基础回填：民法总则中的意思表示与法律行为一般规则

李 宇

基础回填：民法总则中的意思表示与法律行为一般规则

李 宇*

目 次

一、法律行为成立规范

二、法律行为生效规范

三、意思表示生效规范

四、意思表示的撤回

五、明示、默示与沉默

六、意思表示的解释

《民法总则》重构民事法律行为概念，确立意思表示一般规则，具有回填基础规范的意义。法律行为成立要件规范，彰显意思表示和法律行为的区分，解释适用法律行为效力规范时，应注意其逻辑上的限定，区别法律行为当事人为二人的情形和三人以上的情形。法律行为成立时生效，成立即推定为有效。采用数据电文形式的有相对人意思表示的生效，在未指定接收系统的情形，本法改变了旧法的规定，更为合理。以公告方式作出意思表示的，应仅限于法律规定或当事人约定可用公告的情形，以防滥用。认定沉默视为意思表示，限于严格的例外情形，以免损害意思自治。

意思表示 法律行为 数据电文 沉默

意思表示和法律行为制度回归正统，是《民法总则》最大的成就。意思表示和法律行为一般规则，系民法大厦的基石。《民法通则》虽设民事法律行为专章，但并未凸显意思表示的核心地位，更欠缺意思表示一般规则。全法仅两个条文提及“意思”（第55条、第58条第1款第3项）。意思表示规则既未齐备，通则所建体系即有空中楼阁之感，无怪乎对法律行为的各种理论干扰和实践限制长期存在。1999年《合同法》虽有所补救，但与法律行为普遍原理仍有相当差距，更受制于其民法分则之定位，无法确立意思表示一般规则。作为继《民法通则》《合同法》之后的第三部曲，《民法总则》（下称本法）重构法律行为一般规则，确立意思表示一般规则，即具有基础回填工程之意义。

意思表示和法律行为规范，是以本法第133条关于民事法律行为的定义为出发点的。该条具有拨乱反正、正本清源的意义。虽有论者认为，民法典对于“定义偏好”应有节制，越是抽象的概念，越不适合在法典中作出定义。但本条之设，绝非多余，实为纠正《民法通则》历史性错误的必要举措，对于宣示法律行为本质，弘扬私法自治精神，具有“定海神针”之效用。《民法通则》关于民事法律行为的定义，有两点缺陷：一是未提及意思表示，二是以合法性为要件。法律行为之本质，即在于依意思表示发生私权变动的效果。《民法通则》此项定义，遮蔽意思表示和法律行为的联系，不能体现法律行为的本质特征，致该定义无法区别于事实行为；又将合法性作为民事法律行为的要件订入条文，致无法涵括无效、可撤销法律行为，遂为弥补一错而增加一错，生造民事行为术语以为上位概念。本法废弃民事行为概念，所称民事法律行为，即法律行为，以意思表示为核心，涵括无效、可撤销、效力待定民事法律行为等各种形态。虽因徒增前缀“民事”二字，美中不足，但其含义，已与法律行为概念全无区别。〔1〕法律行为概念，在《民法通则》之后的法律中已有出现，此即《物权法》第25条。本法草案民法室室内稿使用法律行为概念，后因法理学及其他部门法学者反对而重又加回“民事”二字。其他部门法学、法理学某些学者的反对意见，实系罔顾科学性的门户之见。法律行为，专指以意思表示为要素而发生私法效果的行为。其他部门法中均没有、也不必使用法律行为概念。行政法上有行政行为概念、诉讼法上有诉讼行为概念，均无与法律行为概念混淆之虞。刑法、经济法、社会法、环境法上，本不存在刑事法律行为、经济法律行为、社会法律行为、环境法律行为概念。至于法理学上，如果使用法律行为概念以概括各种部门法中的行为，不仅无意义，反倒必然导致概念混乱。

一、法律行为成立规范

本法第135条具有双重意义：一方面明确了法律行为的一般成立要件；另一方面揭示了意思表示与法律行为的关系，为准确适用本章第三节规定提供方向。

（一）一般成立要件

法律行为的一般成立要件，系一切法律行为必不可少的要件，无此，则法律行为不成立。一般成立要件，有当事人与意思表示。实则，无当事人即不可能有意思表示。因此，仅言意思表示，法律行为一般成立要件即已尽在其中。

本条区分法律行为的不同形态而定其成立要件。

1.单方法律行为

单方法律行为，即单独行为，基于行为人一方意思表示而成立。有相对人的单方法律行为，如解除合同、放弃撤销权、追认、合伙人基于单方意思退伙等，于其意思表示为相对人知悉或到达相对人时成立。无相对人的单方法律行为，于意思表示完成时成立，如捐助行为、遗嘱、信托委托人变更受益人或者处分受益人的信托受益权。〔2〕《信托法》系以普通信托（民事信托）为原型，受益人的受益权系委托人无偿给与，故有此种类似于赠与、继承之规定。即使在该条第3项所称经受益人同意的情形，其变更或处分亦非有相对人的法律行为（受益人可于信托成立时预先同意，而委托人于信托存续期间变更或处分该受益人的受益权，无须向相对人表示之）。被保险人或投保人变更受益人的行为，与信托委托人变更受益权的行为类似，虽有《保险法》规定要求通知保险人，〔3〕《保险法》第41条第1款：“被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人。保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单。”此外，该条第2款规定：“投保人变更受益人时须经被保险人同意。”此不影响变更之单方法律行为性质，与信托的情形同（如上注）。另，信托委托人变更受益人受益权的情形，《信托法》未规定通知，与《保险法》第41条第1款不同。但此通知并非变更意思表示之生效要件，而只是将已变更之事实通知保险人而已（其性质为观念通知），如未通知，则保险人向原受益人依约给付保险金的，即可免责（已因变更而丧失受益权的原受益人，则应向新受益人返还不当得利，另当别论）。

2.双方法律行为、多方法律行为

依双方当事人对立的意思表示一致而成立的法律行为，为双方法律行为，学理上又称契约或契约行为。依二人以上平行而独立的意思表示一致而成立的法律行为，为多方法律行为，学理上又称“共同行为”或“合同行为”。〔4〕姚瑞光先生则认为，此种行为之行为人虽必属多数，但多数人系朝一个方向平行的意思表示一致，并非“多方”的意思表示一致，与契约系由双方对立的意思表示一致情形不同，故不应称多方行为，而仅称合同行为。参见姚瑞光：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011年版，第163页。例如两股东设立公司、五合伙人订立合伙协议。对于股东会职权范围的事项，股东以书面形式一致表示同意而直接作出的决定，具有替代决议的效力（《公司法》第37条第2款），亦属多方法律行为。〔5〕一人有限责任公司股东作出的此种决定（《公司法》第61条第2句），则属单方法律行为。双方法律行为与多方法律行为，系以意思表示的方向为区分标准，意思表示对立一致者为双方法律行为，平行一致者为多方法律行为；而非以当事人人数为区分标准，即使当事人有三人以上，如系基于双方对立的意思表示一致而成立法律行为，亦属双方法律行为，而非多方法律行为，例如甲乙两公司作为买受人，与丙丁两公司作为出卖人订立买卖合同（契约）。

我国现行法律，不用契约概念，而称合同（有时称协议）。合同、协议，范围大于契约，包含学理上所称契约和多方法律行为（如合伙协议、基金合同、中外合资经营企业协议）。

公司章程、合作社章程、村民自治章程等各种章程，以及（物业）管理规约、居民公约、村规民约等各种规约，〔6〕规约，系我国固有法上之概念，今日仍普遍存在。现行法律、行政法规、司法解释明确使用“规约”概念者，仅指区分所有建筑物管理规约，即通常所称物业管理规约。但规约的种类，远不限于此。据《中国古代民间规约》编者前言所述，我国自宋代始，即以“规约”指称民间社会组织的活动规范，将之用于民间社仓、宗族创立的义庄、社会救济组织举办的养济院的管理，用以表述民间各种学会、书院的规制。参见杨一凡、刘笃才编：《中国古代民间规约》（4册，整理本），社会科学文献出版社2017年版。均为多方法律行为，〔7〕但一人有限责任公司章程，由唯一股东独自制定，系单方法律行为。本质上属于合同的范畴。关于章程性质为合同或自治规则等，学者见解有所分歧，但《公司法》将章程定性为合同，此观《公司法》第28条第2款甚明（不履行出资义务的股东对其他股东承担违约责任）。不少判决明言“公司章程是股东之间的协议”。〔8〕例如北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第11408号民事判决书。章程条款效力的判断，仍以法律行为效力规则为依据。〔9〕例如湖南省衡阳市中级人民法院（2014）衡中法民二终字第92号民事判决书。章程、规约以及基金合同、合伙协议等属于多方法律行为的合同，其特殊性在于兼具组织性，学理上称为“组织合同”或“团体合同”。组织合同的特征之一为，其成立须（初始）各方当事人意思表示一致，其修改（变更）则可依决议行为为之，实行多数决原则，对于不同意修改的当事人亦有约束力，而一般合同的变更，须当事人意思表示一致。另在合同解除、撤销等情形，组织合同亦有不同于一般合同的特殊之处。而各类组织合同之间，也有一定差异。〔10〕新当事人加入，有些须经原全体当事人同意（如合伙），有些则无须一致同意（如章程、规约）。

劳动法上用人单位制定的规章制度，涉及与劳动者之间权利义务的设立、变更、终止，亦属于法律行为范畴。此种规章制度，与章程等多方法律行为不同的是，不须经用人单位与全体劳动者合意，而是须由用人单位和工会或职工代表平等协商确定，并予以公示或告知劳动者（《劳动合同法》第4条第2款、第4款）。用人单位规章制度的解释，适用本法第142条关于意思表示解释的规则；规章制度的效力评价（例如设定违背善良风俗的处罚），适用本章第三节民事法律行为效力的规定。

集体合同，有其特殊性。其成立，须经劳资双方协商代表意思表示一致，并经职工代表大会或全体职工决议行为而成立（《集体合同规定》第36条），但对全体职工具有约束力。既非代理订立合同，又不同于一般的合同（须意思表示一致）。集体合同的变更和解除，由双方协商代表协商一致即可，亦无须每一职工同意（该规定第39条）。

3.决议行为

决议行为，是指二人以上出席会议，依各自意思表示对议案进行表决，经法定或约定的定额多数赞成通过，对全体有表决权人均发生约束力的行为。决议行为人，至少应有两人，但与双方法律行为、多方法律行为所不同之处在于，双方、多方法律行为须全体当事人意思表示一致方可成立；而决议行为的成立，原则上只须满足法律、章程或合同所定的多数票赞同通过即成立，无论全体有表决权人是否出席会议、是否赞成，均受决议约束。在例外情形中，决议须经一致同意作出（例如《合伙企业法》第49条第1款规定的除名决议）。但须注意的是，即使是须一致同意的决议，亦不同于多方法律行为。决议行为，须经开会、于会议中表决通过，始得成立决议行为。多方法律行为，无须开会、经当事人意思表示一致，即可成立。之所以要求开会，意在使出席者能够就议题进行相互讨论，进而作出决定。法律特别规定可以以多方法律行为替代决议行为的，属于特例（《公司法》第37条第2款）。

因此，在法律规定或当事人约定应决议的事项，如别无法律特别规定或当事人特别约定得以多方法律行为代之，则须经开会、表决通过，方可满足要求；未经开会、表决，即使形成所谓“决议”（实务中有伪造决议、一方股东不通知其他股东即召开“股东会”而形成“决议”等情形），亦根本不成立决议行为，更不存在撤销决议的问题（本法第85条）；就该“决议”产生争议的，当事人可请求法院确认决议行为不成立。〔11〕决议行为，必先成立，始有撤销与否的问题。在此须注意本条和第85条的区别。关于决议行为成立要件，条文变化较大。本法草案民法室室内稿第94条第2款：“决议行为应当依照法律或者章程规定的召集程序和表决规则成立。”征求意见稿第93条第2款在“决议行为”前添加“法人、其他组织”。征求意见稿2016年5月20日修改稿第108条第2款将“召集程序”改为“程序”。2016年10月11日法律委员会审议稿第127条第2款改为：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的,该决议行为成立。”二审稿第127条第2款将“通过决议”改为“作出决议”。成为定案。变动重点在于决议的程序性要求，后期草案有意与决议撤销的要件（本法第85条）保持区分，以避免“决议行为尚未成立即可撤销”的逻辑悖论。

本法明文将决议纳入法律行为范畴，意义重大。《民法通则》并未提及决议，以致司法实务中对决议的性质存在分歧。有法院错误地认为，只有在法律明文规定决议可诉的情形，始得诉请确认决议无效或撤销决议。此种观点的弊端在于，由于旧法明文规定决议可诉性的情形寥寥无几（仅有《公司法》第22条、《物权法》第63条第2款等），以致大量其他有瑕疵情形的决议难以获得司法救济。此外，对于决议行为存在意思表示瑕疵等事由的情形，因旧法并未明示决议行为属于法律行为，往往导致法院不予立案或不支持当事人诉请撤销决议行为之请求。

本条虽仅明文提及法人或非法人组织的决议行为，但作为法律行为的决议行为，不限于法人、非法人组织的决议。组织地位不明者乃至非组织的决议，均可构成法律行为，从而适用本章规定。例如业主大会、证券投资基金和其他信托，并未被现行法律确认为组织，但业主大会、基金份额持有人大会、受益人大会均可作出决议，仍属于决议行为。〔12〕关于受益人大会决议效力的诉讼，例如上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民五（商）初字第6305号民事判决书。共有人之间并无组织关系，但就共有物管理或处分所为决议，亦属于决议行为。本条第2款规定，不应解释为将决议行为限定为法人、非法人组织的决议，而应解释为例示规范（例示其一，不排斥其他）。

（二）意思表示和法律行为的区分及其实益

意思表示概念与法律行为概念，在许多情况下可以相互替换使用，但二者仍有区别。在双方法律行为、多方法律行为、决议行为中，法律行为由数个意思表示构成。双方、多方法律行为，须由数个意思表示一致方可成立。决议行为，须由两个以上表决行为（投票或举手），于赞成数达到法律或章程规定的必要票数时，方可成立。

意思表示与法律行为，在双方、多方法律行为以及决议行为无效和撤销的场合，更见区分的实益。当事人为二人的双方、多方法律行为，因两个意思表示一致而成立，这两个意思表示相互依存，缺一不可，故其中一个意思表示无效或被撤销时，法律行为自始无效。例如要约人系因对方欺诈而作出要约，则要约人行使撤销权而撤销其意思表示时，要约无效，对方的承诺随之失去依凭，合同随之无效。民法概念上为求简便，而径称之为撤销合同，实则因受欺诈、受胁迫等意思表示有瑕疵的一方，仅可撤销自己作出的意思表示，而无权撤销他人的意思表示。只是因其撤销自己的意思表示，致对方的单个意思表示已不足以构成合同，故合同因要约（或承诺）被撤销而无效。“撤销合同”一语，是将其中的逻辑过程予以简化表达，便于日常使用。这一被简化的逻辑过程，在当事人有三人以上的双方、多方法律行为和决议行为中就会呈现于外：双方或多方法律行为的其中一人因重大误解、受欺诈、受胁迫而作出意思表示，则其只能撤销自己的意思表示，而不能撤销整个法律行为，〔13〕例如ABCD四家公司共同作为甲方，向乙方E工厂采购货物。如A公司因重大误解或受第三人欺诈而撤销其意思表示，并不当然影响BCD与E之间买卖关系的效力。此时因其他当事人之间的意思表示仍为有效且已达成一致，则法律行为在其他当事人之间仍然有效。〔14〕但在特别强调数人协力结合从事事业的个别法律行为中，如因一方撤销其意思表示而退出，致其余各方彼此之间维持合同关系已不能实现合同目的时，应可解除合同。例如甲乙丙三人相约各以设备、技术与金钱出资经营特定实业而订立的合伙合同或有限公司章程。但不能当然认为合伙合同或有限公司章程均属此类。如实务中运用广泛的持股型有限合伙企业，由A公司多个职工作为有限合伙人，与普通合伙人（A公司管理人员或股东等）共同设立有限合伙，持有A公司之股份。此种合同，如其中某一职工系因受欺诈而订立合伙协议，则其撤销意思表示后，合伙协议目的并不因之不能实现。决议的表决人如有三人以上，情形稍有不同，而其理相同：因重大误解、受欺诈、受胁迫而表决的一方可以撤销其意思表示（表决），但如其赞成票数不足以影响决议通过所需的最低票数，则不影响决议的效力；如撤销其人之意思表示后，决议已不足必要的最低票数，则决议不成立。

本条区分单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为和决议行为，实益在于，为本章第三节“民事法律行为的效力”的解释和适用提供逻辑上的限定：适用本章第三节法律行为撤销及无效的规定时，如仅涉及单方法律行为和当事人为二人的双方、多方法律行为，不必区分意思表示和法律行为；但是适用对象系当事人为三人以上的双方、多方法律行为和决议行为时，必须考虑到意思表示和法律行为之区别（为本条所明示），仅仅指向撤销权人自己意思表示的撤销以及受其撤销波及范围内（“撤销射程内”）的法律行为之撤销，而不可拘泥于“法律行为的撤销”之字面意思，无视意思表示和法律行为的差异，径使整个双方或多方法律行为或决议行为被撤销。无效情形，与之类似。例如上市公司召开董事会作出决议，共有董事五人，其中甲因与决议事项所涉企业有关联关系但未回避，其表决行为（意思表示）无效，〔15〕《 公司法》第124条：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”但另外四人仍赞成该议案。因而，甲之表决行为无效，不影响该决议行为的效力。

依本条的解释而得出上述限定，在本法语境下具有特殊的必要性。对比《德国民法典》和我国台湾地区“民法”，即可明了。《德国民法典》在第三章法律行为第二节“意思表示”之中规定虚伪表示、违法背俗、欺诈、胁迫等无效和撤销事由，即无效和撤销的对象原则上针对意思表示。我国台湾地区“民法”仿之。据此，意思表示无效、撤销与法律行为无效、撤销，在条文体裁上即可明白区分。本法与之不同之处是在“民事法律行为的效力”一节而非“意思表示”一节规定各种无效、撤销事由，意思表示的无效、撤销被淹没于法律行为的无效、撤销之中。如不作上述逻辑上的区分，将导致不适当的结果，使本应仅致个别意思表示无效、撤销的情形，连累到整个法律行为无效、撤销。

（三）特别成立要件

特别成立要件，系要式行为中的特定形式，以及要物行为中标的物的交付。本法规定前者，后者留由《合同法》规定。本法第135条确立法律行为形式自由原则，系维持《合同法》第10条规定（仅调整文字）。作为该原则之例外，法律、行政法规规定的特定形式，有书面形式、登记等。但与《合同法》不同的是，本条未规定违反要式规定的后果。对此，因无一般规定，应作个别的观察。法律行为系合同的，原则上合同不成立，但一方已履行主要义务的除外（《合同法》第36条、第37条）；例外情形，不影响合同成立，但根据《合同法》第215条的规定，其期限为不定期。法律行为系婚姻、收养的，从《婚姻法》第8条第3句、《收养法》第15条第1款的反对解释可知，未经登记，婚姻关系、收养关系不成立。

法律行为系遗嘱的，《继承法》未规定不具备法定形式的遗嘱效力如何，考虑到与《合同法》《婚姻法》《收养法》的体系协调，并且鉴于《继承法》第22条列举的遗嘱无效事由为行为能力和意思表示瑕疵、未涉及形式问题，应解释为不具备法定形式的遗嘱不成立。实务中常见的案型为打印遗嘱纠纷。打印遗嘱，并非法定遗嘱形式，无论其为遗嘱人自己打印，还是由见证人或他人打印，均不符合继承法关于自书遗嘱（须遗嘱人亲笔书写）、代书遗嘱（须见证人之一亲笔书写）的规定，且不符合遗嘱形式规定“确保遗嘱真实性”的规范意旨，〔16〕相比于亲笔自书或亲笔代书的遗嘱，打印遗嘱更易伪造，且事后更难鉴定其真实性。依照《继承法》规定，自书遗嘱须遗嘱人亲笔书写（全文），代书遗嘱须由代书人书写（全文），此外并要求遗嘱人、代书人签名。此种对书证的严格要求，有助于最大程度地确保遗嘱的真实性。打印遗嘱，只有遗嘱人（或加上见证人）签名，而伪造签名的难度远低于伪造签名加全文，更容易逃过司法鉴定的识别。即使证人再多，也不能凭证人证言证明打印遗嘱的真实性（证人作伪证比伪造书证难度更低）。故即使有证人证明打印遗嘱为遗嘱人自行打印或由代书人（见证人）打印，仍不足以符合继承法的规范意旨。实务中仅凭见证人证言即肯定打印遗嘱效力的判决，均未深入考虑继承法关于遗嘱形式的规范意旨。例如湖北省高级人民法院（2014）鄂监二抗再终字第00022号民事判决书（但本案武汉市中级人民法院二审判决认定打印遗嘱因违反法定形式要求而无效）。应为不成立。〔17〕如果有录像载明打印遗嘱的过程，并显示遗嘱人确认该打印遗嘱的真实性，则已构成录像遗嘱，应以该视听资料（录像）作为认定遗嘱真实性的依据，此已不属打印遗嘱的问题。但如遗嘱虽未采用法定形式，却采用比法定形式更能确保遗嘱人意思真实性的遗嘱形式（例如录像遗嘱〔18〕受制于时代条件，《继承法》仅规定录音遗嘱而未规定录像遗嘱。但录像遗嘱的证明力和可信度一般更高于录音遗嘱。认可录像遗嘱效力的案例，如湖北省高级人民法院（2016）鄂民申192号民事裁定书。不过，录像一般含有录音，将录像遗嘱解释为《继承法》所称的录音遗嘱，似亦可行。例如上海市高级人民法院裁定认为：“从内容上看，录像遗嘱已经包含了录音，且经过与画面的结合，能够更加真实地反映当时的情况，其证明力较高，可以作为法院认定事实的依据，原审法院采纳该录像作为事实认定依据并无不当。”上海市高级人民法院（2015）沪高民一（民）申字第1768号民事裁定书。），则按照当然解释（举轻以明重），应解释为遗嘱成立。

关于法律行为形式的法律规定不属于用以判定法律行为效力的强制性规定。违反法律行为形式的法律、行政法规规定，其后果已如上述，一般是法律行为不成立，并非法律行为无效。且判断违反法律行为形式规定时，法律并不要求法院或仲裁庭必须首先审酌，解释强制性规定之类型，据而决定其违反后果。原则上，只要违反该规定而未采用法定形式，即应依照相关法律规定，判定该法律行为不成立。违反本法第143条第3项、第153条第1款所称的强制性规定，法律要求法院或仲裁庭必须首先审酌、解释该强制性规定之类型与性质（是否属于“导致该法律行为无效”的强制性规定），〔19〕在适用第153条第1款时，法庭、仲裁庭必须首先解释所违反的强制性规定之效果，不能推定违反强制性规定的法律行为无效。即该款但书并非“例外”规定（但书未必为例外）；该但书只是意在向法庭、仲裁庭作出指示“须将强制性规定区分为不同类型”，并无“一般无效，例外有效”之意。由立法史可知，该条原先采用《合同法司法解释（二）》第14条所确立的“效力性强制性规定”概念，只是在大会审议时，考虑到法律概念的通俗性、易理解性而改为现今表述，并无改变司法解释既定立场的立法意图。区分强制性规定类型的作业，属于法律解释问题，系法官的职权和职责，并非由当事人举证证明某一强制性规定是否属于导致该涉案法律行为无效之规定（当事人无此举证责任；但不妨碍其说理或主动证明违反该规定无害于社会公共利益、从而不应无效）。据此认定违反该规定的法律行为无效（并非不成立）。从规范目的而言，形式规定的目的一般在于对私益的维护（提示当事人慎重行为、作为保存证据之手段、防止欺诈等），规范法律行为内容或目的的强制性规定，则旨在维护公益，禁止反社会性的法律行为效果之实现，从此角度而言，二者规范强度迥然不同。

二、法律行为生效规范

（一）原则：成立时生效、成立推定为有效

本法第136条关于“法律行为自成立时生效”之规定，具有双重意义：确定法律行为的生效时间；确立“法律行为成立即推定为有效”原则。

法律行为成立与法律行为生效是不同的概念。法律行为成立，尚不能发生行为人意欲的效果，而只是发生法律约束力，即行为人不得擅自变更、解除、撤销等；法律行为生效后，始发生行为人意欲的法律效果。法律行为的成立要件，原则上仅有意思表示即可。法律行为的生效要件，在法律行为成立时间和生效时间不一致的例外情形，包含了特别生效要件。同时，法律行为生效要件也与法律行为有效要件（本法第143条）相关。按照基本逻辑，无效的法律行为，不可能生效。欠缺有效要件的法律行为往往不能生效。〔20〕欠缺本法第143条第3项规定的有效要件，将导致法律行为无效，当然不可能生效；欠缺该条第1项、第2项规定要件的，法律行为未必无效，而可能是效力待定或可撤销。在可撤销法律行为的情形，法律行为仍然生效，只是于被撤销后，自始无效。

本条第1款，包含两层意思：其一，法律行为成立时间即为生效时间；其二，法律行为成立，即发生效力（行为人意欲的效果），换言之，法律行为成立即推定为有效，除非证明、查明存在无效事由，方可推翻此项推定。第二层意思具有重大意义。因为本法第143条规定了法律行为的有效要件，此种正面列举有效要件的模式，因可能对当事人不当增加证明负担（要求无效法律行为效力的一方当事人证明法律行为有效）而为学者所批评。但如将本条第1款规定与之结合起来理解，则无此虑。因为主张法律行为效力的一方当事人，仅须证明法律行为已经成立，依本条第1款规定，该法律行为即已“生效”（发生效力）。〔21〕有地方法院的司法指导意见，即明示此意。例如上海市高级人民法院《上海法院民事办案要件指南》（沪高法民一［2003］10号）第24条：“请求相对方承担违约责任的一方提出双方间具体合同载体证明成立的，除第二十九条规定的既定情形外，可先推定双方间存在有效合同。”

（二）例外：特别生效要件

法律行为成立时间和生效时间不一致，分为法定和约定两种情形。

1.法律规定生效时间不同于成立时间

法律基于某种公共利益的考虑或法律行为的特殊性质，而规定须满足特别的生效要件，法律行为始具有效力。包括下列三种情形。

（1）批准生效的法律行为。《合同法》第44条第2款规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。学理上统称为批准生效合同。将批准等行政行为作为决定合同生效的特别要件，既表明《合同法》有意容许其他法律、行政法规（特别法）通过行政手段控制合同生效。更重要的是，《合同法》特意对行政手段设定限制：首先，只有法律、行政法规这两个层级的法源，才能设定影响合同生效的行政程序；其次，特别法须在文义上明确表明将行政程序作为合同“生效”要件，未标明此种联系的，则不能以行政程序决定合同生效。该条清晰无疑的表述，已充分反映出减少行政干预，保障合同自由，促进市场秩序规则统一的立法目的。解释《合同法》该款规定，应遵从文义及立法目的，不得任意扩张。批准生效合同，仅指法律、行政法规规定“办理批准、登记等手续生效”的合同，法律、行政法规仅规定某种合同须经批准、登记等，但未规定经批准、登记等才生效的（例如《企业国有资产法》第53条），不属于批准生效合同，未办理批准等手续的，不应影响合同的生效。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第9条将此种合同也解释为批准生效合同，系超出法条文义进行解释，违背《合同法》第44条第2款的规定，显属错误。

依照现行法，须经批准生效的合同，有国家规定实施准入特别管理措施的中外合资经营企业的设立协议、合同、章程（《中外合资经营企业法》第3条、第15条，《中外合资经营企业法实施条例》第14条），国家规定实施准入特别管理措施的中外合作经营企业的设立协议、合同、章程（《中外合作经营企业法》第5条、第25条，《中外合作经营企业法实施细则》第11条），国家规定实施准入特别管理措施的外资企业的章程（《外资企业法实施细则》第16条），限制进出口的技术，其技术进出口合同（《技术进出口管理条例》第16条、第38条），探矿权、采矿权转让合同（《探矿权采矿权转让管理办法》第10条第3款）；需国家指令性计划予以保证的武器装备研制合同（《武器装备研制合同暂行办法》第11条第1款）。

批准生效的法律行为，不限于批准生效合同。批准生效合同，指向合同的生效。对于某些特殊类型的合同变更、合同权利转让等后续行为，法律也设有批准生效的规定。总括性的条文为《合同法》第77条、第87条和第96条第2款。但与《合同法》第44条第2款不一致的是，上述条文并未明文规定，未办理批准、登记等手续，对于变更合同，转让权利或转移义务，解除合同等行为效力有何影响。如法律、行政法规的特别规定明文规定其后果，当无问题，例如规定变更合同经批准时生效（如《中外合资经营企业法实施条例》第14条）。如未明定后果，则不宜一律解释为导致变更、解除等行为不生效（更不是无效），而须依各特别法，个别地进行解释。例如2016年《深海海底区域资源勘探开发法》规定，承包者在转让勘探、开发合同的权利、义务前，或者在对勘探、开发合同作出重大变更前，应当报经国务院海洋主管部门同意；承包者应当自勘探、开发合同转让、变更或者终止之日起三十日内，报国务院海洋主管部门备案（第10条）。如未经同意，转让勘探、开发合同的权利、义务或者对勘探、开发合同作出重大变更的，国务院海洋主管部门可以撤销许可并撤回相关文件（第23条第1款，此所谓许可，是指对申请从事深海海底区域资源勘探、开发活动的许可）。从仅规定撤销许可的行政制裁后果而言，不能得出未经同意则转让、重大变更行为不生效的结论，再考虑到勘探、开发合同本身仅须备案（第8条第3款）而非须经批准生效，〔22〕国务院海洋主管部门的许可是针对从事深海海底资源勘探、开发活动的申请，而非勘探、开发合同的批准申请，在申请者获得许可后，才与国际海底管理局签订勘探、开发合同。参见该法第7条、第8条第1款和第2款。既然合同本身并非经行政机关批准或同意才生效的合同，该合同的重大变更和合同权利义务的转让，亦不应以行政机关批准或同意为生效要件。

现行法上尚有一类特别规定：将行政机关未作出禁止性行政行为与合同生效相互联系。《劳动合同法》第54条第1款：“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。”依照反对解释，劳动行政部门提出异议，可阻止集体合同的生效，但此为消极要件，此类合同并非《合同法》第44条第2款意义上的批准（等）生效合同（批准、登记等必为积极行为）；集体合同生效时间，为该十五日异议期届满之日，属于本条但书的一类情形。至于反垄断法上对经营者集中的审查程序，与之有相似之处，亦不属于批准（等）生效合同。〔23〕《反垄断法》所称的经营者集中，是指经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（第20条）。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中（第21条）。国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的集中协议等文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定；作出决定前，经营者不得实施集中，国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中（第25条）。国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，审查期间，经营者不得实施集中；国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中（第26条第1款、第3款）。以上条文所谓“经营者不得实施集中”，并不当然含有集中协议不生效之意，也可以解释为仅指向合同履行行为。

批准以外的特别生效手续，尚有备案。备案，原则上不影响合同生效。〔24〕更有行政法规明确规定，备案是合同生效后的手续（《专利法实施细则》第14条第2款）。唯一的例外是《证券投资基金法》第60条：“基金管理人依照本法第五十八条的规定向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续，基金合同生效。”

至于登记生效合同，现行法中似无规定。《担保法》规定抵押合同、股票质押合同、知识产权质押合同自登记之日生效（第41条、第78条、第79条），业已被物权法所取代（《物权法》第15条）。自此之后，似无登记生效合同的实例。《专利法》第10条第3款规定的专利权、专利申请权转让的登记生效，应是指权利移转的要件，而非转让合同生效要件。集成电路布图设计专有权的转让，同理（《集成电路布图设计保护条例》第22条第2款）。对于自由进口、出口的技术，实行合同登记管理，但《技术进出口管理条例》明文规定：进口、出口属于自由进口、出口的技术，合同自依法成立时生效，不以登记为合同生效的条件（第17条、第39条）。

除行政程序外，尚有其他程序可能对法律行为生效发生影响。例如《证券投资基金法》第66条规定证券投资基金份额申购和赎回的特别生效要件：“投资人交付申购款项，申购成立；基金份额登记机构确认基金份额时，申购生效。基金份额持有人递交赎回申请，赎回成立；基金份额登记机构确认赎回时，赎回生效。”此所谓申购、赎回，究竟是指合同还是权利变动，并不明确，依尽可能尊重私法自治的目的解释（控制权利变动即足以实现法律目的时，扩及对合同效力的干涉将形成对私法自治的过度干预，且违反比例原则），应解为仅指权利变动要件，即基金份额从登记机构确认之时起发生变动（申购，是投资人取得基金份额；赎回，是投资人持有的基金份额消灭）。

（2）遗嘱。遗嘱于遗嘱人依法作成遗嘱之时起成立，于遗嘱人死亡时生效。

（3）效力待定行为。效力待定行为，于追认权人追认前，虽已成立，但是否发生效力或是否对本人发生效力，处于未定状态。即不于成立时生效。因追认而发生效力的，溯及于法律行为成立时生效（《合同法解释（二）》第11条，并可类推适用于合同以外的法律行为）。

2.当事人约定法律行为生效时间不同于成立时间

当事人约定其法律行为不于成立时生效，而延后生效的，即附生效条件法律行为和附生效期限法律行为。

（三）法律行为成立后的法律约束力

法律行为成立时生效的，发生当事人意欲的法律效果，单独讨论其法律约束力已无必要。法律行为成立后尚未生效的，虽尚未发生当事人意欲的法律效果，但仍发生法律约束力。此种法律约束力，表现为行为人不得擅自变更或解除法律行为（本条第2款）。

依法律规定，可在法律行为生效前变更法律行为者，如遗嘱的变更（遗嘱人可随时变更其遗嘱）；可在法律行为生效前解除法律行为者，如《合同法》第94条第1项、第2项规定的解除权（不可抗力、预期违约可在合同生效前发生），以及法律规定的任意解除权。

本条第2款，是以合同为原型，并非适用于一切法律行为。抵销等单方法律行为，无所谓解除。决议行为，不存在“对方（相对人）”，也不存在“经对方同意”即可变更、解除的问题；〔25〕有限责任公司股东以多方法律行为代替决议的，自当别论。如需变更、解除此前决议行为，须重开会议、作出新决议。

本条文义上仅称不得擅自变更或者解除，但究其目的，意在规定法律行为的约束力，任何一方当事人不得擅自变动其效果。故也应扩张解释为含有“不得擅自撤销”之意。

三、意思表示生效规范

意思表示的生效，不同于法律行为的生效。撇开特别成立要件不论，单方法律行为，仅依行为人单独的意思表示而成立，故其意思表示生效时，法律行为即成立。双方、多方法律行为，一方意思表示的生效不等于法律行为的生效，须待各方当事人一致的意思表示均生效时，法律行为始告成立。决议行为，意思表示与法律行为生效时间亦不相同：每一有表决权人的表决行为，即为其意思表示，于表决完成时，其意思表示即生效，但须待全体表决人完成表决，作成决议，决议行为始告成立。因此，不可将本条至第139条关于意思表示生效的规定，混淆于前条关于法律行为生效的规定。

（一）有相对人的意思表示的生效时间

1.对话和非对话的意思表示

意思表示因有无相对人而有不同的生效时间规则。有相对人的意思表示，又分为对话和非对话的意思表示而异其生效规则。对话与非对话，系以意思表示能否直接通知为区别标准，能直接通知者为对话，不能直接通知者为非对话。〔26〕参见姚瑞光：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011年版，第218页。远隔千里，而以电话、视频通话通知者，为对话的意思表示。以信件、电子邮件、传真等为通知者或者由传达人传达意思表示者，为非对话的意思表示。

使用网络即时通讯工具（如QQ、微信、各种网络聊天软件）作出意思表示，究为对话方式还是非对话方式的意思表示？此为信息社会当前发展中的新现象，我国民法理论上讨论甚少。“对话”之实质，在于对方（相对人）能够实时（当场）听闻，并即时回应。网络即时通讯工具或网络聊天工具，虽有“即时”“聊天”之名，但与现场对话、电话、视频通话其实不同：表意人无论发送文字信息或发送语音（如使用此类工具进行视频通话，则构成对话方式，自当别论），相对人并不必然实时听闻（或看见），如相对人不在线或未打开该软件工具，则表意人发送的信息纵已进入相对人之系统，相对人仍然不知。〔27〕此与相对人不接电话不同。相对人不接电话，表意人无从通过电话向对方作出表示。当然，在相对人不接电话的情况下，表意人如果使用电话语音留言功能，则不是用电话通话，已不属于对话方式，而是以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，适用本条第2款规定，视相对人是否指定该电话为特定接收系统而异：如指定，则以语音留言进入该电话系统为到达时间；如未指定，则以相对人知道或应当知道该语音留言为到达时间。即使在网络聊天过程中，一方可随时离开或关闭系统，而不影响对方消息之发送，此与现场对话或电话亦不相同。可见使用网络即时通讯工具，与发送电子邮件并无本质差别。因此，使用网络即时通讯工具作出意思表示，应属于非对话方式的意思表示，且属于数据电文形式，适用本条第2款第2句和第3句之规定。

上述结论，在实际适用中亦可见其实益。例如经济生活中无处不在的电子商务网店，往往预留（指定）网络即时通讯工具账号、用户名等，作为与顾客沟通的联系方式。如顾客通过该通讯工具向网店发送要约、退货等意思表示（文字信息或语音消息），〔28〕或者商品质量瑕疵通知（观念通知）。此系准法律行为，但因意思表示生效规则一般可类推适用于准法律行为，此处的分析，也可应用于准法律行为的情形。则依照本条第2款第2句之规定，该意思表示于发送至（进入）对方系统即生效，即使店主或其雇员因不在线、通讯工具有故障等原因未能实时看到文字信息或听到语音消息，亦无碍于该意思表示之生效。但是，如果认为通过网络即时通讯工具作出意思表示系对话方式的意思表示，则将适用本条第1款之规定，以相对人知道意思表示内容为生效时间；如店主或其雇员因不在线、通讯工具故障等原因未实际看到文字信息、听到语音消息，则该意思表示不生效（相对人看到、听到时才算生效），显然不利于表意人。且不在线、相对人网络故障等原因并不属于表意人可支配范围，亦非表意人所能知晓，使表意人承担此种风险，显然有悖于意思表示生效时间规定之目的，甚至易于诱发相对人的恶意规避行为。例如店主通讯工具关闭或故障，七日之后才启用或修复，致消费者的无理由退货权落空；或者延误至合同约定的其他解除权除斥期间后才启用或修复。〔29〕在商品质量瑕疵的情形，瑕疵通知如于约定检验期间届满后始为店方所知，则如将即时通讯工具发送信息认定为对话方式，即因瑕疵通知并未在检验期间内生效，视为质量符合约定（《合同法》第158条）。即使网店一方仅系过失（如疏未及时打开系统）或根本无过失（断电或网络线路故障），致到达时间与知道时间不一致，结果亦无不同。当然，反向而言，亦适用同样规定，但并不至于对顾客产生额外的不利：网店向顾客发送信息的，视顾客是否指定特定接收系统而定。作为顾客，一般不会如同经营者一样指定特定系统，此时以顾客知道或应当知道该信息进入其系统时为经营者意思表示的生效时间；如顾客确实指定了特定接收系统，则令其承受相应后果（进入该系统时生效），本属于其可预见、可支配范围之内，亦无不公。

2.对话的意思表示：了解主义

对话的意思表示，采了解主义，即以相对人了解意思表示的内容时为生效时间。了解，即本条所称“知道”。

3.非对话的意思表示：到达主义

非对话意思表示，于到达相对人时生效。到达，是指意思表示进入相对人的支配范围，置于相对人随时可了解意思表示内容的客观状态。

非对话的意思表示方法，以信件和数据电文最为常见。发送数据电文，仍属非对话方式的意思表示，唯法律针对数据电文的特点，而对到达时间有更具体的界定，并区分相对人是否指定接受数据电文的特定系统而异：相对人指定特定的收件系统的，采“客观到达主义”；相对人未指定特定收件系统的，采“主观到达主义”。

（1）客观到达主义

相对人指定特定系统的，该数据电文进入该特定系统，即为到达，即时生效。其理在于，相对人既事先指定特定系统以接收数据电文，即已预知数据电文之收取途径并可控制对数据电文之了解。

相对人指定特定系统，而表意人发送的数据电文进入该特定系统以外的其他系统的，并非当然不生效。如果表意人能够证明相对人已实际知道该数据电文（例如确实查收了电子邮件），则该意思表示生效。

（2）主观到达主义

相对人未指定特定系统的，本条所确立的规则不同于《合同法》《电子签名法》。《合同法》第16条、《电子签名法》第11条第2款规定，收件人未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。此种规定，对相对人过于苛刻，无异于对相对人课加了一项随时检索自己全部收件系统的义务，相对人承担因不能随时查看自己全部系统而漏看表意人所发送之数据电文的风险。当今社会，无论自然人或组织，使用多个收件系统（电子邮箱等），事属常见，对相对人课以此种负担，实非妥当。有鉴于此，本条修改为自“相对人知道或者应当知道”该数据电文进入其系统时生效。此所谓“知道”，是指实际收取数据电文（例如收阅电子邮件）；“应当知道”，是指从客观上可知相对人应知数据电文，典型例证是相对人在电子邮箱中设定“自动回复”功能，于数据电文进入其系统时，系统自动回函已收到邮件，〔30〕须注意的是，此处是指相对人自行设定此类功能的情形。《电子签名法》第10条另外规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到。”确认收讫是在收件人查阅邮件时才发送。此时可认为收件人应当知道该数据电文进入其系统，即使其实际上并未查阅（知道）该邮件。〔31〕收件人设定自动回复功能，足以表明其事先知晓并愿意承担相关风险。不得径以数据电文进入相对人的任何系统为由，即认定为构成相对人“应当知道”，否则将与《合同法》《电子签名法》的上述规定无异，背离本条规定修改旧法的意旨。

本条规定对旧法的修改，顺应国际最新趋势。《合同法》《电子签名法》上述规定，系参考联合国国际贸易法委员会1996年《电子商业示范法》第15条第2款。2005年《联合国国际合同使用电子通信公约》〔32〕中国已于2006年7月6日签署本公约，但迄今尚未加入。改变上述立场，于第10条第2款规定：“电子通信的收到时间是其能够由收件人在该收件人指定的电子地址检索的时间。电子通信在收件人的另一电子地址的收到时间是其能够由该收件人在该地址检索并且该收件人了解到该电子通信已发送到该地址的时间。当电子通信抵达收件人的电子地址时，即应推定收件人能够检索该电子通信。”公约该款规定，对于未指定特定收件系统情况下的收到时间，是以收件人了解到电子通信已发送到其电子地址的时间为准，相当于本法本条规定中所称的“相对人知道”该数据电文进入其系统，比本法并行规定“知道”和“应当知道”更为严格，对相对人的保护力度更强。

（二）无相对人的意思表示的生效时间

无相对人的意思表示，如遗嘱、捐助行为、表决行为。表决行为中，表决人无须向其他表决人作出表决的意思表示，而只须以法律或章程所定表决规则表决（举手或投票）即可，表决人之间互不构成相对人。无相对人的意思表示，不发生到达相对人的问题，更不发生相对人了解的问题，故不可能采到达主义或了解主义。因此于意思表示完成（如投票完成）之时，即行生效。法律另行规定无相对人意思表示的生效时间的，从其规定，例如遗嘱于遗嘱人死亡时生效。

（三）公告方式意思表示的生效时间

以公告方式作出的意思表示，或为以不特定人为相对人的意思表示（例如符合要约规定因而视为要约的商业广告、公司债券募集办法公告〔33〕《公司法》第154条。），或为相对人不明或不知相对人的意思表示（如悬赏广告）。因以不特定人为相对人或相对人不明，难以采到达主义或了解主义。本法第139条规定公告发布时意思表示生效，实质上与前条关于无相对人的意思表示生效采用相同规则。

意思表示并非当然得以公告方式作出。须为法律规定或当事人约定以公告方式作出的意思表示，方可使用公告方式作出。若不如此，必将导致表意人任意将风险转嫁于相对人，因无论在何处发布公告，相对人均无知悉的义务，事实上往往也难以及时知悉（不可能时时关注报纸或其他媒体，即使关注，也未必看到）。法律规定应当以通知方式作出的意思表示，固然须以通知方式作出（否则不发生效力）；法律未规定应当以通知方式作出的意思表示，亦未规定可以公告方式作出的，不得以公告方式作出该意思表示。例如，选择之债的债权人行使选择权的意思表示，应向债务人作出，自到达债务人时（非对话方式）或债务人知道其内容时（对话方式）生效。如适用本条规定，允许债权人任意以公告方式作出，债务人将无从知晓，却因公告发布时生效而陷于迟延、在不可预见的情况下即构成违约。

在法律规定以通知方式为意思表示的情形，当然不适用公告方式。例如无权代理情形善意相对人的撤销应以通知方式作出（本法第171条第2款第4句），承诺原则上应以通知方式作出（《合同法》第22条本文），合同解除应当通知对方（《合同法》 第96条），主张抵销应当通知对方（《合同法》 第99条）。

本条与德国和我国台湾地区立法例不同。《德国民法典》第132条第2款和我国台湾地区“民法”第97条规定，表意人非因过失而不知相对人或其居所时，可依民事诉讼法关于公示送达之规定，以公示送达为意思表示之通知。我国现行法律无此规定，基于我国法的实际，不得作同一解释，立法论上亦不应参考此类立法例。依照我国现行法，相对人居所不明时，向其住所发送通知即可，而我国法采客观住所主义，以户籍登记的住所（自然人）和登记住所（法人、非法人组织）为住所，不同于德国民法和我国台湾地区“民法”采主观住所主义（自然人以依其意思设定的住所为住所、法人以主事务所所在地为住所），即使相对人下落不明，亦不可能不知相对人之住所（自然人户籍登记信息，可委托律师向公安机关查询得知；法人、非法人组织登记住所信息，可通过企业信用信息公示系统或向登记机关查询得知）。〔34〕相对人如另有经常居所，应负举证责任。如其下落不明，自无法举证；如事后在诉讼中出现，则必可受送达（法院令其本人或代理人签署送达地址确认书），意思表示到达问题，随之而解。若不知相对人姓名或名称，即可对相对人为公告送达，对于相对人亦不公允，因法院公告送达，仅为程序完成而已，事实上基本不能起到使受送达人知晓的作用（极少有人会去时时查阅法院公告，即使查阅，因公告繁多，也不可能必定看到），若谓表意人无过失，则相对人亦无过失可言，岂能厚此薄彼？如相对人恶意拒绝签收信件（例如拒收合同解除通知），则必已知道相对人并已向该相对人发送通知，则可直接上门递送并录音录像，或径依一般诉讼程序起诉相对人，将表意人的意思载明于诉状（例如诉请确认合同解除），而由法院依《民事诉讼法》之一般规定，向相对人（被告）送达即可，并无另行创设一种特别的公告送达程序之必要。且上述立法例将为公法目的所设程序（公告送达）用作私人实现目的之工具，混淆私法公法关系，本身亦不妥当。

四、意思表示的撤回

旧法仅就要约和承诺设有撤回。本法第141条扩及于一切意思表示，但依其性质，事实上不可能适用于一切类型的意思表示。

（一）有相对人的意思表示：撤回自由原则

表意人于作出意思表示后改变主意，事属常见，法律不应剥夺其改变意思之机会，但同时应顾及相对人的保护。撤回通知早于被撤回的意思表示到达相对人的，意思表示尚未生效，则撤回当然有阻止意思表示生效的效力。撤回通知与被撤回的意思表示同时到达相对人的，即表明表意人无意使该意思表示生效，相对人即知道意思表示被撤回，此时发生撤回的效果，亦无害于相对人利益。撤回通知如迟于被撤回的意思表示到达相对人，则所欲撤回的意思表示已经生效，此时应为撤销而非撤回。而意思表示之撤销，须在法律规定或当事人约定允许撤销的情形，方可为之，如要约的撤销。〔35〕室内稿第100条规定意思表示的撤销：“行为人可以撤销其生效的意思表示，法律另有规定的除外。相对人基于合理信赖而受到损失的，行为人应当承担赔偿责任。”征求意见稿删除。此后未再恢复。不同于本条规定的撤回自由原则。

（二）无相对人的意思表示：原则上不可能撤回

无相对人的意思表示，虽无所谓撤回通知于何时到达相对人的问题，但基于撤回之性质，理应在意思表示生效前或与意思表示生效同时为之，否则依其性质即不属于撤回。有相对人的意思表示，之所以有撤回可能性，乃是因为在意思表示作出之后、意思表示到达之前，有“在途时间”，其间有撤回的余地。但无相对人的意思表示，于表示完成时即生效，无须到达相对人、也无相对人可到达，一经作出，即为完成，故不存在撤回可能性。例如表决行为，为无相对人的意思表示，表决人如表决赞成或反对，一经举手表决或投票，其表决之意思表示即已生效，不可能撤回（再次举手或口头表示相反意思，均迟于已作出的表决行为，不可能构成撤回）。

但在例外情形，无相对人的意思表示生效时间晚于表示完成之时。此种情形，当然有撤回的可能性。例如遗嘱成立后，遗嘱人可随时撤回其遗嘱（《继承法》称为遗嘱的撤销，有误，应为撤回。因遗嘱人在世时遗嘱未生效，应称撤回，而非撤销）。

（三）公告方式意思表示不可能撤回

公告方式的意思表示，公告发布时即为作出，同时即生效，也不存在“在途时间”，因此依其性质即不可能撤回。但悬赏广告和符合要约规定的商业广告。二者皆属要约，虽不可撤回，但原则上可以撤销（《合同法》第18条）。

五、明示、默示与沉默

（一）明示与默示原则上同其效力

意思表示的效果，原则上不因其为明示或默示而异。但法律另有规定者，依照其规定（例如《合同法》第19条第1项要约人明示要约不可撤销）。某些法律行为，法律虽未明文规定须明示为之，但依其性质，不可能默示为之。关于连带责任的约定，即为适例。本法第178条第3款规定，连带责任须由法律规定或当事人约定。虽未如某些立法例明文规定连带债务以明示或法定为限（例如我国台湾地区“民法”第272条，系参考《瑞士债务法》第143条规定），但连带责任之意思，无法以举动表示出来，故该条所称约定，只可能是明示约定。

（二）沉默不是意思表示，例外情况下视为意思表示

默示，是以举动表达意思。该举动必为作为，而非不作为。单纯的不作为，属于沉默，而非默示。《民通意见》第66条误将沉默混淆于“不作为的默示”。本法第140条已纠正之。

沉默，意指未作出任何表示，故不可能构成意思表示。唯在三种例外情况下，“视为”意思表示。即沉默本不是意思表示，只是以法律之力，拟制其发生意思表示的效果。其法理基础在于，未作出意思表示的一方，不得因其单纯的沉默而使之承受意思表示的效果，否则将侵害行为自由。仅在此三种正当事由下，方可例外地使单纯的沉默发生意思表示的效果。

1.严格限定例外

法律规定沉默视为意思表示的，一般基于保护沉默一方、〔36〕例如本法第145条第2款第2句、第171条第2款第2句。保护相对人〔37〕例如《合同法》第171条、《企业破产法》第18条。或平衡双方利益〔38〕例如《合同法》第236条、《公司法》第71条第2款。的考虑。当事人约定沉默视为意思表示的，从其约定，此乃私法自治原则的应有之义。此所谓约定，必为双方法律行为或多方法律行为。当事人单方对他方当事人设定“不作表示即视为同意”，或者召开会议时，单方对其他出席者声称“不赞成即为同意”，不发生沉默视为意思表示的效力。

按照当事人之间交易习惯，沉默视为意思表示的情形，系因当事人受彼此之间交易习惯之约束，故其沉默可依该习惯视为意思表示。主张沉默视为意思表示者，对存在“沉默视为意思表示”的当事人之间交易习惯负有举证责任。须特别注意的是，本条原先草案中所用概念为“习惯”，〔39〕2017年2月16日法律委员会审议稿将“习惯”改为“当事人交易习惯”。3月8日大会审议稿再改为“当事人之间的交易习惯”。其范围远大于最终文本所称“当事人之间交易习惯”。民法所称习惯（习惯法以外的单纯之习惯），包括交易习惯和其他习惯，交易习惯又包括一般性交易习惯（地方交易习惯、行业交易习惯等）和当事人双方之间的习惯做法。仅“沉默视为意思表示”符合当事人之间的交易习惯（而非其他习惯）的情形，方可依习惯而认定沉默视为意思表示。

本法的此种限缩，体现出保障意思自治之意旨。沉默的一方，本无任何表示行为，亦未必有内心意思，法律竟将其沉默强行拟制为意思表示，使之受该拟制的意思表示之约束，如任意拟制，必然侵害意思自治，故须严格限定例外情形。例外之一，以法律特别规定沉默视为意思表示，须有特别的正当理由；例外之二，当事人约定沉默视为意思表示时，将沉默视为意思表示，不过是对当事人约定的尊重，无违意思自治；例外之三，沉默视为意思表示符合当事人之间的交易习惯时，因当事人之间交易习惯，系由当事人自己的行为所创设。此种行为，或为法律行为，或为事实行为（如履行），但必为当事人自主行为，若无任何行为，则不可能形成此种交易习惯。当事人既以自主行为形成“沉默视为意思表示”的交易习惯，则按照此交易习惯，将沉默视为意思表示，亦符合当事人的意思，其实质与按照当事人之间约定将沉默视为意思表示无异。而本法原先草案使用更大范围的“习惯”，则将并非依当事人自主行为形成、仅仅是在当事人所在地域或行业范围内所形成的习惯也一并纳入例外情形，此类习惯有“沉默视为意思表示”的惯常做法。即使当事人并不知晓有此惯常做法，甚至该惯常做法有违当事人之真意（但当事人疏未以特约排除之），也须依该习惯而将当事人之沉默视为意思表示，显然不符合意思自治原则。〔40〕德国习惯法上存在的“商人确认书”，以及“对商人确认书的沉默可视为同意”的规则，对本条的解释适用并无意义。我国一般交易习惯中是否存在商人确认书，尚有待调查；即便存在，如特定当事人之间并不存在使用商人确认书的交易习惯，或者并不存在“对商人确认书的沉默视为同意”之交易习惯，亦无此拟制可言。

由此文义解释（严格限定例外）、历史解释（限缩例外范围）、目的解释（确保意思自治）可知，不得扩大“沉默视为意思表示”的依据，尤其不得将所谓“依照诚信原则沉默视为意思表示”列为例外情形。从文义可见，本条所称的三种例外，是指“法律规定沉默视为意思表示”“当事人约定沉默视为意思表示”“按照当事人之间的交易习惯沉默视为意思表示”三种情形。本条所称法律规定，当然是指向法律的具体规定，即明文规定“沉默视为（某种具体的）意思表示（同意、拒绝等）”的情形。关于诚信原则的规定（本法第7条、《合同法》第6条等），并未规定“沉默视为意思表示”，当然不属于本条所称例外，且本条并不存在法律漏洞，立法者专设此例外，已有慎重权衡，严格限制之意至为明显。况且按照法律解释一般原则，例外规定不得作扩大解释，也不得以填补漏洞为名架空例外规定。如擅解为某项抽象的法律原则，不仅直接违背本条明白无误的规定，且必然使本条规定严格限定例外情形的意旨落空。因诚信原则文义空洞、射程极广，如法官欲认定法律规定、当事人约定或符合当事人之间交易习惯以外的沉默视为意思表示，将可以任意以诚信原则作为“装饰品”（即使附以说理和论证义务，也不可能有真正具备说服力的理由），则势必陷当事人于法官恣意判断之魔障，致民事主体根本无法预见，更无从规划、防免单纯的沉默被视为意思表示，必然从根本上动摇意思表示原理和意思自治原则。

2.“视为意思表示”的后果

沉默视为意思表示，发生相应的表示后果，已由法律、约定或当事人之间交易习惯加以确定，应无疑义。既然视为意思表示，尚有类推适用意思表示和法律行为相关规定的余地。如一方沉默，系因相对人欺诈、胁迫所致，沉默一方应可撤销其被视为意思表示的沉默，尽管他并无表示行为可供撤销，但也应类推适用本法关于法律行为撤销的规定。例如试用买卖的出卖人，于试用期间届满时，胁迫买受人不得拒买，买受人因陷于恐惧而未作表示，依《合同法》第171条规定，即发生视为购买的效果，则买受人有权撤销该买卖合同（实即撤销其被视为购买的沉默）。

六、意思表示的解释

旧法仅规定合同的解释。本法扩及于一切意思表示的解释。较之旧法，本法关于意思表示解释规定的最大变化为，将解释的基准区分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示，〔41〕室内稿第101条仅一款：“对意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合有关条款、行为的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定行为人的真实意思”。基本沿用《合同法》第125条第1款规定。征求意见稿开始区分有相对人的意思表示和无相对人的意思表示而确定不同的解释原则，并于第99条第1款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯、受领人的合理信赖以及诚实信用原则，确定意思表示的含义。”征求意见稿2016年5月20日修改稿改为相对人的合理信赖（第114条）。三次审议稿删去 “相对人的合理信赖”。对于前者，应当按照所用词句，对于后者，不得拘泥于所用词句。此种差别，涉及解释学上长久存在的“文本主义（textualism）”和“语境主义（contextualism）”之分野。〔42〕新近的研究，参见Ronald J. Gilsont, Charles F. Sabeltt & Robert E. Scott, “Text and Context: Contract Interpretation as Contract Design”, 100Cornell L. Rev.23（2014）.文本主义方法，侧重于文本的含义，以客观化的表示为解释的中心；语境主义方法，侧重于综合考虑文本以及文本以外的各种外部证据，以探求表意人的主观意思为解释的中心。

本条对于有相对人意思表示的解释，倾向于文本主义方法论，其合理性在于，有相对人的意思表示，涉及相对人的利益，且相对人受领表意人的意思表示时，对该意思表示自有其理解，与表意人的内心真意未必相同，如以表意人的内心意思为准，将有损于相对人的利益及合理期待。当然，法律亦不可能以相对人的理解为准，而是要求解释者（法院或仲裁庭）基于一个理性旁观者的立场，从客观意义上对意思表示不明确、不清晰之处作出解释。

本条对于无相对人意思表示的解释，倾向于语境主义方法论，其合理性在于，无相对人的意思表示（如遗嘱、捐助行为），不涉及相对人利益保护及其合理期待，也没有相对人的合理理解可供顾及，自应以表意人之真意为解释的基准。

除解释的基准外，本条仅列出解释的方法。除文义解释为首要方法，须优先使用外，其他各种方法，均可灵活运用，并无一定之规，正所谓“运用之妙，存乎一心”。法律对意思表示解释明文定有规则时，〔43〕解释的规则，如《合同法》第41条关于格式条款的解释规则、第125条关于多语文本合同的解释规则。应严格依照该规则裁判。此不同于对于文义解释以外的各种方法可以灵活运用。

意思表示的解释方法，有文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释等方法。文义解释，是意思表示解释的首要方法。〔44〕参见最高人民法院（2007）民二终字第99号民事裁定书，载《最高人民法院公报》2007年第12期。本条第1款所称“按照所使用的词句”，即文义解释方法之谓。对于无相对人的意思表示，本条第2款虽称“不得完全拘泥于所使用的词句”，但显然并非是指可置文义而不顾，只是不能拘泥而已。

整体解释，又称体系解释，即不能将意思表示的某一项内容孤立看待，而必须结合意思表示的全部内容，予以解释。本条所称“结合相关条款”，即整体解释之意。《合同法》关于合同解释的规定仅称“合同的目的”，本条新增“行为的性质”。“行为的性质”在意思表示解释中的意义有二：其一，行为的性质可作为认定行为目的之依据，例如买卖合同的目的为买受人取得标的物所有权、出卖人取得价款，此由买卖行为的性质即可获知；其二，作为有偿行为、无偿行为区分解释的依据。一般而言，无偿行为当事人的义务和责任，解释上应轻于有偿行为的当事人。〔45〕至于法律明文规定无偿行为当事人仅负较轻责任的场合（例如赠与合同中赠与人、无偿保管合同中保管人、无偿委托合同中受托人的责任），径直适用相应规定即可，无须另依解释方法定其责任，自不待言。在依文义解释不能确定意思表示内容的准确含义，运用其他解释方法又得出复数结论时，应采其中最符合意思表示目的之结论。尤其是当其中一个结论为意思表示无效或无意义，而另一结论为意思表示有效、有意义时，应采用使意思表示有效、有意义的结论，因为实施无效、无意义的行为，显然不符合当事人的目的。此即“有效解释优先”规则：意思表示有两种以上解释的，使意思表示有效的解释优先于使意思表示无效的解释。〔46〕“有效解释优先”规则，系立法例上的通例，许多立法例设有明文规定，例如经2016年法国新债法修正的《法国民法典》第1191条、《欧洲民法典草案》（DCFR）第二编第8：106条。

在本法第7条为诚信原则赋予明确含义的情况下，“秉持诚实，恪守承诺”即应成为诚信解释的指针，诚信解释的主旨，应是防止当事人故意制造解释分歧，曲解意思表示含义，逃避应履行的义务。

（责任编辑：吴一鸣）

* 李宇，上海财经大学法学院讲师，法学博士。本文系上海财经大学基本科研业务费项目“中国动产和权利担保物权法律制度完善研究”（项目号2016110057）的阶段性研究成果。