传统法律文本的女性主义审视

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

传统法律文本的女性主义审视

葛涛

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

性别平等是近现代法律不断追求希冀实现的目标。然而传统法律文本所标榜的性别中立下掩盖着以男性为中心的性别歧视因素，这种制度性歧视是不自觉的。起源于第二次女权运动浪潮的女性主义法学是女性主义与法学理论结合的产物，自其产生之日起就致力于在法律上推进性别平等和妇女权益的保障。女性主义法学理论揭示了传统法律意识形态所隐含的对立冲突状态：即在呼吁性别平等的同时却包含着阻滞平等实现的歧视因素。

性别平等；制度性歧视；女性主义法学

一、性别平等的诉求：当代法律的价值取向

性别平等的公理源于普遍平等的公理。男女平等是人类平等命题的应有之义，也是以平等为灵魂的现代法律的最高原则之一*参见周永坤《跨越公私两界，交融事实与规范(代序)》，载周平安《性别与法律——性别平等的法律进路》，法律出版社2007年版，第1页。。“女人是人”这一点就是性别平等不容置喙的论据。平等若仅限于男性，那么它就不是一个普遍性的原则*参见(美)艾莉森·贾格《性别差异与男女平等》，载王政、杜芳琴《社会性别研究选译》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第192页。。性别平等是当今社会公认的价值取向，然而性别不平等是一种历史事实，也是一种社会现实。性别不平等表现出来就是性别偏见或性别歧视。

两性不平等根源于人类社会早期生理属性的差别导致的“男耕女织”社会分工。这种传统“男主外女主内”的性别分工结构的固化使女性逐渐居于从属的“他者”地位，即波伏娃所言的“第二性”。此种从属地位又被男权社会以带有强制属性的法律工具加以稳固。法律不是自足的，自发生成和发展的，它受制于社会经济、政治、文化的发展。由于社会普遍贬低妇女的事实，法律也进而生成了一系列歧视妇女的条款，在希腊和罗马社会，男人有权殴打杀死女人。18和19世纪家庭法承继了允许男人施虐权。拿破仑时代的立法把妇女描绘为“终生不负责任的未成年人”*参见(加)丽贝卡·J·库克《妇女的人权——国家和国际的视角》，黄列译，中国社会科学出版社2001年版，109页。。法律对女性的歧视和对男性的偏袒构成性别歧视的文化主流之一*参见王歌雅《中国亲属立法的伦理意蕴与制度延展》,黑龙江大学出版社2008年版，第212页。。这种来自法律文化的歧视比其他领域的歧视还要深刻和难以动摇。但是，随着社会文明程度的发展，法律文化的进步,法律制度的发展也是必然的。启蒙时代，部分哲学家意识到女人是与男性同等的人。狄德罗认为她们的弱势大部分是社会造成的。他写道：“女人啊，我为你们抱屈喊冤！”他认为：“在一切习俗中，民法的残酷与自然的残酷联合起来对付女人。她们受到蠢人一样的对待。”*(法)西蒙娜·德·波伏瓦《第二性》, 郑克鲁译，上海译文出版社2015年版，第154页。这种民主思想和自由思想的启蒙，逐渐在法律文本中得到彰显。法律以其规范性和强制性的特点在建构性别秩序中发挥着不可替代的作用*参见骆晓戈主编《女性学》(第3版),湖南大学出版社2013年版，第96页。。因此，一方面女性的被歧视地位是由法律一步步制度化和凝固化的，但是另一方面，现代社会对于男女性别平等的追求又不得不诉诸法律加以实现，法律依然是改造传统性别秩序的重要手段。法律作为一个强有力的工具开始推动性别平等的进程。尽管这种进程是漫长曲折的。

平等观念正式被写入法律文件是自资产阶级革命开始的。1776年美国《独立宣言》宣称：“人人生而平等，造物主赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”但此时宣言文本中“人人平等”的“人”并不包括女性，签署美国《独立宣言》的是清一色的白种男人，运用于文本中的单词“人”不是无性别区分的person或people，而是专指“男人”的men[1]。

近当代，随着世界人权运动和女权主义运动的不断斗争和发展，“男女性别平等”逐渐成为“法律面前人人平等”这一近现代人权与宪政理念的应有之意，得到世界各国的普遍认同。国际人权领域通过了一系列的法律文本宣布和保障“性别平等”。如1948年《世界人权宣言》，1966年《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》，1979《消除对妇女一切形式歧视公约》等。国际人权法案文本中权利均被定义为属于“人人”(即all human beings，或者every human being，或者everyone)，而不仅仅属于男人(men)。这些都无一例外地彰显着“两性平等”的诉求。

二、“虚无”的文本：躺在文本中的静态的法律

国际人权运动史也是一部女权运动史，国际人权法的发展对于追求性别平等而言，无疑是重要的驱动力。各国在履行条约义务的要求下，不断地审查、完备国内相关法规制度，一系列的反歧视立法得以通过。然而，和其他人权领域一样，形式保障与现实中女性确实享有权利的程度之间的差距往往相去甚远。例如，在我国，自新中国成立以来便制定了各种法律法规保障性别平等。形成了以国家根本法《宪法》规定男女平等的基本原则为基础，以《妇女权益保障法》为主体，包括《婚姻法》、《继承法》、《劳动法》等法律和行政法规、地方性法规、规章在内的一整套促进男女平等，维护女性权利的法律体系。特别是2016年《反家庭暴力法》的通过更是将我国性别平等的立法进程推向了一个新的高度。单纯从法律体系来看，我国法律对于性别平等的保障是系统化和基本完整的。然而，性别平等在法律文本上已经确立后的今天, 为什么性别歧视还那么广泛地存在于现实生活当中？根据世界经济论坛发布的《2016年全球性别差距报告》，中国的男女性别平等指数排名全球第99位，性别平等问题依然严峻*See World Economic Forum, The Global Gender Gap Report 2016，http://reports.weforum.org/global-gender-gap-report-2016/ ，2017年2月13日访问。。笔者认为，我国国内性别领域的相关立法是老旧的，没有女性立法的基本理论和立法技术的指导，相关条款的设置存在很大的问题。

分析我国现行关于女性权益保障的立法，可以看出，作为文本的法律形式上的平等所体现的无差别待遇在面对现实上的差异时，总是显得无能为力。正如哈耶克所言：“任何旨在实现公平分配的重大理想的政策，必定会导致法治的破坏。”[2]我们暂且不论这种法律的“无力”的规定会造成法治的破坏，但至少这种规定是“空泛”的，是无法真正实现原本的诉求的。这种无力主要表现在法律一旦仅仅作为静态的文字存在，就失去了法律的活力。作为文字的法律一旦缺乏可操作性，具体运用时就会呈现弱化的趋势。

关于性别平等的法律法规，如果只是简单的列一条“男女平等”的原则，而不对性别歧视作出细致规定，不从制度上加以规制，那么性别平等就仅仅只是束之高阁的空谈而已。正如著名法理学家博登海默所言：“平等待遇原则本身并不能自动排除对社会中不得势的群体采取压制性的待遇”[3]。对性别平等, 在实然层面上不能从文本走向现实, 甚至在某些方面导致性别歧视有加剧的倾向。这种法律的“虚无”表现在制度设计上的泛泛而谈，一旦法律规定只是原则性的倡导性规定，当发生性别歧视时，没有制定明确的判断标准。缺少有效的申诉救济途径，这些禁止性别歧视，倡导性别平等的法律就没有了拘束力。我们所关心的法律不是书本中的法律，应该是行动中的法律，或者说活生生的法律。书本中的法律仅解释了法律规范的意义，而行动中的法律关心人们行动中所呈现的法律事实，包括立法、审判、行政等实际法律活动，以及其他在现实中起着法的作用的东西。考察男女是否平等，就不能停留在法律文本对男女平等的静态规定上，而必须联系实际生活中方方面面的真实运作情形[4]。

当然，法律是一种工具，用以确立正式的规则，这些规则要求社会平等尊重和平等对待男女两性。但法律仅仅是开始，法律尚需付诸实践。法律虽然为一个国家的公民提供新的和据信是更为理想的现实基础，但法律不能自动重新创设相应的理想的现实，即一个性别平等的世界[5]。

三、“虚伪”的文本：性别中立掩盖下的制度性歧视因素

我们在这里谈法律之 “虚伪的文本”，主要是想论述传统法律关于性别平等规定的制度性歧视因素，这种文本本身带有的歧视所招致的后果比没有规定本身更为严重。法律可以使社会中的性别偏见和女性屈从地位合法化并进一步强化*Toward A Gender-responsive Legislation：Basic Concepts(NCRFW，Philippines，1999)，volume II，PP．37-38. 转引自(菲)露西塔·S·拉佐，《让法律对社会性别做出回应：东亚和东南亚面临的发展挑战》，载《环球法律评论》，2005年第1期。。制度性歧视就是这样一种披着法律的外衣，由国家公权力机构以规范的形式确立的“合法”的歧视。这种歧视往往是历史性的，对特定群体所遭受的普遍的、有规律性的社会不利状况，通过广泛的中性政策加以固定。表现在性别平等上来，就是国家公权力机关在制定相关法律法规时，受历史、文化等因素的影响，不自觉地在法律条文中注入了对女性的歧视性因素。因为法律本身不是一个独立自足的实体，法律本身是一个社会、文化、历史和语言的创造物。法律不可能成功地与政治、道德和社会生活其他方面相互分开，它是社会生活网络之中的内在因素[6]。由于把国家看做是强制的、合法的和正规的秩序，从而加深了人们关于国家的确信，这种确信又构成对女性压迫的重要根源。法律是按照男人看待和对待女人的方式来看待和对待女人的*Catharine A．MacKinnon，“Feminism，Marxism，Method，and the State：Toward Feminist Jurisprudence”,Journal of Women in Culture and Society，V01．8，No．4，1983，P．54。。这种表现于法律上的歧视是隐蔽的。其次，由于其表现于正当法律程序生成的法律规则，因此制度性歧视具有形式合法性、普遍性、强制性和稳定性。

在性别领域的制度性歧视有其深刻的历史根源。传统意义上的法律制度是以男性为主导建构的，传统的法律把男性作为主体，而女性则在法律中处于客体和他者地位。前述的生理特征影响的社会分工的发展使女性被排除在公共领域之外，法律从产生之初就是为男性服务的。法律虽被视为客观、中立的正义化身，但法律从来不是性别中立的。虽然法律制定是基于公平正义的价值理念，但是由于父权文化的影响，人与人之间的法律关系均作“无性”的抽象处理，而实际的结果往往就是男性单方面的理解与阐释[7]。因此，建立在“无性”抽象假设之上的法律理论及其法律文本都是根据男性的标准而建构起来的，妇女独特的心理体验与历史经验在法律理论与法律文本中被遗失[8]。性别的制度性歧视表现在两个方面:一是法律上的性别盲点，表现在法律制定的过程中忽略了女性的体验和感受，以男性视角来看，此种法律实无必要。例如我国长时间缺位的《反家庭暴力法》的制定。二是不合理的性别区别对待，主要表现于在同一事项的法律规则方面根据男女性别的差异制定了不同的规则，而这种法律上的区别又带有明显的性别权利的不对等和对女性权利的限制。传统上，这种歧视是显而易见的，然而在当下的法律文本中的歧视主要表现在以保护女性为由的区别对待，但由于法律的语言、逻辑和结构是男性建构的，这种出于妇女权利的保护为目的的规则由于不能对妇女的经历、需要和视角做出充分回应，因而也就不能切实保障妇女的平等与公正，反而隐藏着歧视性的因素。这些看似正义的法律规定在实施时可能会产生适得其反的后果，甚至强化了女性的定型角色或限制了女性的自由选择和平等发展的机会[9]。

以女性视角观察，不难发现传统标榜客观公正的法律背后掩藏的制度性歧视因素。首先，这种制度性歧视表现于法律语言上妇女权利设定的男性标准。例如《妇女权益保障法》第2条，“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”。与“男性和女性享有平等的权利”的表述不同，我国法律语言的表述上是以男性权利为先的，采用的是男性的标准来设定女性权利。此种对于法律语言的质疑看起来有点吹毛求疵，但是此种表达存在两个问题凸显了法律追求平等的同时体现出的不平等：一是容易造成一种印象认为女性权利是由男性赋予的，且若无此项规定，则可以理解为某项本该作为普遍的权利仅由男性享有，因为只有特别规定女性也享有同男性一样的权利时，女性才得到赋权。二是以男性标准进行女性权利设定，容易忽视女性的特殊需求，女性作为女人应有的特殊权利受到限制。

其次，这种制度性歧视表现在立法过程中的性别盲点，性别中立的立法，由于缺少女性视角的审视，容易忽视男女现实存在的差别和女性区别于男性的特殊需求，导致法律上女性权利的缺失。麦金农认为，如果一种规定造成社会不平等，而受害者由于自身性别而受到伤害，这种规定就是歧视性的*Catharine A．MacKinnon，Sexual Harassment of Working Women，Yale University Press，1979。。例如我国《失业保险条例》规定“非因本人意愿中断就业的”可以领取失业保险金。这个条件的设置无疑忽略了女性因怀孕而失业的考虑，女性因怀孕的需要而中断工作很难认为不是出于自己的意愿，这一条款的规定由于立法者欠缺性别的省视而显然构成对女性平等权利的侵害。

再次，这种制度性歧视表现在不合理的性别区别对待，造成对女性不恰当的特殊保护，立法原意在于考虑男女的现实差异进而对权利规定作出差别待遇，然而这种没有真正站在女性视角考量女性需求的法律实际上却招致歧视。例如《劳动法》上对女职工禁忌劳动范围的规定，禁止女性从事矿山井下的劳动限制了女性的就业范围，立法者在制定相关条款时并没有证据证明这些相关工作对女性的危害大于男性，单纯排斥女性整体工作的机会来保护女性的做法一定程度上反而掩藏着歧视性因素。平等所追求的是当事人在自由意志下选择的自由，这种以劳动保护为由的剥夺女性选择自由的平等往往成为了标榜平等的工具，而不能真正起到维护平等的作用。同样《劳动法》上规定的妇女的带薪产假，这一规定的初衷也在于维护妇女的生育权，但是这种单方面的规定女性的产假制度，在法律上强调了女性作为“照顾者”的地位，女性就应该在家养护孩子，而男性则被认为应当在外挣钱养家，强化了社会固化的对女性不平等的社会角色分工。

然后，这种制度性歧视体现在法律规则同时造成对男性和女性的双重歧视。这种歧视性规定集中表现在《刑法》上。如《刑法》第236条关于强奸罪的规定，该条款将强奸罪的犯罪主体限定为男性，将受害者限定为女性。这种规定一方面强化了女性在性活动中的被动地位，容易营造一种男性强于女性的错觉，女性被作为“可强奸”的对象，而男性先天就是施暴者，女性不自觉地被物化了，成为了被占有和暴力对待的对象，构成了对女性的歧视。另一方面，这一规定同样构成对男性的歧视，实践中发生的女性对男性实施性侵犯的事例屡见不鲜，并且男性对男性实施性侵犯的事例也不在少数，但是，受害男性却无法得到现行法律的救济，显然构成了对男性的歧视。

以上的条款只是对现行立法中表现的制度性歧视因素的一个简单例举。正如学者所言，“偏见和歧视在立法大厅、权力和立法走廊里无处不在”[5]。倘若立法者仍然依循传统，主张法律是正义的化身，立法者永远是中性、客观的立场来制定法律，不偏不倚，那么法律就只会充斥着男权气息，性别平等的实现会被这种合法存在于法律文本中的制度性歧视因素所阻扰。传统法律存在的这种追求平等同时又阻碍平等实现的内部冲突因素将和其他观念、文化、制度一道成为性别歧视的源泉。立法者如果看不到法律本身的潜在歧视性因素，歧视只会在法律的庇护下根深蒂固。

四、从形式平等到实质平等：女性主义法学对传统法律意识形态的解构

女性主义法学从产生之日起就致力于性别平等。女性主义法学形成于女权运动过程中，伴随着第一次、第二次、第三次女权运动的浪潮，女权主义法学发展派生出了不同的流派，主要包括自由主义女性主义法学、激进女性主义法学、文化女性主义法学和后现代女性主义法学等[10]。虽然不同的流派在对待法律与性别平等上存在不同的观点和看法，提出了不同的理论架构，但是它们本质上都是将女性主义的基本理论应用于法学研究领域。本文不细致分析各女性主义法学流派的理论差异，只是简单以作为整体的女性主义法学的基本观点，分析传统法律的男性中心主义，批判建立在男性经验上的法律架构，揭示传统法律建构中的女性缺位。

我们谈到平等问题，作为基本的讨论就是形式平等和实质平等的探讨。而女权主义法学为我们提供了在理解这个问题上的新思路。形式平等认为平等应该致力于在法律权利义务关系上保证作为人受到不分差别的同等对待。对所有人，包括男性和女性没有区别对待即是平等。早期女权运动也强调女性和男性之间的相似性，主张法律应该赋予女性与男性同等的权利。传统立法上在追求平等时，主张法律应当是“客观的”、“无性别的”或者说“性别中立的”。这种标榜性别中立的立法理念正是法律“形式平等”的体现。然而这种平等却忽略了存在性别属性差异的男性与女性在社会经济、政治、文化、家庭生活领域的种种差别，追求“形式平等”的同时，却受制于文化因素中的男权的潜移默化的引导，致使法律不可回避地体现男性思维，而忽视了作为女性的最基本的权利诉求。

随着女权运动的发展，女性主义法学所追求的平等从形式平等发展到实质平等阶段。现代女性主义理论正视男女之间的天然差异，主张男女是有区别的，社会各方面的制度建设应当考虑这种差异的存在。发展到女性主义法学上来就是在立法上必须充分体现女性作为女人的基本需求，加入女性的视角去考察女性的生活体验和思维方式，改变法律的男性烙印，做到有合理差别对待的平等。正如学者玛莎·山姆勒斯所言，无论我们是否喜欢性别差异这一见解，女性主义法学从性别对于我们的日常生活是重要的这一假定出发，认为作为一个男人或女人是我们生活的中心特征*Martha Chamallas，Introduction to Feminist Legal Theory，Aspen Publishers, A Wolters Kluwer Company，2003，P.19．转引自曹智《女性主义和女性主义法学之定位》，云南大学学报(法学版)，2011年第3期。。也正如文化女性主义法学的代表人物罗宾·韦斯特教授谈到的，法律应该反映女性的需要和经历，这才是平等*Robin West，“Jurisprudence and Gender”，in Patricia Smith ed.,Feminist Jurisprudence，Oxford University Press，1993，P.493。。后现代女性主义法学更是将这种是实质平等从男女性别的本身差异扩展到研究作为人的动态身份特征，关注女性之间的差异，女性的经历不是统一、固定的，不存在什么单一的男性标准和女性标准。当然，法律作为有限的文字表达总要有一个标准，作为平等诉求的尝试，法律标准的设计必须是动态研究考察的结果，性别平等的真正实现不能只依赖于法律文本上的抽象平等，而必须对具体平等的实施措施进行反复权衡以削减制约不平等的实际因素。女性主义法学表示法律在追求实质平等的过程中，如何公平地界定女性“需要特别保护”的类别是一个值得深入研究的课题，如若把握不当，可能会使女性某些真正需要保护的领域反而得不到应有的保护。

良法是善治的前提。前述也已经谈到我国法律上早已显示着性别平等的形式，但是现实中处处充斥着对女性的歧视，传统性别歧视的法律意识形态是其本质原因。当然，社会的发展不是一蹴而就的，从法律规则到行为方式乃至意识形态的转变是一个长期的过程，传统性别法律意识形态还将因其惯性而长期存在。法律是一面旗帜，在某些方面，总要先于时代引领进步。同时法律有时候又总会滞后于社会的发展，这跟法律建构的理论基石分不开。在传统社会，女性受压迫的严重程度致使女性在公共领域处于边缘化的弱势状态，但在今天，在女权运动已经席卷了全世界的今天，在有了相对系统完整的女性主义理论指导的今天，我们不能再止步不前，不思进取，应该顺应潮流扛起女性主义法学理论的大旗，了解和借鉴女性主义法学中有价值的因素，用于引领我们完善相关法律法规，从而推进整个社会性别平等的步伐。当然，正如前述法律不是造世主，法律的变更并不会自然而然带来一个性别平等的新世界。权利不是靠当权者的怜悯得来的，那样得来的权利未免太廉价，同时也只是当权者迷惑人心的假象。现状的改变需要一代代女性主义者以性别平等的实现为目标，以女性主义为理论武器，不断抗争，正如过去女权运动一样，一点一点让“人人生而平等”这个应然而未然的真理从理想化作现实。

[1]周其明.选举程序研究：中国选举制度存在的问题与前瞻[M].北京：中国政法大学出版社，2014：80.

[2][英]哈耶克.通往奴役之路[M].王明毅，等，译.北京：中国社会科学出版社，1997：79.

[3][美]E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法(修订版)[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：309.

[4]甘渭花.从女性经济权的法律保护看女性话语权[J].统计与管理，2015,(10).

[5][菲]露西塔·S·拉佐.让法律对社会性别做出回应：东亚和东南亚面临的发展挑战[J].环球法律评论，2005,(1).

[6]刘星.西方法学中的“解构”运动[J].中外法学，2001,(5).

[7]唐芳.关于立法中构建社会性别影响评价制度的思考[J].中华女子学院学报，2008,(5).

[8]周安平.性别与法律——性别平等的法律进路[M].北京：法律出版社，2007：27.

[9]黄列.性别与法律[J].环球法律评论，2005,(5).

[10]何勤华.西方法学流派[M].北京：中国政法大学出版社，2003：348-349.

[责任编辑:陈晨]

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：1008-7966(2017)05-0001-04

2017-04-28

葛涛(1993-)，男，云南玉溪人，2016级国际法学专业硕士研究生。