完善律师转任法官制度的对策

曹晨旭，黄信瑜

（安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030）

完善律师转任法官制度的对策

曹晨旭，黄信瑜

（安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030）

律师转任法官，在很多国家是遴选法官的重要方式。我国大陆地区十分重视从律师中遴选法官，并出台了一系列政策法规，但在实践中的效果并不理想。我国台湾地区近年出台通过“法官法”，加大了从社会上遴选法官的力度，对原有任用方式作了一个有力的补充。鉴于台湾地区思想观念、文化传统与大陆地区一脉相承，在司法改革不断深化的大背景下，大陆地区可以借鉴台湾地区的法官遴选制度，细化和完善律师转任法官的条件和程序，增强法官工作自主性，促进司法审判独立，在市场经济条件下理解律师转任法官制度，提高法官的收入，减少法官数量。

律师；法官；台湾地区

一、问题的提出

律师转任法官是选任法官的重要方式，从优秀律师中选任法官有利于解决目前初任法官经验不足等问题，提高法官队伍的素质，促进法律职业共同体的建立和完善。2016年6月，中共中央办公厅印发并施行《从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法》（以下简称《办法》），规定了法院应当将从符合条件的律师中公开选拔法官的工作纳入队伍建设规划，并采取切实措施予以落实。《办法》的颁布，深化了法官遴选制度改革，推进法官队伍正规化、专业化、职业化建设。但是，由于物质水平和体制等多方面因素的影响，使得当下我国大陆地区律师转任法官在诸多方面存在问题。台湾地区法官遴选制度完善，在实践中收效良好。因此，总结与借鉴台湾地区的相关制度，对于进一步完善我国大陆地区律师转任法官制度有重要意义。另外，台湾地区所称“法官遴选”与大陆地区含义有所不同，在台湾地区其仅指从律师、公设辩护人、学者以及检察官中选任法官的制度，不包括通过“司法官”考试并经职前培训及格后成为法官的选任方式。

二、我国大陆地区律师转任法官的困境

（一）由法律规定不完善造成的困境

1.《办法》对律师转任法官的条件规定的过于原则，没有一个相对确定的标准。首先，《办法》规定的转任条件多涉及政治素养与道德素养方面，在具体适用时过分依赖选拔机关的主观判断。其次，《办法》规定参与选拔的律师需要具备公务员法、法官法规定的基本任职条件，但这些法律法规的规定本身也存在着专业知识要求不高、执业经历要求短的弊端[1]。最后，《办法》仅仅规定了一个不少于五年的实际执业和教学或者科研经历，也未对刑事诉讼律师、民事诉讼律师等不同类型的律师规定不同的条件，但是我国大陆地区有四级法院，不同层级法院对法院里也有民事审判庭、刑事审判庭等不同的审判庭，其对律师能力显然有不同要求，混用同一标准并不合理。

2.《办法》并没有规定完整、具体的选拔程序。《办法》仅在第九条和第十一条规定了制定公开选拔计划和实施方案的部门，由其来确定用人的岗位、条件、程序，法官、检察官遴选委员会负责拟任法官专业能力评审以及评审的方式等原则性事项，对具体考查方式、合格标准的事项没作出规定。此外，《办法》没有规定律师转任法官后的职前培训，无法检验这部分人员能否完全胜任法官职务，从律师到法官缺乏一个角色转换程序，这个程序应当作为选拔法官程序的一部分。并且我国大陆地区尚无一部配套的法律文件细化和完善该选拔程序，实践中也没有一个通行的惯例，选拔机关往往陷入没有具体规则指导的困境，选拔程序也因此存在较大的随意性和不规范性，难以应对现实的情况。

3.《办法》对律师学者转任法官规定了严格的义务，却没有规定退出保障机制。根据《办法》中的相关规定，除五种违法违纪情形和兜底条款外，还明确配偶已移居国（境）外，或者没有配偶，子女均已移居国（境）外的也不得参加公开选拔。律师被选拔为法官的，必须履行法律法规在持股、兼职上对公务员设立的特定义务，还要履行法官法和审判纪律规定的任职回避义务。但是，对于律师转任法官后不适合或者不想做法官者，在其离开法院后，应该如何保障他们的权利，《办法》中没有明确规定。

（二）由实际管理不合理造成的困境

1.法官的公务员化倾向难以改变，司法审判独立性不足，法官荣誉感较低。我国大陆地区过去的法官选任程序以“司法考试+公务员考试”为主，成为法官基本上等价于考取普通公务员，法官具有严重的公务员化倾向，而新颁布实施的《办法》规定，参加选拔者需要具备公务员法规定的任职基本条件；公务员主管部门应当会同人民法院，制定公开选拔计划和实施方案以及明确岗位、条件和程序。由此可见，这一现象依然很难改变。法官和政府公务员是两个截然不同的群体，有不同的任职资格要求，行使的职权内容和特点均各不相同：法官行使司法权，要求独立；公务员行使行政权，要求服从。法官的思维是客观的，遵循着他的法律观念；行政官的方法是经验式的，是权宜之计[2]62。因此，法官遴选程序的公务员化不适应法官职业化的要求。

虽然法律赋予了法官独立处理案件的自由，但是由于法官同时兼具审判员与公务员的双重身份，而作为公务员，他要服从上级领导，使法官的职业荣誉感大大降低。2013年年初，北京某基层法院一名40岁的骨干法官辞职，因为越来越多的“托关系”打官司令他难以忍受[3]。目前的管理体制中，法院经费依赖地方财政，行政化的管理模式仍然没有改变。法院很大程度上要看地方政府的“眼色”行事。我国法院管理体制的行政化和地方化以及内部管理机制和考核机制上的行政化，我国法院和法官很难在办理案件中不受各方干预，保持独立和超然的地位。相反，律师工作的自由度则较大，且可以选择客户以及执业的专业方向。更重要的是，律师执业是以客户的合法权益为最高准则的，并对某项法律业务基本上拥有决断权[4]。在这种情况下，法院很难吸引律师去担任法官。

2.我国大陆地区法官收入低下，工作量大，难以吸引优秀律师。《办法》虽然规定把从律师中选拔法官的工作常态化、制度化，但尴尬是，律师中很少有愿意加入法官队伍，即使有想法，也很少有人真正行动。收入低、压力大等传统的痼疾是造成这种现状的重要原因[5]。在我国大陆地区，法官在物质上的待遇物质待遇上按照公务员的标准执行，法官与普通公务员的薪金、保险和福利待遇基本没有差别，我国法官的工资与同属公务员的公安、交通、税务、国土资源等行政机关工作人员的物质收入相比要低得多[6]。和律师相比，以上海市为例，成功的律师目前年收入要比法官多得多，差距不少于十倍[7]。与此相对，法院案件数量众多，办案压力大。根据北京市高级人民法院2013年工作报告，北京法院在最近5年受理案件的总数超过200万件，比前5年增加23.8%，有些法院每年受理超过6万件的案件，很多法官难以承受这持续多年的诉讼爆炸的局面[8]。相对而言，律师对工作的安排自由度较高，对接受案件的数量和类型有较大的选择余地，压力较小，在这种情况下，法院吸引优秀的律师加入法官队伍十分困难。

三、台湾地区法官遴选及法院人事管理制度的主要内容

（一）台湾地区法官遴选的相关法律规定

2011年7月，台湾地区出台“法官法”，建立了从律师学者中遴选法官的制度，促进法官来源的多元化[9]。这些人员相较于通过传统的选任制度而选任的法官而言具备丰富的经验和较强的能力，更能适应法官职责的需要[10]。随后，台湾地区相继出台“法官法实施细则”“法官遴选办法”、“遴选法官职前研习办法”等多部配套法律文件，细化和完善“法官法”中对法官遴选制度的规定。台湾地区法官遴选制度的建立，反映了目前在日本等大陆法系国家和地区法官选任制度改革的方向和成果，同时借鉴了英国、美国等普通法系国家和地区法官选任制度的特点，加之大陆与台湾地区一脉相承的文化传统和价值观，该项制度十分值得我们研究和借鉴。

1.台湾地区“法官法”对律师的遴选资格的规定。首先，台湾地区“法官法”主要根据法院的层级对律师参与遴选的条件作出规定。根据据“法官法”的相关规定，在台湾地区，律师实际执业三年以上即可转任候补法官，但仅以任用于地方法院法官为限；律师实际执业六年以上，可转任高等法院以下各法院的法官；律师曾实际执行行政诉讼律师八年以上，可以转任高等行政法院执法官；律师实际执业十八年以上，方可转任台湾地区最高法院、最高行政法院的法官。其次，台湾地区“法官法”及“法官遴选办法”根据律师实际执业时间的不同规定了不同的遴选程序，其中，律师曾实际执业三年以上，具有拟任职资格，得参加“司法院”公开甄试转任法官；律师实际执业六年以上，得自行转任法官；此外，律师曾实际执业18年以上，且声誉卓著或在专业领域内有具体贡献者，即资深优良律师，可得到“司法院”的推荐，成为法官。

2.台湾地区“法官法”等相关法律对遴选程序的规定。首先，根据台湾地区“法官遴选办法”的相关规定，按实际执行律师业务的年限、声誉及贡献等标准分为公开甄试转任、自行申请转任、“司法院”主动推荐转任是律师转任法官的三种程序。其中，公开甄试分笔试、书状审查及口试，自行申请转任书类（状）审查及口试。“法官遴选办法”全面的规定了笔试应试科目、审具查员、口试小组、笔试、书类（状）审查评分标准以及具体的录用原则，用以指导法官遴选。其次，律师通过了遴选程序后，仍要进行职前训练。台湾地区“遴选法官职前研习办法”规定了研习方针、演习计划及其他有关研习的重要事项有“司法院”设“遴选法官研习委员会决定”，并依据依据研习人员所具有的遴选资格对研习期和作出了规定，如曾实际执行律师业务三年以上之资格遴选者，研习期间为七十五周，律师实际执业六年以上，研习期间为五十二周。此外，“遴选法官职前研习办法”在第7条和第8条，规定了职前研习的考查方式与合格标准。

（二）台湾地区法院人事管理制度

1.台湾地区司法审判独立，法官荣誉感较高。首先，在财政上，法院相对独立。早在1997年，台湾地区“宪法”作出司法预算独立的规定，年度预算由“司法院”提出，不受“行政院”干预，法院经费的年增长率因此上升14个百分点，司法权逐渐摆脱行政权的干预。在机构设置上,法院的设置和管辖范围的划定不受行政区划的限制,可以视地理环境和案件的多寡增设或者合设地方法院,使得地方法院可以超然面对地方政府权力的干预。其次，法官独立于一般公务员。台湾地区一直努力厘清司法权和行政权，保障司法独立。如今，台湾地区法官独立于一般公务员，司法独立问题已经得到解决。根据台湾地区“法官法”第71条规定，“法官不列官等、职等。其俸给，分本俸、专业加给、职务加给及地域加给，均以月计之。”据此规定，法官职务的晋升以及薪酬的标准均不同于一般公务员，这对于确保法官依法独立审判，创造了基础条件，提供了有力的职业保障，也使法官职业使命之神圣、责任之重大、地位之崇高有了制度的依托和现实的体现。

2.我国台湾地区法院人员配置合理，法官享有较高的经济待遇。首先，台湾地区实行法官员额制，对法院的人员实行分类管理，台湾地区法院配置标准是以地方法院或其分院每年受理案件数为依据，即案件多员额配置高、案件少员额配置低。这一编制员额动态调整的机制，能够较为客观的反映出审判工作任务变化对人力资源的需求状态，为科学、合理配置人力资源，提高司法效率、降低司法成本产生积极的推动作用。其次，在台湾地区的法院中，法官的工资待遇在所有工作人员中是最高的。近年来，经过改革，法官的的经济待遇高出一般公务员1倍以上，初任法官的月收入即超过11万台币[11]。法官的工资实行单独的职业等级管理，根据“法官法”规定，法官俸级分为24级，等级越高工资收入越高，其中最高等级工资是最低等级工资的1.81倍[12]。同时，在台湾，地方法院的法官可依法享受与“最高法院”法官相同的薪酬标准，若法官在偏僻地域任职还可依法享受相应的地域补贴。

四、我国大陆地区律师转任法官制度完善的思考

（一）加快出台《办法》配套文件，完善律师转任法官的相关规定

台湾地区以“法官法”为主体，确立了法官遴选制度，“法官法实施细则”“法官遴选办法”等多部法律文件对律师转任法官的条件、程序、遴选机构及遴选规则等作出了详细的规定。相对而言大陆地区的《办法》只有17条，仅仅确立了律师转任法官的制度，且办法涉及部门众多，显然其规定过于原则，难以实际操作。因此，当务之急是尽快制定和出台《办法》的配套文件，细化和完善律师转任法官的条件以及律师转任法官的程序。

1.细化和完善律师转任法官的条件。首先，可以根据法院的层级确定律师转任法官的条件。高层级的法院或高级别的法官较低级别法院和较低级别法官享有较高的薪酬待遇和职业荣誉感，所以，其更需要高素质高水平的法律人才。法律的生命不在于逻辑，而在经验，因此，一般而言，实际执业时间较长的律师学者的能力和声誉相对的优于初出茅庐的律师学者，他们更能胜任高级别的法院和法官的工作。因此，可以将5年的实际执业经历作为一个最低的标准，对律师转任中级法院、高级法院、以及最高法院的法官，规定更长的实际执业时间。其次，可以根据法院各庭的工作需要，对律师转任法官的条件作出限制，例如，一般的，刑事律师更适合进入刑庭，民事律师进入民庭更能发挥他们的专业优势。

2.细化和完善律师转任法官的程序。首先，可以根据法院层级的不同确定律师转任法官的程序，我国大陆地区四级法院管辖的案件不同，工作内容也有较大差异，对于律师转任较低级别法院的法官，可以注重考查其对具体法律的运用能力，对于律师转任较高级别法院的法官，一方面要考查其运用法律的能力，另一方面可以对其法学理论功底进行单独考查。其次，律师转任法官后也应当有具体可操作的有淘汰机制职前培训制度，有一定实习期，如与律师或学者签订试用期一年的合同，在这一年里，律师和学者通过频繁的参与庭审，主持裁判，来完成从律师学者到法官的角色转换，不适合做法官的人员应当被淘汰。最后，完善退出保障机制，被淘汰这可以在继续从事科研或者律师事务，有进退空间，才能吸引优秀律师学者。

（二）完善法官的相关管理制度

1.增强法官工作自主性，促进司法审判独立。司法权，托克维尔视之为判断权。根据其这一判断属性，法官在具体工作中行使司法权作出裁判的过程，是案件事实、个人对法律的理解和运用以及司法经验和职业道德综合作用的结果，这些因素受到个人的性格和生活环境的制约，这些因素的不同导致了裁判结果的不尽相同。因此，法官的只能自主进行具体裁判工作，以其在运用司法权的过程中获得的与案件相关的事实为依据，理解和运用现行的法律规定，重视司法经验的案件正反两面的影响，严守职业道德，这样，法官的裁判才是理性和良心的裁判[13]。综上所述，可以得到这样的结论，司法独立(在我国体现为审判独立和检察独立) 不仅是国家权力构架上的要求，更是司法权运行特性上的必然。

为达到这一目标，首先，在宏观上，改革司法体制是关键，在国家政治结构中，法院的地位应当提高，法院在人事和经费保障由全国统筹，地方党政机关和领导的不能干涉，这样，可防止法官行使司法权的行政化和地方化，使法院处于独立和中立的地位。其次，在微观上，法院现行的内部管理机制和考核机制需做出改变，内部管理体制应当去行政化，法官责任豁免制度符合司法权运行规律，应当提倡并逐步完善，这样可以免除法官裁判时的后顾之忧，以确保法官工作的自主性和独立性。

2.在市场经济条件下理解律师学者转任法官制度，提高法官的收入，减少法官数量。市场经济是我国当代最基本的制度背景和环境，律师学者转任法官的相关制度只有符合市场经济的规律，才能够建立并发挥作用。“争名于朝，争利于市”是生活在市场经济条件的人的本质特征。人的自愿合作是任何制度完成必要条件，在实践中，一项制度如果没有人们自愿地参与和配合，那么其设计和改革不可能成功。对于律师转任法官而言，自愿合作即要求那些有能力的且适合从事司法审判的律师要为了自己的利益而愿意成为法官。[14]因此，我国大陆地区完善律师学者转任法官的措施很简单，即提高法官的收入，包括货币收入和非货币收入，只要提高了法官的收入，就一定会有更多的法律人出任法官[15]，人多竞争则激烈，选拔者的素质和能力自然也会提高。

然而，我们还需要考虑到我国大陆地区现在有二十一万法官。以这种情况来看，即使国家加大投入，平均到每一个法官，其收入的增长也十分有限，与优秀律师学者相比仍相去甚远。但同时另一个现象值得注意，以上海市为例，在其各级法院人员中，法官数量占比50%-60%，其中不乏不办案的法官[16]。所以，减少法官是必需的，首先可以从减少司法的纠纷开始，把法院的主要功能从纠纷解决转向规则之制，即确认规则，从而促使纠纷各方在规则的指导下解决纠纷，同时强化民间调解制度；其次，完善法官员额制，淘汰不适任的法官，在法院系统内非审理案件的人员不再拥有法官称号。在需求稳定的情况下，物以稀为贵是一个普遍的真理，因此只要法官数量减少法官的地位事实上就提高了，实际的货币收入和非货币收入自然随之增加。

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[4]谭世贵，王健林.法律职业互动、现状、困境与出路——以法官、检察官、律师为样本的分析[J].杭州师范大学学报：社会科学版，2013，（2）：83-89.

[5] 杨江.上海版司法改革亮点解读[J].新民周刊，2015，（1）：41-43.

[6]谭世贵，王健林.法律职业互动、现状、困境与出路——以法官、检察官、律师为样本的分析[J].杭州师范大学学报：社会科学版，2013，（2）：83-89.

[7] 韩玮.司法改革：沪上试验为全国清障[J]，协商论坛，2014，（9）：44-45.

[8]李罡.北京3名骨干法官离职震动法院 荣誉感低压力大[EB/OL].（2013-08-29）[2016-12-23]http://news.sohu.com/20130829/n3853 51143.shtml.

[9]蒋惠岭，杨奕.台湾法官选任的“双轨制”[N]，人民法院报，2014-7-1，（8）.

[10]吕芳.台湾地区法官选任改革及其启示[N]，人民法院报，2014-11-21，（008）.

[11] 梁清.论台湾地区的司法改革[J].法律适用，2007，（12）：31-34.

[12]唐虎梅，杨阳，郭丰.台湾地区法院经费保障与管理[J]，人民司法，2015，（3）：60-65.

[13]谭世贵，王健林.法律职业互动、现状、困境与出路——以法官、检察官、律师为样本的分析[J].杭州师范大学学报：社会科学版，2013，（2）：83-89.

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[15]陈文兴，詹素娟.论我国法官遴选制度之再优化[J].法学评论，2007，（3）：102-106.

[16]韩玮.司法改革：沪上试验为全国清障[J].协商论坛，2014，（9）：44-45.

2015年度安徽财经大学研究生创新基金项目“康德私法哲学中占有问题研究”（ACYC2015247）

曹晨旭（1992- ），男，安徽滁州人，安徽财经大学在校硕士研究生，主要从事理论法学研究；黄信瑜（1971- ），男，台北市人，安徽财经大学法学院副教授，主要从事法理学和立法学研究。