民商分立视野下的缔约信息主动披露义务

曹兴权

（西南政法大学 民商法学院，重庆 400031）

民商分立视野下的缔约信息主动披露义务

曹兴权

（西南政法大学 民商法学院，重庆 400031）

一、问题的提出

《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实的内容创设了一般性缔约信息主动披露义务。《消费者权益保护法》第二十条第一款针对经营者此类一般义务也作了类似规定。

如何界定缔约信息主动披露义务，被认为是一个“立法者不能提供答案的问题”①。我们宁愿选择一个明晰的、严苛的“水晶规则”，也不愿面对一个边界不清晰、义务负担可能轻微的“泥巴规则”②。虽然从“水晶规则”转化而来的“泥巴规则”本身存在适用困难，但如果“泥巴规则”仅作为“水晶规则”的例外规则而存在，那么立法上递进处理导致的问题不会太大。但如果将这个例外规则界定为与“水晶规则”并列的规则，那么我们或许将陷入混沌。面对禁止提供虚假情况的义务，合同当事人只需选择沉默即可应对；但对于不得“故意隐瞒”的义务，义务主体要想免责就必须从不存在信息主动披露的义务、不存在故意隐瞒此类信息的行为、隐瞒所涉及的信息非重大等三个方面全面证明，显然主动义务是否存在的问题超出主体的控制。如果法律不能够设计出明晰的主动义务的边界，那么义务主体将陷入对该义务的无限恐惧中。为保护交易弱者、实现交易公平，我们似乎一直在强化缔约信息主动披露义务。虽然对合同当事人强制施加特别义务是必要的，但我们也应有强制披露制度可能失败的担忧之心③。

因此，应反思缔约信息主动披露规则成为责罚合同当事人的口袋规则的原因。本文拟从民商关系的视角进行论证，提出走出该义务“泥巴规则”之困境的可能思路。

二、司法对待民商二元思维的张扬

笔者以“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实”为关键词，在北大法宝案例库中检索合同类的民事再审以及二审案例，抽取再审判决31例、二审（主要是最高人民法院和高级人民法院二审）判决26例，最终选择出真正涉及《合同法》第四十二条缔约信息主动披露义务的案例30多件，并据此对司法实践处理该规则的裁判思维进行了初步梳理。

（一）法院立场和论证的多元样态

1.表明立场并论证理由

在（2008）粤高法审监民再字第87号一案的房屋买卖合同纠纷案中，一审法院认为，被告在订立合同过程中“故意隐瞒了转让房地产的土地是划拨土地的重要事实，导致原告对该项交易产生了错误判断，作出了错误意思表示”，此行为构成欺诈。二审法院认为，“鉴于本案所涉房屋价值很大，并且证件齐全，李英如难以隐瞒该房屋在行政主管部门的登记信息，而陈海胜在进行大宗交易时理应尽谨慎注意的义务，有必要并且完全可能核实本案涉案商铺的基本情况”，因此被告行为不构成隐瞒。再审法院认为，陈海胜的行为已构成欺诈。虽然再审法院没有详细论证该义务为什么存在，但从对一审、二审意见的态度看，论证应当是隐性的。

在（2013）南市民再字第34号房屋租赁合同纠纷案、（2014）菏商再终字第8号房屋买卖合同纠纷案、（2004）珠中法民再字第40号拍卖合同纠纷案、（2015）川民终字第311号房屋买卖纠纷案、（2012）琼民一终字第37号房屋买卖案中，法院均持该态度。

此外，还存在隐含承认此种抽象义务的类型，即如果原告未能提出证据证明被告违反该义务，则被告不承担责任。在（2013）皖民提字第00042号案中，二审法院认为，史先瑞称红旗中学故意隐瞒与订立合同有关的重要事实并提供虚假情况，因未提供证据加以证明，故被告对此不承担责任；再审法院支持二审法院的立场。（2015）东辽民再字第3号加工合同纠纷案也属于此类。

2.表明立场但未论证理由

此种立场主要表现为直接表明行为主体是否违反并承担缔约过失责任，或者认定其是否有过错。在（2014）黔高民再终字第10号案中，一审法院认定，“熊勇、王一钦故意隐瞒其二人在保捷公司股权已质押的重大事实以欺诈手段使曾继尧与之签订《合作协议》，致使曾继尧遭受财产损失”，应当承担缔约过失责任。一审的立场得到二审和再审一审、再审二审的支持。

（2013）吉中民再字第76号合同纠纷案、（2016）鄂0921民再1号承包经营合同纠纷案、（2015）珠中法审监民再字第9号租赁合同纠纷案、（2016）最高法民终201号土地转让合同纠纷案、（2014）赣民二终字第44号增资扩股协议纠纷案、（2014）新民二终字第6号投资协议纠纷案等均属于此类。

（二）司法裁判中的民商二元思维

法院针对此义务作出决策时考虑的因素很多，诸如是否存在具体的法律规定、当事人是何种身份、各自的信息地位如何、信息的重要程度如何、信息收集的难易程度如何等。其中，主体识别以及主体识别背后的民商二元思维是基本主线。交易当事人身份差异的背后是各方的信息地位，信息优势者承担主动披露义务的可能性较大。法院在对这些因素考察中张扬了民商分立的逻辑。

1.交易当事人身份及信息地位的界定

在（2008）粤高法审监民再字第87号案中，二审裁判建立在双方均是商业活动主体或者经营者的认定上。陈海胜是大宗交易的参与人，当然是商人，应当尽谨慎注意的义务，有义务通过各种手段去核实本案涉案商铺的基本情况。

在（2014）菏商再终字第8号房屋买卖合同纠纷一案中，再审法院在比较原告和被告的身份后认定：原告属于一般交易者，“出于一般的社会认识观念和对涉案房地产权利外观的影响，有理由对菏泽特检院出售涉案房地产产生合理信赖”。

在（2015）川民终字第311号房屋买卖纠纷案中，法院认为，被告作为出售房屋的市场主体对房屋的出售条件、转让限制等方面的信息享有优势，理应将对受让主体限制这个对缔约行为具有重大影响的事项以明确具体的方式告知对方；对方受制于自身身份和知识水平的限制，对房屋相关规划条件等内容的了解并不足以推定其必然知晓这些限制信息。

在（2016）最高法民终201号土地使用权转让案中，二审最高人民法院直接将此类交易定性为商业交易，认为商人主体必须承担一定的调查义务，在此基础上推翻了之前法院将土地受让人作为民事主体而作出的判决。

2.获取信息的难易程度

获取信息的难易程度涉及信息收集的成本，这是商业交易中合同当事人高度关注的问题。在（2004）珠中法民再字第40号拍卖合同纠纷案中，之所以认定拍卖人向竞拍人如实提供了真实全面的拍卖标的物的书面资料即履行了告知义务，在法官看来，原因在于竞拍人通过阅读这些资料很容易全面了解这些信息。在（2016）最高法民终201号土地转让合同纠纷案中，二审法院未支持原告的主张，根源可能在于相关信息很容易通过公共渠道获得。

三、理论论证中民商分立的隐喻

（一）缔约信息主动披露义务产生基础的二元论证

理论上对一般性缔约信息主动披露义务产生基础的论证路径，主要表现为传统合同法理论的公平思维与法律经济学关于效率的思维这两种。

1.合同公平的论证

从合同公平路径论证缔约信息主动披露义务，主要从诚实信用原则和交易主体理性的角度展开。

现代合同法基于诚实信用原则创设了一般性缔约信息主动披露义务，不仅规定了普遍原则，对保险、证券、信贷合同等交易内容特殊以及消费者合同这类主体特殊的合同缔结也明确规定了普遍的情报提供义务④。

《美国契约法重述》（第2版）第161条（b）指向缔约信息主动披露义务：“缔结契约时，一方当事人对有关作为契约基本前提的事由产生错误，而另一方当事人明知该错误可通过自己公开事实真相而得以订正，却不公开事实真相，就等于没有遵守诚实信用原则及公正交易的合理准则而行为的场合。”当然对于信息不公开的场合，义务主体并不负有修订一切错误的义务，判断是否违反信息提供义务的关键在于其是否违反“诚实信用原则及公正交易的合理准则”。

从诚实信用原则的路径来论证缔约信息主动披露义务，保险法上的告知与说明义务是最为明显的例证。产生于古典合同法理论盛行时代的该制度面临如何为合同主体设置一个普遍缔约信息主动披露义务的理论障碍。英国是通过创造“保险合同是最大诚信合同”的理论来获得突破的。该国1906年《海上保险法》第18条规定，“保险是最大诚信合同，海上保险合同是基于最大诚信的一种合同；如果一方没有遵守，他方有权使合同无效”“依据本条，在保险合同签订前，被保险人必须向保险人告知他所知道或在一般业务过程中应当知道的每一个重要事实；否则保险人可以使合同无效”。最大诚信论从合同性质来推导义务，保险属于最大诚信合同的事实导致该类合同中的告知义务要求比一般合同要高得多。我国保险法理论界也多采用该思路，认为保险合同是“最大诚信”合同，投保人或被保险人的告知义务产生于“最大诚信”原则，应当“最大诚信”地履行告知义务⑤。有意思的是，由于说明义务根本不涉及保险交易的对价平衡，如何在理论上证明保险人负有说明保险条款的义务存有多种解释路径。英国依然借助最大诚信原则予以解释。随着保险格式条款现象的不断出现，让保险人负担诚信义务的案例越来越多。在这些案例中，是否将保险最大诚信原则从投保人拓展到保险人是争论的焦点。争论的最终结论是，保险最大诚信原则是双向的，对投保人与保险人均适用。

合同法上的公平观已经随着时代变迁经历了一个从形式到实质的演化历程。梁慧星先生将近代民法向现代民法转变的理念归结为形式正义向实质正义的转变，认为现代契约法的问题已不再是契约自由而是契约正义的问题⑥。这背后是关于合同主体理性假定认识的变迁。“古典的‘契约自由’概念甚至从一开始便存在着某些严重的缺陷。”⑦“私人自治建立在自我决定原则的基础之上，即私人自治以存在自由的自我决定的条件事实为前提。如果合同一方具有如此强大的优势，以至于其事实上可以单方设定合同的调控。这对于另一方合同当事人而言，将造成他人决定的效果，在缺乏当事人力量近似对等的地方仅仅通过合同法的形式并不能够保障利益的实质平衡。”⑧在此背景下，合同公平越来越强调当事人利益的均衡。交易公平自然涉及形式与实质两个方面的要求，要求维系合同双方当事人之间的利益均衡，强调一方给付与他方的对待给付之间应具等值性⑨。“所谓合同正义，是指契约当事人应在平等自愿的基础上缔约和履约，合同的内容应体现公平和诚实信用原则的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益。”⑩

2.经济效率的论证

经济学研究经济人在竞争市场下，通过自利而利他，进而使整个市场健康发展，提高社会中稀缺资源的配置效率⑪。任何交易都有交易费用，这些费用不仅产生于先契约阶段，还存在于契约成立生效后；不仅包括契约顺利缔结和履行的交易费用，还包括契约非正常消灭所需的费用以及处理失败交易所产生的结果的费用。其中，如果能够降低契约缔结阶段的交易费用（如信息收集成本），则交易整体费用能够得到有效降低；并且，由于还具有抵消和避免事后交易成本的效果，降低契约缔结阶段交易费用的价值远远超过降低信息收集成本本身。为了交易效率，有必要设置诱使甚至强制当事人在缔约过程中披露交易信息的义务。强制设置该义务时需要同时考虑三个因素：特定类型的交易中信息对称的具体现状，市场竞争手段消除该类不平衡的具体局限，信息不对称导致的非合作博弈的效率损失。其中，交易信息的类型以及信息不对称问题的根源是两个关键环节。

有法律经济学理论将交易信息分为生产性事实信息、再分配性事实信息与危害性事实信息。生产性事实信息指可以增加财富的信息；再分配性事实信息指“产生交易优势的信息，这种优势用于再分配财富而有利于有见识的当事人，但是并不产生新财富”⑫；“‘危害性事实’指如果不透露就将引起对某人财产或人身伤害的信息”⑬。根据它们的不同社会影响，法律设置了缔约过程中的不同披露义务。对于生产性事实信息，鉴于其本身的财富属性，一般不强制。“发现的激励是有效率的，发现者以与其发现带来的财富的增加相应的比率得到补偿。”⑭对于再分配性事实信息，需要考察其对市场效率的影响效应去设置要求的程度。法律不会对仅仅发现此类信息的主体进行特别保护，因为保护结果等于阻却有用信息流入有见识的人手中，这等于资源的浪费。对于危害性信息，无论是坚持何种监管立场都一样，那就是必须积极地披露。因为此类信息不仅不能够增加社会财富，反而会减少社会财富的总量。

导致信息不对称问题的原因大致有：交易复杂化、市场信息的私人财产属性、交易信息市场传播机制的局限、信息获取成本等。交易产品与交易模式本身的专业化与复杂化是特定领域交易信息不对称的根本原因。信息成本往往成为社会主体是否愿意披露以及是否能够充分获取并且理解信息的主要障碍，而合同缔结前的信息不对称将导致交易的逆向选择风险，因此信息披露成本的高低以及信息披露成本的降低路径也是影响缔约信息主动披露义务的一个主要因素。

（二）论证思路中的民商二元思维

1.公平论证中的民商分立思维

合同主体理性程度的差异是导致缔约信息主动披露义务产生的一个重要原因，该差异在经营者与消费者之间、专业经营者与非专业经营者之间的表现最为突出。如果没有商业活动的兴起，市场中的此类差异不会显著到引发理论重视的程度。因此，在某种意义上，是商业活动而非传统的民事活动、是民商差异导致了缔约信息主动披露义务的产生。虽然关于合同公平的理论论证逻辑中没有明显提及交易、商业交易，但商业思维的影响是不言而喻的。“我们应当看到，契约自由这个概念，在任何一种意义上说来，都已由于社会经济诸条件的变化和法律本身的变化而发生了深刻的变化。”⑮所谓社会经济诸条件，主要与商业交易有关。

2.经济效率论证中的民商分立思维

在经济效率论证中，民商分立的二元思维更加明显，也更有说服力。当然，此种二元思维集中体现在对商业逻辑的强化上。

关于将信息区分为生产性事实信息、再分配性事实信息与危害性事实信息的论证，直接将信息收集的激励、信息流动与交易效率联系起来。其中，集中体现商业逻辑的是在涉及价格信息上如何区分生产性事实信息、再分配性事实信息的理论。交易标的质量最终反映在交易价格上，这些体现质量的信息到底是属于一般性需要披露的再分配信息，还是属于一般不需要披露的私人财产信息呢？信息经济学理论认为，那些构成专利、著作、商标等知识性交易产品本身内容的信息是生产性信息。再分配性事实信息其实是依附于交易对象的、有关交易产品特征与质量的一部分信息，不是那些产生社会财富增加效应的信息，而是内化为产品本身的信息。这些信息只会产生信息占有人的信息优势，对其进行保护不仅无益而且还会增加社会成本。因此需要结合交易的商业逻辑去考虑：是否会使交易对方的境况显著变坏、交易对方是否必须花费巨大成本去收集、交易对方是否因此放弃交易，在此基础上再考虑是否施加强制披露义务。这些附加性商业逻辑因素显然不会大量发生在非商业交易的场合，因此考虑的出发点也在于商主体而非民事主体的感受。

信息经济学理论还将信息获得途径与信息类型结合起来考虑信息主动披露义务的边界。比如，对于生产性信息，卖方是通过付出成本、努力而有意获得的，法律就不应当强制其披露；如果卖方是偶然获得的，只应鼓励而非强制要求披露。对于再分配性信息，无论是努力获得的还是偶然获得的，只是在当事人之间进行资源的重新划分，任何获得花费的时间和金钱都不应该被鼓励。此种分析思路一般不会发生在民事交易中。在追求实质交易公平的民事交易中，无论是生产性信息还是再分配性信息，无论是通过何种方式获得的信息，只要会影响到交易公正，出于保护弱者的目的，都可要求信息优势一方主动披露该信息。在商业交易中，认定某个主体处于信息弱势地位的情形可能要少得多，除非是法律规定的特别交易，商人交易主体与非商人交易主体之间的事实本身并不能推导出倾斜保护非商人的结论。

在根据信息不对称问题的根源确定缔约信息主动披露义务的过程中，商业思维也是相当浓厚的。比如，关于交易的复杂化，几乎都发生在商业交易领域，特别是金融服务领域。各国逐渐强化金融服务者的信息披露义务，根源即在此。

四、制度架构中民商二元思维的初步界分

（一）《合同法》总则与分则

在《合同法》中，除了第四十二条以外，还针对部分有名合同的当事人同样设立了信息披露义务。如：第三十九条规定了提供格式条款的一方对免除或者限制其责任的条款应按照合理的方式提请对方注意并说明；在分则部分的第一百九十一条对赠与人、第二百九十八条对承运人、第三百七十条对寄存人、第三百八十三条对储存危险物品或者易变质物品的存货人、第四百二十五条对居间人分别规定了详细的信息披露义务。这些义务，很多属于缔约过程中信息主动披露义务的范畴。

我国《合同法》坚持民商合一思维，但无论是合同总则还是合同分则，商法思维都相当明显，甚至出现了学者所批判的过度商业化现象。虽然我们尚无法从第四十二条不得“故意隐瞒”中推导出是否存在民商二元思维的结论，但从第三十九条关于格式条款使用者必须负担主动说明义务的规定中可以看出明显的商业思维。因为，这些格式条款现象几乎都发生在商业经营中，格式条款说明义务的主体几乎均是商业活动的经营者。至于分则关于主动信息披露义务的规定，由于这些合同除了赠与、民事保管外，几乎都与商业有关，所以民商二元思维也相当浓厚。

（二）《合同法》与《消费者权益保护法》

比较《合同法》第四十二条与《消费者权益保护法》第二十条，能够清晰地发现民商分立思维。

对于商主体与民事主体在缔约信息主动披露义务上的差别，虽然《合同法》第四十二条尚没有明确，但《消费者权益保护法》第二十条的立场鲜明。《消费者权益保护法》第二十条第一款规定，“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”；第二款规定，“经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复”。根据该条，只要交易发生在经营者与消费者之间，经营者就必须对消费者负担此条规定的特殊缔约信息披露义务。当然，如果以格式条款的方式为消费者提供产品或者服务，经营者还必须遵守《合同法》第三十九条所涉格式条款特别说明义务。

《消费者权益保护法》第二十条界定的经营者缔约信息主动披露义务包括：第一，这些信息涉及有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等。显然，无论是危害性信息，还是生产性信息、再分配性信息，只要与质量、性能、用途、有效期限有关，无论是否构成经营者设计交易价格的内在构成要素，经营者都应当负担披露义务。第二，从文字表述看，由于“应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”内容针对的是“经营者向消费者提供有关信息”的行为，立法似乎强调所提供的信息应是真实的、全面的、不得虚假的、不得引人误解的，对主动信息披露义务似乎并不那么在意。当然，从强化消费者保护的政策看，该义务应当理解为不仅要针对强制披露这些信息本身，而且要保证披露的这些信息不得存在虚假或者引人误解的内容。鉴于文字歧义，《消费者权益保护法》第二十条第一款的表述存在明显缺陷⑯。未来立法修改应考虑表述的合理化问题，以突出此等义务的主动性色彩，并且将其与不得虚假披露的义务区分开来。第三，《消费者权益保护法》第二十条第二款还特别规定了一个附加性的询问回答的被动义务。根据该款，如果消费者就经营者提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出询问，经营者应当作出有针对性的答复，并且确保该答复是真实的、明确的。对于该款，可能存在经营者义务限制说与扩张说两种理解。限制说，就是以如实回答询问来限制经营者主动披露信息义务的范围，只要消费者没有提出询问，经营者就可以不主动披露。扩张说，就是即使消费者没有提出询问，经营者也必须履行本条第一款规定的义务，而该款是在一般性积极披露义务基础上增加的特别披露义务。从强化消费者保护的立法政策看，应采用扩张说。

（三）《合同法》与商事单行法

商事单行法对特殊交易中当事人的缔约信息主动披露义务有明确规定。如前所述，我国《保险法》第十六条与第十七条分别设置了投保人的告知义务制度与保险人的说明义务制度；对于投保人的告知义务，《海商法》有不同于《保险法》的特别规定。《保险法》第十六条规定了投保人如实回答保险人询问的义务；第十七条规定了保险人说明格式条款、明确说明免责格式条款的义务；第二十八条规定了再保险分出人的说明义务；第一百一十六条与第一百三十一条分别规定了保险公司及其工作人员，保险代理人、保险经纪人及其从业人员不得对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况的义务。对比《合同法》，《保险法》第十七条中保险人的主动说明义务依然属于《合同法》格式条款使用人一般说明义务的范畴；《保险法》第十六条、第二十八条、第一百一十六条、第一百三十一条的规定，可以认为是对《合同法》第四十二条一般性缔约信息主动披露义务的具体化。不过，除《保险法》第十六条针对所有投保人外，依据《保险法》其他条款承担此种缔约信息主动披露义务的主体均是特殊的商业主体，民商分立的思维从抽象走向了具象。

此外，《证券法》《证券投资基金法》全面地规定了在证券发行、基金销售这些特殊商事交易中主体的信息主动披露义务。证券交易与基金交易都是典型的商事交易，经营者理应承担相较于一般民事交易主体更多的缔约信息主动披露义务。此种义务，在同为投资类法律的《合伙企业法》中也有类似规定。根据该法第四十三条，在涉及合伙人变更的投资交易中，原合伙人应向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

五、民法典合同编编撰的一些启示

在如何处理缔约信息主动披露义务的问题上，我们似乎处于三对难题的纠结点中。其一，一方面，如何界定缔约信息主动披露义务的边界，是一个“立法者不能提供答案”的任务；另一方面，合同正义又要求我们创设“不得故意隐瞒”的一般诚信原则，立法者和裁判者必须正视“不得故意隐瞒”规则带来的挑战。其二，一方面，强制信息披露义务迎合了社会需求，因其聚焦于交易条件控制而非交易内容控制而在一定意义上又是实现交易公平、合同正义的最佳方式；但另一方面，由于该制度毕竟造成对合同自由的外在强制，而其最终效果也必须依赖于交易当事人的行为和心理，强制信息披露制度事实上的失败也未尝不可能⑰。其三，一方面，《合同法》第四十二条创设的“不得故意隐瞒”规则针对所有人，但民事交易与商事交易存在差异以及法律关系构建上民事理念与商事理念存在差异是客观的；另一方面，我国坚持立法上及审判体制上的民商合一，如何在具体法律关系的构建中体现或者彰显民商二元的理性思维还存在诸多待解决的问题。

上述难题的纠结点最终将集中反映在主体的义务负担上。缔约信息主动披露义务的实质是对合同自由的限制，因此理性设计该义务的边界实质上是在承认该义务的基础上设计除限制自由的合理措施。这些限制措施可以在立法中体现，也可以通过司法裁判思维来体现，正如民事思维与商事思维的体现路径离不开立法与司法一样。结合民法典合同编的编撰，本文提出以下建议：

（一）民事合同与商事合同区分逻辑的嵌入

民事合同与商事合同在理念上的差异是毋庸置疑的，在这些差异中缔约信息主动披露义务是一个重要内容。《合同法》总则没有顾及此种差异，对各类合同中的缔约信息主动披露义务作统一规定。虽然《合同法》分则部分条款对特殊合同中的该义务有一些特别规定，但对于大多数合同而言，我们还是无法区分民事合同与商事合同在边界上的差异。

虽然有必要区分民事合同与商事合同，并在此基础上分别设计相关制度，但从可操作性上看，对合同在法律上作出此类界分几乎没有实际意义，因为很难找到操作区分民事与商事的清晰界限。比较可行的做法是区分经营者与非经营者，并在此基础上对各自义务作出不同规定。在区分的基础上，利用一般规定与特别规定、原则规则与除外规定等立法技术来合理限定信息主动披露义务的边界。一方面，立法中可以对经营者的缔约信息主动披露义务作出完善性界定，比如，初步规定需要主动披露的大致范围以及检验信息披露是否合理的检验标准；另一方面，可以在特殊情况下进行例外规定，对经营者此义务作出适当的扩张或者限制。

（二）理顺不得虚假陈述规则与不得故意欺诈规则的关系

从合同法的发展历史看，不得欺诈、不得错误陈述两大规则产生的时代和逻辑基础并不相同。

在合同缔结过程中，不得故意向对方提供虚假情况来误导甚至欺诈，是合同法的古老原则。该规则的出发点可能不在于交易公平本身，而在于对欺诈内在反道德行为的排斥。因此，不能从禁止提供虚假信息规则推导出缔约信息主动披露义务。主动披露义务是由不得故意隐瞒规则引发的。据此，从逻辑理路看，合同法对于缔约过程中信息披露义务的规定应当首先涉及禁止提供虚假信息规则，再涉及不得故意隐瞒规则。从立法和司法的政策立场看，针对禁止提供虚假信息规则对义务主体施加义务的标准宜宽不宜严，针对不得故意隐瞒规则对义务主体施加义务的标准宜严不宜宽。否则，在前者将背离道德逻辑，在后者将背离市场逻辑。

就此而言，《合同法》第四十二条第一款第二项及《消费者权益保护法》第二十条第一款对于这两项的表述顺序都应有所调整。对于《合同法》第四十二条第一款第二项，应将禁止提供虚假情况规则与禁止故意隐瞒规则交换顺序，修改为“提供虚假情况或者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实”。对于《消费者权益保护法》第二十条第一款，应同时强调禁止提供虚假情况规则与禁止故意隐瞒规则两层意思，修改为“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息；经营者向消费者提供信息应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”。

（三）询问回答交易技术的恰当引入

如前所述，《消费者权益保护法》第二十条第二款引入了经营者如实回答消费者提问的消极义务。虽然该义务在形式上与《保险法》第十六条所界定的投保人如实回答保险人询问的告知义务相类似，但我们不能得到《消费者权益保护法》意图限制经营者缔约信息主动披露义务的结论。

不过，单从如实回答提问的消极义务外观看，此类处理的确具有限制义务主体义务负担的效应。此种效益发生在经营者之间时或许是适合的。从交易习惯看，哪些信息必须被披露才符合相对人的交易预期，经营者之间的交易和经营者与消费者之间的交易完全不同。在前者，适当限制一方当事人的主动信息披露义务是正当的。《保险法》第十七条的明确说明义务在很大程度上被法院当作否定保险免责条款效力的兜底依据，此种不理性后果的根源可能在于，将针对消费者保护的经营者明确说明要求施加到一切交易的经营者身上去。出于区分保护原则，对于经营者的无限明确说明义务，为有效保护消费者或许是正当的，但出于保护其他经营者的目的或许背离市场原则。在后者，完全可以借助于保险交易习惯，引入询问回答规则，将保险经营者对其他商业活动经营者的保险免责条款说明义务限制在询问回答。当然，此种规则的引入是借助于司法裁判中的解释技术还是借助于立法，还有待进一步考证。

（四）其他替代性程序性义务规则的引入

缔约信息义务制度真的发挥了作用吗？如果从行为心理学的角度考察个别交易主体的交易过程，答案可能是否定的。合同当事人按照法律强制的要求付出巨大成本而主动披露合同有关的信息后，相对方可能并不对这些信息感兴趣，或者他们根本没有能力处理这些信息，或者他们即使对这些信息感兴趣、也有能力处理这些信息，但他们的决策并非基于这些信息而作出的。就此而言，我们一方面要肯定缔约信息主动披露义务之于合同正义的整体价值，一方面也应关注其内在的局限。从整体上而言，取消或者弱化缔约信息主动披露义务的任何企图都可能因遭受严厉批判而失败，因此理性的做法可能包括改进该义务，或者用对交易相对方更有实际价值的其他制度进行替代。

首先，引入经营者向消费者推荐产品和服务时有确保被推荐产品和服务适当的义务。金融服务提供者在向交易相对方特别是作为消费者的交易方推荐产品时，必须确保向对方推荐的产品与对方的投资能力和风险承受能力相匹配。此种义务属消极义务，主要发生在金融经营者与金融消费者之间。此种关系结构直接彰显了商事思维的特殊性，即从事特殊商业活动的商主体应当承担特别的法律义务。从义务内容上看，该义务似乎不涉及信息披露，但事实上比信息主动披露义务对经营者的要求更高，对交易相对方的保护效果更佳。从效果上看，适当性义务要比缔约信息主动披露义务对弱者的保护效果实在得多。

其次，引入经营者对消费者的积极推荐义务。在德国保险法中，经营者还应当向作为消费者的投保人承担推荐义务⑱。与缔约信息主动披露义务相比较，此种积极推荐义务更具有确保投保人作出理性交易决策的效果。

对于这些在保护功能上替代缔约信息主动披露义务、在效果上比缔约信息主动披露义务更好的合同缔结程序控制规则，合同立法特别是商事合同立法应予以充分关注。在立法未引入的场合，如果经营者主动引入，司法机关理应予以尊重并且显著降低缔约信息主动披露义务的要求。

（五）行业习惯的运用

《民法总则》第十条确立了习惯的法源地位。该条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”合同缔结过程中的信息主动披露义务，可能产生于法律的明文规定，也可能产生于交易习惯。《欧洲示范民法典草案》对利用商业习惯来确定缔约信息主动披露义务作了特别界定。该草案第Ⅱ-3：101条第2款规定，“在评估哪些是相对人合理希望被揭露的信息时，可以适用这种检测方式，即如果相对人也是经营者，是否那些信息没有被提供视为违背了良好的商业惯例”⑲。应注意，可以适用合理性测试方式的习惯主要是商业习惯，因为在纯粹的民事交易特别是双方均为非商业经营者的交易中，缔约信息主动披露义务产生的概率相当小。能够作为信息主动披露义务边界标准的商业习惯，是那些非基于当事人意志而产生的习惯，主要表现为行业习惯、行业规范。这些行业习惯、行业规范是某特定行业主体长期在相关领域内形成的良好做法，这些做法对于确定信息主动披露义务的边界具有较高的指引价值。

（六）关注技术发展对信息披露义务的影响

技术与技艺由于是权力关系的创造者而引人注目，技术在主体的构建及社会的建设中起着关键的作用⑳。信息技术以及由此带来的市场创新不仅可能影响交易产品或者服务中的信息不对称状态本身，而且也可能影响对克服这些信息不对称状态的法律手段的评价。虽然信息技术的发展使得市场更加透明、信息披露成本更低，但这并不意味着经营者会主动披露有关信息。因此，继续遵从民商二元思维，对商业主体施加一定的缔约信息主动披露义务是必要的。不过，我们也有必要关注技术发展对该义务的影响，并通过恰当的立法与司法技术予以应对。

首先，应当关注网络远程交易中的信息披露义务。全国人大网2016年12月28日公布的《中华人民共和国电子商务法（草案）》对此有所回应。该草案第二十五条规定：“电子商务第三方平台应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息真实、完整、准确。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年。法律另有规定的，从其规定。”《欧洲示范民法典草案》对于利用电子技术引发的缔约信息问题作了特别规定㉑。该草案第Ⅱ-3：102条第2款规定：“当一个经营者采用的商业通信方式使消费者认为其传播的信息包含了决定是否需要订立合同所需要的一切相关信息时，这个经营者就有义务保证其传播的信息确实包含了一切相关的信息。”第Ⅱ-3：103条第1款规定：“在消费者处于重要信息缺失的交易中，由于技术方法在缔约中的运用，经营者与消费者之间的空间距离，或者交易的本质属性，经营者有义务在适当的条件下，提供明确的关于被供应的一切货物、其他财产或服务的主要特征的信息，还应提供价钱、与消费者有交易行为的经营者的地址与名称、合同条款、合同双方的权利义务、任何可以用于撤销权或是赔偿程序的信息。这些信息须在合同订立前的合理时间内提供。”无论是上述第102条关于“商业通信方式”的表述，还是上述第103条关于“技术方法在缔约中的运用，经营者与消费者之间的空间距离”的表述，草案建议者均指向了交易技术特别是电子交易技术对缔约信息主动披露义务的影响。当然，即使网络交易有关的专门制度没有规定，经营者也应当遵守《消费者权益保护法》的特别规定。鉴于电子商务已成为社会主流的交易形态，民法典合同编对于利用电子技术进行远程交易时的信息披露问题应设计原则性规定。

其次，关注技术发展对信息披露义务履行方式的影响。针对信息披露方式转化的技术创新，我们应当予以尊重。保险公司通过互联网销售保险产品时，在销售页面上详细介绍产品名称、销售区域、保险责任及责任免除、初始费用及退保损失、缴费方式、客户服务方式、保单获取及查询方法等。此种做法能够替代《保险法》第十七条所规定的明确说明义务吗？这涉及对明确说明义务履行方式和程度的理解。在实践中，法院可以正视此种趋势；在立法上，如果有必要，可以通过特别法的形式予以承认。e时代的民法典合同编不仅要关注数字信息有关的权利与交易行为规则，也应当关注信息技术对权利行使与义务履行方式本身的影响。

注释：

①朱岩：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第109页。

②Carol M.Rose教授曾用“水晶”与“泥巴”来形容两类规则的特点，并用来解释规则制度的产生、发展、瓦解和重构。“水晶规则”是指那些边界清晰，能给予当事人清晰的行为指引以及便于法院适用的规则；“泥巴规则”是指那些边界不清晰，在当事人的行为指引和法律适用上存在一定程度上的不清晰之处的规则。参见Carol M.Rose，“Crystals and Mud in Property Law”，40 Stan.L.Rev.577，1988，p.580。

③⑰关于强制信息披露制度失败的论证，参见[美]欧姆瑞·本·沙哈尔、卡尔·E.施耐德：《过犹不及：强制披露的失败》，陈晓芳译，法律出版社2015年版。

④[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第259—263页。

⑤参见李玉泉：《保险法》，法律出版社1997年版，第54页；邹海林：《保险法》，人民法院出版社1998年版，第112页。

⑥梁慧星：《从近代民法到现代民法》，《中外法学》1997年第2期。

⑦⑮[英]P.S.阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社1982年版，第8、24页。

⑧[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第189页。

⑨王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第7册），中国政法大学出版社1998年版，第21页。

⑩王利明：《统一合同法制订中的若干疑难问题探讨》，《政法论坛》1997年第3期。

⑪[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李长青、徐宗英译，中国大百科全书出版社1996年版，第276页。

⑫⑬⑭[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海人民出版社、上海三联书店1991年版，第357、365、357页。

⑯应飞虎：《公共规则中的信息工具》，《中国社会科学》2010年第4期。

⑱林群弼：《保险法论》，三民书局2008年版，第328页。

⑲㉑欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著，克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（全译本）》（第1、2、3卷），高圣平等译，法律出版社2014年版，第197、201—207页。

⑳[法]史蒂夫·马修曼：《米歇尔·福柯、技术和行动者网络理论》，孙仲伟译，《国际社会科学杂志（中文版）》，2014年第4期。

编辑 潭 影

王小利

Contract General of Civil Code:Theoretical Reflection and Legislative Proposal

In this series of research,Researcher Xie Hongfei points out two constraints on the compilation of Contract General.He proposes that the current legal order should be adhered to,that the combination and the separation of civil and commercial codes should be given due attention,common law and special law should be differentiated,and that the legal structure of Contract Law should not be fundamentallychanged.Healsoputsforward suggestionsforthegeneralprinciplesoftheContract General.

ProfessorGaoShengpingsuggeststhemodelofregistration and publicityofboth thelessor’s ownership and the lease of the tenant under the existing system,advocating that the absence of the disclosure system for financial leasing is harmful to party rights and endangers transaction security.In reconstructing the system,the confrontation effectiveness of the registration of ordinary movable property should bestipulated in thefinancialleasingchapterofcontractpartin civilcode.Internet-based electronic registration system should be established.Instead of being compulsory,registration is voluntary with the registration agency conducting formal examination.

Professor Cao Xingquan points out that while the rule of obligatory disclosure of general contract information stipulated in Article 42 of the Contract Law is helpful in that it highlight integrity,it is excessively mandatory and consequently harmful to justice and efficiency of transaction.In order to avoid such failure,civil code is suppose to straighten out the relationship between no false statements and no intentional fraud,and to be improved by such legislative technology as general provisions and special provisions,principles and exclusions,and to respond to issues like inquiry and introduction of other alternative procedures,the significance of the custom of the Industry in evaluating the rationality of information disclosure and the special impact of technology on information disclosure obligations.

Contract Chapter of Civil Code;General Provisions of Contract Chapter;Contract Law;Financing Lease Registration System;Obligatory Disclosure of General Contract Information

2017-03-18

曹兴权，男，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师，主要从事民商法学研究。