”,忽视新问题永远与现行法规不一致的客观事实,所作裁判对当下网约车争议的解决没有做出应做的贡献。
图5 专车第一案网友评论图
法官应当认识到科技进步所带来的除魅效应是无法抵御的,网约车的出现已对出租车市场及消费观念造成冲击及改变,使得国家管理出租车市场的秩序行政遭到挑战。面对新兴疑难案件,法官需运用高超的司法智慧在适用法律上进行创新。而裁判的创新,需法官有鲜明的社会立场,能准确地掌握法律,且有良好的法律素养及判断力,敢于适用习惯和法理进行逻辑说理。在新兴领域,现行法滞后问题突出,法官裁判可适当灵活。在有关网约车的行政诉讼案件中,法官可以从网约车运营模式与我国传统出租车运营模式的迥异、行政处罚行为是否符合行政比例原则、政府经济管制对职业自由的过度限制等角度入手,在适用法律时进行创新裁判。司法天然持有对行政行为监督的职能,对行政机关的行政行为进行边界把控,既可避免限制经济发展,又可防止司法裁判无法服众。法官的保守与创新是统一的,在保守的基础上拥有创新意识才是符合时代需求的法官,做到用裁判推动立法,以司法推动社会发展。
网约车所反映的新兴业态与传统格局的利益博弈,科技进步对秩序行政的空间拓展,权利与权力的博弈整合,都必然引发大量争议,亟待法律回应。法律作为化解社会矛盾的缓冲带,司法裁判作为社会进步的主要动力之一,都要求法官在适用法律进行裁判时要有创新意识,对行政行为进行监督审查,回应科技进步的诉求,助益社会经济发展。目前专车第一案已经宣判,涉案司机胜诉,审案法官的裁判说理凸显了对创新的认知和对法律的持守,为更多法官提供了范本,开辟了应对新兴经济模式法律纠纷的思考范式。