论法律保留原则的类别与二元判断基准

王玉全

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

论法律保留原则的类别与二元判断基准

王玉全

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

现今，学者们对法律保留原则分类的界定，主要集中在法律保留与宪法保留、法律保留与行政保留、相对保留与绝对保留这三个方面。而其中又以相对保留和绝对保留的分类为大多数学者所接受。针对绝对保留的事项必须要符合法律明确性原则的要求，相对保留的事项必须要与授权要件明确性原则相适应，以此做到各机关依法作为，维护公民的合法权利。

法律保留原则；相对保留；绝对保留；法律明确性原则；授权要件明确性原则

法律保留原则作为一个发迹于欧洲的公法概念，其思想源头最远可以追溯到中世纪。1215年的英国大宪章就包含法律保留原则的内涵。1886年，奥托·迈耶在其撰写的《德国行政法原理》一书中则明确提出了法律保留原则的概念，具体而言，法律保留原则就是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律规定或者必须在法律有明确授权的情况下才能由行政机关做出规定[1]。

一、法律保留原则的类别界定

展开法律保留原则分类研究，对解决立法机关与行政机关的权力分配问题具有极大的法理意义和实践意义。现今，学者们对法律保留原则分类的界定，主要集中在法律保留与宪法保留、法律保留与行政保留、相对保留与绝对保留这三个方面①参见叶海波，秦前红《法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能》，载《法律评论》，2008年第4期;孙展望《法律保留与立法保留关系辨析——兼论立法法第8条可纳入法律保留范畴》,载《政法论坛》第2011年第2期;门中敬《论宪法与行政法意义上的法律保留之区分——以我国行政保留理论的构建为取向》,载《法学杂志》2015年第12期。。

如果说“法律保留”理论由德国人首创，多元标准由日本学者归纳，适用领域由我国台湾学者细化的话，那么，将“法律保留”分为“绝对保留”和“相对保留”则以我国大陆立法者为先驱，尽管《立法法》没有明确使用“绝对保留”和“相对保留”的概念②学界普遍赞同此种分类,参见刘连泰《评我国〈立法法〉第八条、第九条关于法律保留制度》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2003年第3期;刘莘著《立法法》,北京大学出版社2008年版。。根据《立法法》的规定，第9条中“犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等”的事项属于“绝对保留”的范围，第9条之外的事项属于“相对保留”的范围。绝对保留，又称国会保留，是指某些事项，只能通过法律规定，立法机关不得通过授权立法规定，它要求立法者就特定事务无论如何必须“亲自”以法律规定，不得委有他人代劳，也是不折不扣宪法层次的要求，而不仅仅是立法政策上的建议而已；它属法律保留中禁止授权的部分，可以说是法律保留原则的“核心”[2]。其实质上是指全国人大及其常委会的专属立法权。绝对保留事项应当以法律的形式进行规定，行政机关在没有授权的情况下不得进行立法。相对保留，是指应当作出法律规定的事项，立法机关之外的其他国家机关不得规定之，除非有法律的特别授权，也就是法律保留的事项中有可以依法授权的部分，立法机关可以授权法定的机关立法[2]。就我国的立法现状而言，行政法规的数量远远的多于法律的数量，如果一味的强调权力机关立法，那么大量的行政机关立法和地方立法都面临着“合法性危机”。也就是说，可以授权国务院制定行政法规的事项是“相对保留”事项，不能授权国务院制定行政法规的事项是“绝对保留”事项[3]。

二、法律保留原则的二元判断标准

在现阶段，法律保留原则在实践中存在的问题很多，其中既有对行政立法和司法解释本身定位方面的问题，也有程序方面的问题；既有对立法权和司法权设定方面的问题，又有事后对行政立法和司法解释规范的问题。由于权力配置不当或结构不合理，致使各种权力交叉或界限模糊，更不用讲在权力配置基础上的互动与合作。法律保留原则其本质上是规范立法权、行政权和司法权的工具。由于不同领域的立法所涉及的事项不同，对之进行规范的强度也应当不同。针对由法律规定的绝对保留的事项，立法者必须一次性制定明确的法律，而不能借助于行政立法、司法解释予以补充。对于其他事项尚未制定法律的，立法者在必要时可授权行政机关进行立法，但“立法目的、范围、内容、期限”必须让行政机关清楚知晓，即授权要件必须明确。以此做到对公民合法权利从形式上到内容上的全面保障，实现立法、行政、司法三种权力的良性互动与理性合作。

(一)绝对保留与法律明确性原则

1.绝对保留事项予以明确的必要性

绝对保留事项，大多关涉到人民基本权利的实现和行使事项，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活重要决定的事项，因此应当以法律的形式进行规定，行政机关在没有授权的情况下不得进行立法。但同时，《立法法》第8条却充斥着很多模糊的概念。例如第六款中的“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”，“等”包括什么？其概念则没有明确。第十一款中的“其他事项”也没有进行限定。由于行政权和司法权的扩张，这种模糊的边界就易成为两者突破的借口。作为人类最重要的行为规范，法律的内容必须明确、具体，如果守法者不能从中知晓自己所作所为的法律性质与法律后果，其必定会陷入“无所措其手足”的困境①吕炳宽《基本权保障在宪法教学之应用》[EB/OL].http://www.ocit.edu.tw/～donglain/share/share-2.doc,2016-09-12。。同时，美国联邦最高法院在司法活动中也提出了“不明确即无效原则”，其含义就是指限制或剥夺公民基本权利的法律必须明确，否则就会违宪无效。同时，法律明确性原则也是民主原则的要求。如果法律规定的模糊不清，就容易给行政机关自我解读的空间，增强执法过程的自由裁量性，造成行政机关集“立法者”和“执法者”于一身，与法律应是人民的意志理论相相背。根据我国宪法规定，制定法律的权力专属于最高立法机关，行政机关只能制定法规、规章和其他规范性文件。但在现实中颇为戏剧性的是，每当一部有关行政的法律问世，行政主管部门总会有相应的实施细则或条例产生。法律顺着法律——实施细则的途径一步步流向行政机关，造成行政机关集立法权与行政权于一身。行政机关特别是最高行政机关及部门往往假借制定行政法规、颁布部门规章之名，行立法之真。

同时，司法权在法律实践中也有越位之嫌。例如，根据2007 年发布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第2条以及2015年修订的《立法法》第104条的规定②2007年发布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第2条规定：人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。随后2015年修订的《立法法》第104条规定：最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。，可以看出，司法解释应当依据法律而制定，并且只能是具体应用法律的问题。但实践中很多司法解释却创设法律未规定的新条款，有越权立法之嫌疑。例如， 2003年1月17日最高人民法院经审委会讨论下发的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》③《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。，此批复一发布，便引起了轩然大波。苏力教授认为，最高法院这一司法解释至少改变了关于强奸罪刑法条款的三点，一是把至少是隐含的严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任；二是把“自愿”和“不自愿”这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法上的事实判断；三是把立法对同幼女发生性关系会对幼女造成伤害这一立法的事实判断置换成为一种可以由法官在司法过程中针对具体案件斟酌决定的司法事实判断。这表明批复毫无疑问地僭越了立法权，侵犯了中国的根本宪政制度的权力安排，侵犯了全国人民代表大会的权力[4]。时至今日，以第十二届全国人大常委会第十六次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(九)》，删除嫖宿幼女罪的规定而告终。而且，无论从合宪性角度，还是从权力配置的法理角度，最高人民法院都不是一个合适的造法机关。基于我国《宪法》的规定，中华人民共和国人民法院是国家审判机关，制定法律的权力专属于全国人大及其常委会，由此可看出最高人民法院只是规则的适用机关而不是规则的制定机关。从民主正当性来讲，法官本身并非全然都是民意代表④《宪法》第62条明确规定：全国人民代表大会行使下列职权：……(七)选举最高人民法院院长……；《宪法》第67条明确规定：全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……(十一)根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长。，而且其工作场所和工作性质，都无法使其全面充分的代表人民的意旨。因此，从最高人民法院的宪法地位、司法权和立法权配置不一的条件下来看，也应当规制司法解释活动，使之符合法律保留原则。

2.绝对保留与法律明确性原则

由于绝对保留的事项主要包括国家基本制度、刑罚、限制人身自由的强制措施与处罚、经济制度等方面，而国家基本制度事项，行政立法方面很少涉足，所以不用考虑，最主要的是刑法领域、治安管理处罚领域和经济领域。所以法律明确性原则亦可从这三个角度入手，确定不同的标准、内容和判断方式：其一,刑法领域——严格的明确性标准。其主要内容为：(1)条文内容要具有理解可能性和预见可能性。即条文内容必须为一般普通民众所了解和知晓，同时公民也可对自己未来的行为做出相应的法律评价并采取一定的合法行动。(2)一般人理解之准则。即法律条文之含义必须以一般普通民众所能理解的程度来解读相关的概念。日本高院在1975年的一例宪法判决中，明确的对此准则进行了宪法意义上的解读，“刑罚法规模糊不明确而有违反宪法第31条规定之情形，应以具有通常判断能力的一般人的理解，就具体情形的该当行为，是否应受适用，无法判断其基准的情形而言”[5]。同时，在立法的过程中，要注意不要将大量的不确定条款和概括性语句囊括到法律条文中。根据《立法法》第8条的规定来看，立法机关在制定相关配套法律规范制度时，要参照《立法法》的相关规定，来确定其是否符合明确性要求。《刑法》条文中的一些空白刑法条款和类似于“其他”、“非法”、“秘密”、“情节严重”等规范性语句，显然导致了法律语言的模糊性和多义性，不符合法律明确性的要求。(3)文义解释。即在对法律概念理解出现偏差时，立法者或法官在居中裁判的过程中，对条文所做的解释必须依据条文文字所展现出来的表面含义和日常理解为准。不得滥用其他解释方法，扩大法律条文的范围，以此限制公民的合法权利。其二,治安处罚领域——中度的明确性标准。其主要内容为：(1)条文内容具有理解可能性、预见可能性和司法审查的可能性。司法审查的可能性，是指虽然法律条文采取了不确定的法律概念，但经过司法审查确认，使公民得以理解能为与不能为的事项，该条文就符合明确性原则。这种对法律条文的要求更低一些。(2)一般人理解之准则。由于治安处罚涉及的公民范围较广，应当以一般普通民众所能理解为准则。(3)狭义的体系解释+文义解释。在审查的过程中，不仅可以依照文义解释进行判断，同时只要法律条文所依附的整个法律，以及整个下位法律将此条文明确化，那么此条文就符合法律保留原则。其三,经济领域——合理的明确性标准。(1)条文内容具有理解可能性、预见可能性和司法审查的可能性。(2)专业人员理解之准则。经济领域涉及的大多是税收、财政、海关、金融和外贸等经济事务，专业术语较多，专业化程度高，普通民众很少接触，知晓法律条文具体内涵的人更不多。因此，对于绝对保留的经济事项，只要相关专业人员能够运用自己的专业知识从系争的法律条文中知晓具体的内涵，并能预测应有的后果，那么此条文就符合法律保留原则。(3)广义的体系解释+合宪性解释+文义解释。广义的体系解释是指在对法律进行解释时，不仅可参考整个法律以及下位法律，同时也可参照一定的国际条约和法律制定先例。在经济领域，立法者常常使用“等”“非国有财产”等不确定法律概念，而有违反明确性原则的嫌疑。对此，在对系争条文进行解释时，应当尽可能通过合宪性解释将其解释为合宪有效，即只要系争条文不与宪法的基本原则相抵触即为有效。(见表一)

表一 法律明确性原则的三重判断基准

(二)相对保留与授权要件明确性原则

1.相对保留事项规制的必要性

从理论上来说，如果立法绝对保留事项过多，再加上国会立法具有滞后性、复杂性、制定出台时间长的特点，则会拖慢法律出台的速度，降低行政的灵活性与效率。而如果国会采取一些灵活的授权行政机关实施某项立法的方式，则可能更适合现实的需要。从宪法的层面来看，我们也并不过分强凋权力机关和行政机关之间权力的“异质性”，行政机关和权力机关的权力分工并不是“功能性”的，而是“事务性”的。这与德国对行政机关行使立法权的警惕完全不同。同时，相对保留事项通过授权立法的方式予以规定，可以弥补国会立法不足的弊端。康拉德·黑塞说，授权行政立法一方面使立法从制定细节性规范的负担中解脱了出来，而这些细节性规范在现代社会国家越来越有必要；另一方面，通过行政立法程序的快速立法可以更快地应对社会快速变迁，联邦议会也得以谨慎周全地审议与决定那些重大的基本问题，并由此而避免过于频繁地修改法律[6]。

行政命令不仅能涉及专业性、技术性与细节性的问题，而且还能做到因地制宜、对日益变化的社会生活做快速反应。然而大量的不受限制的授权行政机关制定行政法规，不仅会对权力机关的权威造成很大损害，更会危害公民的基本权利，损害公民的合法利益。同时，如果授权立法事项过多，则必然造成国会立法功能的萎缩，损害民主的法治根基。不加限制的授权立法也会慢慢的助长行政机关的立法冲动，长此以往易演变成一种惯习。从上文可以看出，我国相对保留的事项主要是通过授权立法的形式予以展现，但在授权的过程中，应当如何授权，授权的目的、范围如何，行政机关如何行使被授予权力，这都是不可避免会遇到的问题。我国此种授权行政立法体现的较多是实用主义、功利主义的原则，与西方提出的授权或非授权理念大为不同[7]。“当宪法将权力分散以保障自由，它同时也期待实务运作上能够整合各个分散的权力以促成可运作的政府。宪法要求各部门分离但相互依赖，自主且互动。”①Youngstown Sheet & Tube Co.v.Sewyer,343U.S.579(1952).Jackson,J.,Concuring。这种实用主义观念使行政权从原本的控权理论挣脱出来，加强了行政的能动性，极大的适应了社会日益变化发展。但这种观念会对民主法治造成一定的挑战，在实践中，由于受实用主义的影响，行政机关对自己被授权立法的权力有时会出现随意行使的情况，易导致行政机关缺乏自律性。行政机关在行使的过程中会倾向于保护本部门利益，呈现立法部门利益化，必然会导致损害行政相对人合法权益现象的发生。此种权力配置严重背离了我国现行的体制模式，就会极其容易地侵犯到公民的合法权利。可见，应当对授权的各种事项进行明确，确立授权要件明确性原则，来实现授权活动的合法规范有序，促进授权机关对被授权机关立法活动的监督。

2.相对保留与授权要件明确性原则

通过梳理《立法法》第9条到第12条可以看出，我国的立法采用的是概括性的立法形式，先介绍授权立法的事项，再介绍授权立法中的规则，但整体较为混乱，逻辑关联性不强，反而有令人不易抓着头绪的感觉。因此，为求一目了然，有必要将其规定的内容再做一遍整理、归纳工作。基本上我国《立法法》所规定的授权要件明确性原则主要围绕在两个个问题上面：一是授予权力的规则——授权要素明确原则；二是行使被授予权力的规则——不得转授权原则。首先根据各国的宪法或宪法性法律中有关授权明确性原则要件的规定，授权所谓要素明确性原则主要包括：授权的目的、内容和范围要明确。但授权条款在何种情况下视为内容、目的和范围已经明确，如何对条款进行解读以便判断是否符合明确性要求，这里面就涉及授权要件明确性的审查标准和审查方法的问题。德国联邦宪法法院在长达四十多年对授权要件合宪性的判决过程中，发展出了很多值得参考的审查标准和方法①此判断标准参照许宗力著《法与国家权力》和陈新民著《中国行政法原理》。。

明确性的审查方法主要包括两种不同程度的审查途径：一是严格的审查方法——完全充分的明确。即立法者在授权条款中必须充分明确的将授权的内容、目的以及范围展现出来，不需适用各种解释方法即可明显知晓授权事项。然而百分之百完全明确的法律概念，在法律实践中几乎不存在，或存在的也很少，所以这种审查方法在实践中操作性不强。二是宽松的审查方法——运用一般解释即可明确。即立法者无须将授权的内容、目的和范围规定在法律条文中，只要能运用一般的解释方法将授权的要素明晰即可。在解释的过程中，可以参照宪法原则、其他法律、国际条约，甚至是行政先例。根据审查主体的不同，明确性的审查标准可分为：可预见性标准、立法责任明确标准、授权目标明确性标准、司法可应用标准。可预见性标准主要是从公民角度而言，指授权条款的规定必须达到使人民直接从授权本身的规定便可预见到国家对人民要求作为与不作为的内容。人民运用审查授权法的方式，一方面可以判断授权立法是否对行政机关作出了限制性规定，立法机关是否尽职尽责。另一方面可以监督行政机关制定的行政法规是否符合授权的要求。立法责任明确标准主要是从立法者的角度考量，是指立法者必须谨慎留意在权力分立原则下所应承担的立法责任，不得在授权不明的情况下转移部分立法权给行政机关，以便逃脱立法责任。同时，立法者必须自行决定哪些事项应当由行政机关颁布行政法规，确定行政法规的权力边界，并指明授权立法所应遵循的目标。目标明确性标准主要是从行政机关的方面而言，授权立法必须足以让行政机关知晓其在制定行政法规时所应当遵循的准则，维护行政机关在授权明确上的利益。司法可应用标准，是站在司法机关的角度提出的，指法院在审判的过程中，遇到授权立法的相关规定时，可根据授权条款的规定知晓该授权立法是否符合授权的目的、内容和范围，并决定对其应用与否。这些审查标准虽然各成一个系统，但并不是必然对立的，在实践中，运用多种审查标准进行判断的情形较多。但无论如何在审查的过程中应当以授权目的作为最核心的要素，如果根据宽松的审查方法可以同时找到授权的目的、内容和范围，那么审查的标准就可以适当降低一些。如果只能推断出授权的目的，那么审查的标准就必须严格。

所谓不得转授权原则，是指被授权机关对于授权机关授予的权力，必须严格按照授权决定认真行使，而无权将被授予的权力再转授给其他机关。如果被授权机关无力行使或不需要行使这项授权，必须向授权机关提出，由授权机关决定是否收回此项权力或自己制定法律。在我国，主要指的是全国人大及其常委会将权力授予给国务院之后，国务院不得再将被授予的权力转授给国家各部委以及地方行政机关等。

三、结语

在处理各种权力关系之中，最为直接的要求就是各机关必须依法作为。而法律保留原则作为其中界定各机关权力边界的原则，将其分为绝对保留和相对保留，并确定不同的标准体系，将有助于对法律保留原则内涵在法律适用过程中判断并做出综合考量。但不可否认的是，这种分类考量、判断是不容易的，不仅是因为判断基准本身实践操作的裁量性，更在于由于不同利益冲突导致的衡量基准间的矛盾、冲突的缘故。尽管有如许缺失存在，只要我们不想走回头路，重拾显将立法、行政两权关系过度简单化的传统干预或全面保留理论，也不想就此退缩，将法律保留范围全然委诸传统、法意论、政治力与合目的性来决定②[8]如德国学者赫曼·赫勒曾在1982年说过：那些事项适用法律保留，而应以法律定之，不是由逻辑或理论公式决定，毋宁是根据传统、合目的性、实力与法意来决定。，那么现在的探讨就是一种有益的尝试。

[1][德]奥托·迈耶.德国行政法[M].刘飞,译.北京:商务印书馆,2002:120.

[2]刘莘.立法法[M].北京:北京大学出版社,2008:73.

[3]应松年.《立法法》关于法律保留原则的规定[J].行政法学研究,2000，(3).

[4]苏力.司法解释、公共政策和最高法院──从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入[J].法学,2003，(8).

[5]曾意中.我国经济犯罪之研究—以构成要件明确性为中心[D].台北:文化大学法律学研究所,1993.

[6][德]康拉德·黑塞.联邦德国宪法纲要[M].李辉,译.北京:商务印书馆,2007:406.

[7]高秦伟.行政法规范解释论[M].北京:中国人民大学出版社,2008:72.

[8]许宗力.法与国家权力[M].台北:元照出版公司,2006:213.

[责任编辑:范禹宁]

2016-11-01

王玉全(1991-)，男，山东枣庄人，2014级宪法学与行政法学专业硕士研究生。

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1008-7966(2017)01-0005-04