窃用第三方支付平台转账行为的刑法定性——以支付宝账户为例

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

窃用第三方支付平台转账行为的刑法定性
——以支付宝账户为例

田委

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

窃用支付宝账户及密码转账行为有直接转移支付宝账户内余额和转移与支付宝绑定的银行卡内的余额两种模式。前者定性争议为盗窃罪与诈骗罪之分，需从错误认识和处分权限两方面辨析；后者定性争议为盗窃罪与信用卡诈骗罪之分，司法实践出现较大争议原因在于机器能否被骗、诈骗罪与信用卡诈骗罪关系不明、司法解释与刑法规定相矛盾。无论转移支付宝账户内余额还是与其绑定的银行卡内余额的行为均应认定为盗窃罪。如果获取支付宝账户密码的手段行为触犯其他罪名则要数罪并罚。

支付宝；盗窃罪；诈骗罪；信用卡诈骗罪

一、问题的提出

案例一：徐某使用原同事马某的手机,发现支付宝账户里有余额5万元，后利用工作关系获取了马某支付宝账户密码，先后转账3万元到自己账户中。检察院以盗窃罪指控徐某，而法院认为徐某构成诈骗罪*参见宁波市中级人民法院(2015)浙甬刑二终字第497号。。

案例二：廖某捡到顾客何某遗忘的手机后发现该手机上有支付宝软件且无须密码，并绑定了一张银行卡，遂使用手机从该银行卡内转出8 000元到廖某支付宝账户中，法院判决廖某构成盗窃罪*参见佛山市中级人民法院(2015)佛中法刑二终字第100号。。

案例三：李某购买到姚某已弃用的手机号，发现该手机号绑定着姚某的支付宝和信用卡，李某重置了支付宝账号密码，并转移了与支付宝绑定的信用卡内的资金15 000元。金山公安分局以李某涉嫌盗窃罪移送起诉，检察院和法院则认为构成信用卡诈骗罪*参见金山区人民法院(2013)金刑初字第52号。。

由以上案例可以看出，窃用支付宝等第三方支付平台进行转账的行为模式主要有两种：一是窃取他人的支付宝账户密码后，通过输入支付密码直接转移账户内的余额到行为人或者第三人账户内；二是当被害人的支付宝与银行卡相绑定时，通过输入支付密码，转移绑定的银行卡内的余额到行为人或者第三人账户内。根据当前的理论和实践，第一种模式中主要是诈骗罪和盗窃罪之争；第二种模式中主要围绕着盗窃罪和信用卡诈骗罪的争议。

二、转移支付宝账户余额行为分析

(一)用户与支付宝关系梳理

用户将钱款存入支付宝账户中，是委托其代为处理资金结算、转移业务；而后支付宝依照相关法律要求，以支付宝公司的名义将该笔钱款存到银行。用户向支付宝发出付款、转账指令后，支付宝再以自己的名义向银行发出指令实现用户支付宝内余额的使用。笔者认为支付宝账户内的余额由账户所有人占有并所有。刑法上的占有具有事实与规范的双重属性，事实性体现在占有人对于财物事实层面的控制力，规范性从一般观念和法律层面判断控制力有无及其大小[1]。

1.事实层面。用户支付宝账户内的资金完全是在用户所有者的管理和控制之下，用户对其具有排他性的控制力。用户只要输入支付密码，就能够使得账户内的余额无条件的移转，支付宝只是受用户委托，按照用户的指令，代为处理资金转移，其作用就是一个中间机构代交代收钱款，不对交易承担任何风险。拥有支付宝账户名称和登录以及支付密码后，用户对于支付宝内的资金便具有排他性的控制力。因此从事实层面来看，支付宝的用户占有了账户内的余额。

2.规范层面。《非金融机构支付服务管理办法》和《支付机构客户备付金存管办法》明确规定，第三方支付机构的备付金不是支付机构的自有财产，禁止任何机构以任何形式挪用,备付金的法律权属为账户所有人。而且为了保护客户备付金的安全性，法规还对备付金的存放方式等作出了明确的规定，并由中国人民银行对此进行监督。由此可知，相关法规已经确认，支付宝账户中的备付金，并不属于支付宝公司的财产，而是账户所有人的财产。此外，央行相关负责人答记者问时，明确指出第三方机构中的资金是账户所有人的财产*详见《人民银行有关负责人就〈非银行支付机构网络支付业务管理办法〉答记者问》,http://finance.ifeng.com/a/20151228/14139690_0.shtml,访问时间2017年4月17日。。

错误认识和处分行为是界定盗窃罪和诈骗罪的关键因素[2]，笔者将就这两点来论证窃用支付宝转账行为不够成诈骗罪。

(二)支付宝不存在错误认识

行为人盗用他人的支付宝账户时，笔者认为一方面支付宝没有被骗，另一方面支付宝也不能够被骗。

1.没有被骗。只要账户和密码匹配，用户即可实现便捷支付、信用消费等功能。因此，支付宝所能够识别的是正确的用户名和相关配套密码。问题的关键是支付宝是否要正确的识别登陆者本人身份信息，也就是支付宝等第三方支付平台认证的精准度。笔者认为在目前的技术水平下，由于网络环境的复杂性，第三方支付平台是不可能在用户登录时完成对登录人身份信息的认证的。换言之，只要用户输入正确用户名和密码，就能成功登陆支付宝平台，支付宝无法认证用户身份信息，也就不存在识别正确与错误的问题。

2.不能被骗。一方面，机器不能代替人而体现支付宝公司的意志。在人对人的关系中如银行柜台或者支付宝公司人工服务时，银行柜台工作人员或者支付宝员工可以通过比对身份证信息，客户照片，客户签名等方式来对客户的身份进行审核，即工作人员有自主意志，能够辨别客户是否实施欺骗行为。而诸如支付宝一类的机器显然是没有自然人的意志的，不能够体现支付宝公司的意志，其只是支付宝公司设计出的一套程序代码作为支付转账平台，不能够代替人进行意志选择和判断。另一方面，支付宝不可能陷入错误认识。当外界的客观事实与人的主观认识不统一的时候就会产生错误，而之所以会有这种错误的产生，是由于人生活在这个世界上，已经形成了自己对于事实判断的经验，但是当某些现象出现的时候影响了其作为人的通常判断能力，进而导致认识上出现偏差，因此产生了错误认识[3]。而就支付宝一类的机器而言，其只是根据预先设定的程序代码来执行指令，只要当事人输入了正确的账户和密码后，其必然会做出转账的操作，而不会自行判断输入账户密码的人是否为支付宝用户本人。

(三)支付宝没有处分行为

如果要认定窃用支付宝转账行为构成诈骗罪的话，便会涉及三角诈骗的情形，即行为人欺骗了支付宝，而受到财产损失的是支付宝用户。虽然目前各国刑法没有明确规定三角诈骗，笔者认为我国的刑法实际上认可了该种犯罪模式的存在。比如行为人冒用了被害人的信用卡在银行柜台使用，银行职工受到了欺骗，错误处分了受骗人的存款，使得被害人遭受了损失，该行为属于信用卡诈骗罪。在没有设立信用卡诈骗罪之前，这种情形是以普通诈骗罪处罚，因此，诈骗罪是包含三角诈骗的。

在三角诈骗的场合，做出处分财产行为的是受骗人，其之所以能够处分财产，是因为受骗人具有财产处分的权限或者处于可以处分财产的地位。处分权限或者地位可以从法律和事实两个层面来判断。前文已述，支付宝账户内的资金由账户所有者占有并所有，支付宝没有权限动用顾客储存在账户内的沉淀资金。因此从法律层面来说，支付宝没有任何处分用户账户内余额的权限或者地位。按照社会上人们的一般观念，支付宝账户内的资金显然属于支付宝用户所有，只有用户才能够处分该资金，没有用户会认为只要将资金打入支付宝账户余额内，该笔资金就由支付宝来处分，用户对于账户余额资金有绝对的管理和控制能力，只要根据用户名和登录密码，输入转账密码，支付宝公司接到指令后就必须毫无迟延的履行转账付款的义务。是以，从事实角度来判断，支付宝也不具有处分账户内余额的权限。

(四)转移支付宝内余额成立盗窃罪

首先，支付宝作为一种机器代码，不具有人的意志是不能够被欺骗的；其次，支付宝识别的是账户和密码，不能够识别身份信息，不存在被欺骗的情况；最后，即使承认支付宝能够被欺骗，但由于支付宝没有处分权限，不能够做出处分行为。综上，盗用他人支付宝账户名和密码转账的行为不够成诈骗罪。

前文已经论述过，支付宝账户内的余额由支付宝账户所有人占有，行为人窃取了被害人的支付宝账户和登录密码后，此时账户内的余额还是记录在被害人支付宝账户上，也就是说还处于被害人占有。真正发生占有的转移是在行为人将被害人支付宝账户内余额转移后。行为人在未经被害人同意的情况下，通过转账方式，输入转账密码后将被害人账户内的余额转到自己支付宝或者他人支付宝账户后，便完成了转移占有，即采用秘密窃取的方式，占有了被害人支付宝账户内的余额，应当认定为盗窃罪。

三、转移绑定的银行卡内余额行为分析

通过支付宝转移与其绑定的银行卡内的余额，目前有两种观点，即盗窃罪和信用卡诈骗罪。

(一)争议出现的原因探析

有观点认为，行为人窃用了支付宝账户和密码后就相当于窃用了与其绑定的银行卡的信息资料，而后以持卡人的身份欺骗了支付宝，属于冒用型信用卡诈骗罪；此外这种行为也符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下文简称《解释》)第三项所规定的冒用信用卡的类型*《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“冒用他人信用卡”，包括以下情形：(三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的。。

持盗窃罪论者的逻辑思路为：支付宝不能被骗，因而不能成立诈骗罪；诈骗罪和信用卡诈骗罪是包容竞合关系，不成立诈骗罪的行为不可能构成信用卡诈骗罪；行为人窃用了支付宝账户后便获悉了与其绑定的相关信用卡信息，既然将在通讯终端上使用的行为认定为冒用信用卡，那么综合来看该行为就应当是刑法第196条第三款规定的盗窃信用卡并使用，应定为盗窃罪[4]。

综合以上分析可以看出，理论和实践中关于该种行为定性出现较大争议的原因主要是以下三点：机器能否被骗的认识不统一，信用卡诈骗罪和诈骗罪关系不明，《解释》规定的合理性质疑。笔者将从这三点来否定信用卡诈骗罪的论证逻辑并论证该行为成立盗窃罪。

(二)争议解决的路径展开

1.机器能否被骗应立足社会一般观念。认定为信用卡诈骗罪主要是依据刑法关于冒用信用卡的规定，而“冒用”一词本身就说明存在被欺骗而错误处分，这就涉及机器能否被欺骗的问题，如果机器能够被欺骗，则行为人冒用当事人的信用卡，构成信用卡诈骗罪；如果机器不能被骗，那么行为人通过支付宝转出银行卡里的钱便成立盗窃罪。上文已经做过论述机器不能被骗，这里不再赘述。此外，法律是为人心所设，也为人心所解，更为人所执行。法律的制定目的是要来规范人们的行为，因此讨论机器能否被骗不能够离开社会一般观念，从当前的科技发展水平及人们的认知来看，只有人才能够有感情，有判断意识，机器显然不具备。所以目前来看，机器应该是不能够被骗的。

此外，即使认为支付宝能够被骗，支付宝也没有权限处分储户存在银行里的存款，不能够认定为诈骗罪。就用户与银行的关系来讲，储户基于存款合同让渡了存款的所有权，从银行处获得与存款相对应的债权，因此很难认定储户对该笔存款还存在占有；储户和银行基于存款合同而形成债权债务关系，储户占有对银行的存款债权[5]。

2.诈骗罪与信用卡诈骗罪是包容竞合关系。刑法理论中所讨论的法条竞合具体而言包括包容竞合与交叉竞合。针对诈骗与信用卡诈骗两罪的关系，有的学者认为是交叉竞合关系，即如果对象是自然人时同时符合两罪的构成要件；而在对象是机器的场合，不符合诈骗罪的构成要件但却符合信用卡诈骗罪的构成要件。就刑法规范来看，德、日等国规定了“计算机诈骗罪”，认为信用卡诈骗中的“诈骗”与诈骗罪中的“诈骗”的含义当属不同。故无论对机器是否可以被骗持何立场，均不会影响信用卡诈骗罪的认定[6]。

但笔者认为，上述观点有失偏颇，信用卡诈骗与普通诈骗罪应当是包容关系，两者罪状中的“诈骗”表述的含义应当是相同的。首先，从行为特征来看，“信用卡诈骗”也是诈骗，其本质特征在于利用了信用卡实施了诈骗活动，因此构成本罪的行为同样是符合普通诈骗罪的构成要件的，即必须存在受骗的自然人，受骗人基于错误认识而处分了财物，遭受了财产损失；其次，从字面意义来看，“冒用”一词本身即包含着欺骗的成分，即欺骗银行工作人员或特约商户，以持卡人本人的名义进行消费活动[7]；再次，德日刑法中的计算机诈骗罪只是一个罪名，而非对构成要件的表述，德、日刑法的条文中本身就没有使用“诈骗”、“欺骗”等词语[8]。因此，我国刑法中的信用卡诈骗罪与普通诈骗罪是包容竞合的关系，二者罪状中“诈骗”的含义是相同的。前文已经分析过，转移银行卡内余额的行为不属于诈骗罪；由于信用卡诈骗罪和诈骗罪是包容关系，因而也不能构成信用卡诈骗罪。

3.《解释》与刑法第196条第三款法理不一致应适用刑法规定。行为人盗窃信用卡后在机器上使用的行为，理应成立盗窃罪。因为机器不能被骗，排除了诈骗罪成立的可能；此外，对机器不存在冒用，故也能排除信用卡诈骗罪。行为人窃取他人信用卡后，对机器使用，非法转移占有了他人的财产，完全符合盗窃罪构成要件。刑法对其作出特别提示，属于注意规定。

《解释》第三项规定：窃取他人信用卡信息资料后在互联网、通讯终端上使用的行为属于冒用信用卡。笔者认为该条规定应是法律拟制。笔者认为，窃取信用卡信息资料而后在网络、通讯终端上使用的行为与盗窃信用卡并使用的行为两者在本质上是一致的。一方面，在信息化的背景下，智能化工具如网上银行和第三方支付平台逐渐代替传统的ATM机，支付宝、微信红包等支付方式已经相当普及，用户普遍将银行卡与支付宝相绑定，用户直接输入支付宝的支付密码即可实现银行卡内的余额转移。因此，在互联网、通讯终端上仅仅需要信用卡信息资料即可实现与线下使用实卡本身相同的功能。这意味着窃取信用卡信息资料与窃取实卡在本质上是相同的，均可以认定为盗窃他人信用卡。另一方面，盗用之后的使用行为也是完全相同的，刑法第196条第三款中的盗窃信用卡在机器上使用与《解释》中规定在互联网、通讯终端上使用是没有本质区别的，支付宝与ATM一样，均是人为设计的用以处理资金流转的工具，其没有人的意志，始终是一种机器。唯一的区别就是ATM机是线下操作，而支付宝是线上操作，但两者在刑法上是不存在本质区别的，均是盗窃信用卡并使用的行为。

因此，无论是盗窃信用卡实卡在线下的ATM机上使用，还是盗窃信息资料在线上的互联网、通讯终端上等使用，均属于盗窃信用卡并在机器上使用，两者都符合盗窃罪的构成要件。刑法将该行为规定为盗窃罪，而司法解释却将本质上相同的行为规定为信用卡诈骗罪，存在法理上的不统一之处[9]。应该以刑法规定为主，认定为盗窃罪。

(三)转移绑定的银行卡内余额成立盗窃罪

综合以上分析，从社会一般观念出发，在机器不能被骗的情况下，通过支付宝转移与其绑定的银行卡内余额的行为不能认定为诈骗罪；信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊法条，必须满足诈骗罪的构成要件，对机器使用的信用卡行为不符合诈骗罪，因而也就不能构成信用卡诈骗罪。《解释》第三项关于窃用信用卡信息资料通过互联网、通讯终端使用的规定与刑法相矛盾，应该以盗窃信用卡并使用来认定为盗窃罪。

用户在使用第三方支付平台时，通常会绑定信用卡来实施充值、转账消费等。根据第三方支付平台与银行的协议，平台为商家和银行之间提供“类清算”业务[10]。用户在完成绑定之后便只需要输入第三方平台的支付密码即可调配信用卡内的资金用以消费转账等。就支付宝来说，支付宝账户所有人输入账户和登录密码就打开了支付通道，而后输入支付宝的支付密码，银行收到了支付宝的指令后便会根据指令的要求而完成相应的金融业务。

行为人窃取了支付宝账户和密码后，根据支付宝与银行的协议，行为人只需输入支付宝的支付密码即可转移银行卡内的余额到自己的账户中，侵犯了支付宝账户所有人对存款债权的占有，转而由行为人占有，应当认定为盗窃罪。

四、从手段行为分析罪数问题

前文已经分析窃用他人支付宝账户和密码转账的行为构成盗窃罪。在实践中，获取他人支付宝账户和密码的手段多样，行为人可能通过诈骗、窃取、购买、甚至是合法方式获得；行为人可以通过线上的网络途径也可以通过线下的客户端获得。因此，行为人在完成转账行为之前有可能已经实施了需要刑法规制的犯罪行为，即获取支付宝账户密码的手段行为。笔者将结合获取支付宝账户及密码的手段行为来分析具体的处断原则。

(一)应当数罪并罚的情形

进入电子信息时代，支付宝、微信支付等方式已经逐渐取代现金支付方式，人们在购物时通常只需携带安装有支付宝、微信客户端的手机、平板电脑等。行为人通过盗窃、诈骗、抢劫或者侵占等方式获得被害人手机、平板电脑后，进入被害人的支付宝内，然后转移支付宝内资金的行为，属于两个不同的行为，应当分别评价。前一行为是对手机、平板电脑的财产犯罪，后一行为是前文已做论述的转账行为，应当数罪并罚*数罪并罚的前提是手机、平板电脑的价格已经达到相应盗窃、诈骗、侵占等罪的立案标准，而抢劫罪没有数额的要求，可不考虑价格。。此外，当行为人为了获取被害人支付宝账户和密码，而采取侵入计算机信息系统的方式，有可能构成非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪时，应当与之后的盗窃行为数罪并罚。

(二)只定盗窃罪一罪的情形

行为人可能通过其他方式包括合法行为和非法行为来获得支付宝账户和密码。合法行为如被害人向行为人请教支付宝使用方法，行为人因此记住；行为人捡拾到被害人记录账户密码的纸条等。非法行为如在被害人使用时偷窥后暗暗记住账户和密码；诱骗被害人点击木马钓鱼网站因而骗取被害人支付宝账户密码等。有学者认为，需要把获得支付宝账户、密码与之后的盗用行为分别进行考虑，例如通过骗取方式获得账户密码后转账的行为应分别定为诈骗罪和盗窃罪，此时应按照牵连犯的原则处罚[11]。笔者不同意这一观点，根据牵连犯的处断原则，前一行为与后一行为均必须是犯罪行为才能成立牵连犯。由于支付宝账号和密码本身并不具有价值，其价值体现在账户内和银行卡内的余额，行为人单纯获得支付宝账户和密码的行为并不是犯罪行为，其后的转账行为才使得被害人遭受财产损失，并应该用刑法来规制，因而不符合牵连犯的处断原则。因此，应根据前文所分析的，单独定盗窃罪一罪。

第三方支付平台的兴起为人们的生活带来极大便利的同时，其背后隐藏的交易风险也值得我们关注。利用第三方支付平台实施的违法犯罪活动相较于传统的犯罪模式更加灵活，方式更加多变，其背后的法律问题值得我们深思。无论支付方式演进程度如何，原有的法律规则完全可以规制这种新型的犯罪方式，关键在于通过刑法解释和比较方法来准确区分各项罪名。或许未来机器智能化程度高到可以与人相似，但就目前来看，从社会大众一般观念出发，机器没有人的意志不能够被欺骗。窃用支付宝等第三方平台账户密码转账的行为完全符合盗窃罪的构成要件，此外获得支付平台账户和密码的手段行为也会涉及数罪并罚。

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[责任编辑:范禹宁]

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：1008-7966(2017)05-0052-04

2017-05-10

华东政法大学研究生学术研究及社会调研项目“窃用第三方支付平台账户行为定性的实证研究——以支付宝账户为例”(2017-4-003)

田委(1992-)，男，江苏宿迁人，2015级刑法学专业硕士研究生。