商事习惯优先民事一般法之商事裁判规则——以古玩交易为视角

董新新

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

商事习惯优先民事一般法之商事裁判规则
——以古玩交易为视角

董新新

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

古玩交易乃典型商事纠纷，司法实践强调商事惯例优先适用于重大误解、合同解除、物的瑕疵担保责任以及举证责任分配等民事一般法之规定。《民法总则》第十条之法律适用规定，显著存在商化思维不足。借民法典后期分则法律汇编之契机，应建构民事强制性规定、商事法律、商事习惯、民事法律、行政法规、民事习惯、民法基本原则适用效力依次递减的法律适用逻辑。

商事习惯；民事一般法；法律适用

我国向来奉行民商合一之立法体例，但这并不意味着要以牺牲民商理念差异作为代价。近期出台的《民法总则》较《民法通则》而言，更具时代性与科学性，对于商事交易之特殊性关注程度有所提高，譬如第一百二十五条扩大民事主体权权利范围，明确将投资性权利纳入其中。第一百三十四条将民事法律行为和法人、非法人组织决议就成立要件方面进行严格区分。但仍存在美中不足之处，在法律适用方面，存在严重的商化思维不足现象，这一点从《民法总则》第十条规定的法律适用顺序混乱可见一斑。

民商合一体例下的民商理念差异主要表现为法律规范之建构与适用以及价值追求之差异。申言之，由表及里表现为三个不同层次：表层表现为请求权基础不同，法院裁判相关案件时法律适用的选择不同，商事法律在处理商事纠纷时的优先适用；中层表现为权利义务关系设计不同。商事活动中，主体地位在大部分情况下由于市场地位、经济实力、交易经验等因素的影响，常导致交易双方实力差距悬殊，例如证券交易、基金交易等，此时则追求实质平等；深层表现为正义或公平的价值追求不同，商业活动遵循商业逻辑，注重商业创新，营利目标具有天然的正当性。商业活动与公共利益之关联性表现力较弱，商事纠纷处理强调对当事人意思自治的尊重、对交易规律即交易技术及经济规律的尊重，所以法官裁判时，应被动适用正义、公平等社会强制力对正当商事活动的束缚。

“商事习惯”在我国主要表现为商人之间长期交易所自觉遵循的不成文规定[1]。《民法总则》第十条将习惯明确规定为法源类型的一种，但不难看出，在适用上仍实行区别对待，具体而言，法院适用法律处理纠纷，是“应当”适用，而适用习惯，则是“可以”适用。这种区别对待，虽然理性考虑到习惯较成文法所存在的种种不足，但也从侧面反映出我国法律对于商事习惯仍存在关注不足的问题：首先表现为对国内商事惯例关注度不足。《国际商事合同通则》的主要作用是弥补国内法关于国际商事贸易交易规则之漏洞，我国现行《合同法》关于标的物风险转移规则、运输合同规则、技术合同规则等是典型的吸收借鉴此通则的成果，而对于国内商事惯例的运用，较前者而言，则表现为类型单一、范围狭窄的不足：仅体现为交易习惯这一种类型，仅涉及的个别条文适用。其次表现为实体法与程序法存在偏差。虽然交易习惯在《合同法》中有明确的适用规定，但是在实务中，法院常常因习惯难以调查取证、不易举证证明或成文化不足等缘由而放弃适用当事人提出的交易习惯，径行适用其他法律规范或者法律原则进行裁判，使商事习惯的适用严重流于形式，例如(2015)民一终字第78号判决[2]仅以在商品房买卖合同的履行过程中，何为“符合交房期限”、是否形成稳定且达成共识的交易习惯尚有疑问为由驳回原告诉讼请求。最后表现为当事人定位错误。缺乏对商事惯例的正确适用，导致实务中本应承担正常商业交易风险的商主体却适用较为温和的民事裁判规则，这样的裁判规则必然将抹杀商业创新、阻碍商事领域发展。

《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。何为“法律没有规定”？是仅指民事法律，还是包括商事法律？可否为实现商事裁判专业性而回避民事一般法之规定，径行适用商事习惯？这一规则在处理民事纠纷与商事纠纷时是否应该有所差异？为解决上述逻辑问题，本文在充分认识民商理念差异的前提下，从以下三个部分对此问题展开论述：第一部分梳理古玩交易司法裁判在商事惯例与民事一般法发生冲突时的处理方式；第二部分剖析实务做法的深层原因，即违反“常理”做法的正当性何在；第三部分提出在存在民商理念差异的前提下，法院处理商事纠纷的正确法律适用规则。

一、商事裁判中古玩交易行规与民事一般法的冲突

虽然立法并未就商事习惯与民事一般法何者优先适用的问题做出明确规定，但在古玩交易中，法院却“理直气壮”地在民事一般法有明文规定的情况下，大量引用商事习惯。在北大法宝输入“古玩交易、民事”关键字，共计检索出26个案例[3]，其中有3个案例因涉及古玩交易店铺物权纠纷、继承纠纷、民间借贷纠纷不属于本文讨论范围，予以剔除，剩余的23个案例几乎都以“判决驳回原告诉讼请求”处理完毕。根据原告的请求权规范不同，大致可以分为四个方面的理由：请求基于重大误解、显失公平条文撤销合同，共计10个①，占43.48%；请求基于合同目的不能实现条文，确认合同无效或解除合同，共计5个②，占21.74%；请求基于出卖人违反物的瑕疵担保义务条文，承担违约责任，共计3个③，占13.04%；请求基于欺诈条文，撤销合同，共计3个，占13.04%；因原告方举证不能而判决不予支持，共计2个④，占8.70%。下面将对这四种诉讼理由逐一分析。

1.违反“重大误解、显失公平”条文

《合同法》第五十四条第一款将重大误解规定为可撤销合同类型之一，重大误解构成要件有二，一是必须有表意人因误解而为意思表示，二是表意人的误解须为重大误解。古玩交易的诉讼中，买方起诉理由多为在交易中，对古玩的品种、质量、发生错误认识，使行为的后果与自己最初的交易目的相悖，认为构成重大误解，请求撤销与卖方之间的买卖合同。但法院判决认为买受人因自身判断错误而产生的交易风险应当自行承担，不得以事后发现交易标的物系赝品为由主张出卖人承担民事赔偿责任，除非交易时双方关于此义务有特别之约定。

另外，《合同法》第五十四条第二款将订立合同时“显失公平”也作为一方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销合同的缘由⑤，但法院却以原告方未能充分举证证明交易价格存在明显低于标的物本身价值或标的物即使非真品亦有一定的观赏艺术价值为由，认为不成立，民法上显失公平。

2.违反“合同目的不能达到，享有解除权”条文

《合同法》明文规定，在不能实现合同目的的情况下，非违约方享有法定的合同解除权。理论通说认为合同解除权系形成权，除形成诉权外，一般解除权之行使只需解除权人向对方发出解除合同通知以为足矣，不需对方同意即可发生解除之效果。因此，按照民法的一般原理，在古玩交易合同中，只要符合《合同法》第九十四条的规定，享有解除权的一方只需发出解除通知，合同关系于通知到达对方当事人时即解除。但当古玩交易的出卖人提出异议，请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力时，法院的普遍做法是驳回买受人“确认合同关系解除”的诉讼请求。如(2014)五法西民初字第77号判决[2]认为基于古玩交易标的物之特殊价值，结合行业惯例，货物出手概不退换，买家“打眼”属于正常商业风险，不可要求卖家“保真”，为维护古玩市场稳定的交易秩序，不得以合同目的无法实现为由主张解除合同。

3.违反“卖方瑕疵担保责任以及买方检验权利”条文

《合同法》通过第一百五十五条和第一百一十一条两个条文对出卖人的标的物瑕疵担保责任的行为模式及法律后果做出明确规定，《合同法》第一百五十七条又赋予买受人标的物检验的权利。古玩交易纠纷中，经常出现原告即买方向法院主张交易时为“意向性交易”，主张待其对古玩真假鉴定完毕后，买卖合同才确定生效。被告此时则援用无此交易惯例来进行抗辩。法院审理后一般认为“原告现场看样后自愿选择并以互换物品的方式进行交易，双方交易关系成立并已履行，该互易行为合法有效，原、被告均应遵守”。并没有根据出卖人物的瑕疵担保责任或者赋予买受人标的物检验之权利进行案件裁判。

4.违反“证据证明力规则”，加重买方举证责任

古玩交易的当事人承诺当然属于证据种类中的当事人陈述，根据《民事诉讼证据规定》第七十七条对书证、物证等证据的证明力大小的判断规则进行排序可知，鉴定结论的证明力一般大于其他书证，即当事人陈述的证明效力应次于鉴定结论。在古玩纠纷诉讼中，买受方出具鉴定意见，证明古玩为假，当事人陈述认为古玩为真，按照一般民事诉讼举证规则，原告已完成举证责任，但法院在实践中却不如此认为，原告举证责任要经过繁杂的程序才得以完成：首先证明被告有保真承诺，其次，即使被告有保真承诺，还需证明此保真承诺已明确约定为合同内容，且对合同产生实质影响，最后，即使原告完成前述两项证明责任，法院还要结合价格等因素，对约定是否明确作出判断。这一系列的证明程序明显要比一般情况下的民事买卖合同更为复杂，导致正常情况下，买受人难以彻底完成举证而必须承担举证不能的诉讼风险。

二、行业习惯优于民事一般法适用乃商事活动特性所致

为何各地法院会做出与民事一般法规定相悖的判决？为何在举证规则上，加重诉讼双方尤其是买受方的举证责任？是各地法院任意而为，还是基于一定的情事法理？究其原因，本文认为法院之所以会在民事一般法对相关内容有明文规定的情况下进行案件裁判，并产生良好的社会效果，主要是基于以下两个方面：第一，古玩交易所体现的商事合同特殊性。第二，“反欺诈，不打假”行规是良规。

关于古玩交易的特殊性，突出表现为两个方面。一方面，现在的市场交易，尤其是商事交易，不仅仅是表面的物物交换，其背后更深层次的交易利润，来源于对信息源的掌握。信息不对称是民事法律中判断交易双方何为“弱者”的重要判断标准，如《消费者权益保护法》消费者的知情权与经营者的告知说明义务；《合同法》出卖人的物的瑕疵担保责任规定，倾向于将买方假想成弱者，建立在“约定”的质量要求的基础之上；《合同法》一方当事人由于重大误解订立合同时的撤销权等。但在商事交易中，即使法律也不能强求绝对平等的交易地位，因为要求合同当事人履行“知无不言，言无不尽”式的诚实信用义务会使合同一方通过付出相当的社会成本获得的优势及常年积累的交易技巧变得一文不值，更不可能通过信息占有取得经济利益，这样的过分要求没有考虑到商主体尤其是商个人的经济利益，不仅不利于鼓励交易，也不可能达到公平的结果[4]。

另一方面，民间古玩交易的特殊性表现为交易目的并不是为了满足买受人的生活消费需求，更多地表现为对标的物艺术价值的欣赏，甚至是基于长远的投资利益而为之。古玩交易是一种特殊的商品买卖，专业性强，难以确定统一的价值衡量标准，因此，虽然交易双方对该类物品的年代、材质及艺术品位、风格等产生一定程度的误判，但因为古玩交易主体的专业性以及目的的投机性，因此在判断是否构成“重大过失”时，对过失判断标准采用严格主义，从而排除标的物性质不符之情形，这种技术领域的风险自担原则体现了经典的商事分配规则。另外，因古玩交易是知识、智慧、眼力、经验等的综合能力较量，故买卖双方尤其是买方完全可凭借自身的艺术修养或信息占有居于强势地位，“买卖全凭眼力，真假各安天命”的行规使得文物买卖双方都有调查义务，标的物所有权发生移转后，由买方承担风险和后果，除非双方在订立买卖合同时对风险转移有特殊约定[5]。

关于古玩交易行规的性质。《民法总则》将习惯作为法院类型之一，但在适用规则上，却由当事人负责举证证明，这导致商事惯例的性质在实质上更趋向于事实认定，而非法源适用。在上述实务案件中，对商事习惯的证明采取当事人举证为原则，法院依职权调查为例外的程序规则。故商事惯例作为一种客观事实，以是否符合社会价值追求为标准，可以分为“良规”与“恶规”。“恶规”因违反社会普遍价值追求，违反公共道德标准，在任何情况下都不应得到遵守。行规只不过是商业道德或一般条款的具体化而已。申言之，在商事纠纷裁判中，行业惯例甚至时常悄无声息地替代民事强制性规范发挥规范当事人交易行为之作用。民间古玩交易的通常习惯，即“反欺诈，不保真”行规仅排除积极作为的欺诈行为，对于消极的缄默行为并不禁止。这样的行规一方面有利于提高古玩交易的效率，另一方面若不顾及行规，一味地保护买受人，则容易导致幻想一夜暴富，“打眼”就告，那么出卖人的利益何在？进言之，出卖人可否基于买家“捡漏”而提起诉讼？显然这样的做法是不符合逻辑的。故“反欺诈，不保真”的行规利于防止商人不道德的营利行为，这是与社会一般观念和价值秩序相符合的，故可称为“良规”。我国商事纠纷裁判的法律适用，应尊重这样的行业惯例，尊重商人的规则创新。在某些情况下，尤其是商事领域，极大限度地要求裁判规则的技术性与实效性，商事惯例也许比民事一般法更能贴近案件本身，更能彻底解决纠纷，实现良好的社会导向。

三、尊重民商理念差异下的法律适用规则

通过法院裁判案例实践分析以及理论推演，在古玩交易领域，商事惯例发挥举足轻重的作用。但由于我国法院机制并未设立专门的商事审判庭，在大民事审判改革环境中，法官普遍存在商化思维不足、商事裁判依据范围过于狭窄、商事审判交流机制缺失以及诉讼替代程序(当事人和解、法院调解)作用局限等现象，例如《保险法》不利解释原则的滥用、漏用、误用现象；股民证券交易市场风险自担规则的弱化；民刑交叉案件处理规则等。为此，有必要借民法典分则编纂之契机，完善《民法总则》第十条之规定，对商事裁判规则的法律适用进行梳理。

另需要注意的是，在证明责任方面，我国商事审判不应机械地遵循古玩交易这一特殊领域的从严规则，反之，应当减轻证明责任。因为商事行为强调行为的外观效力和公示主义，不过分纠缠和探究当事人内心的真实意思，更无需探究诉讼主体之外商事主体之间发生的客观事实。因此在司法实践上应当体现效率特色，采用更为宽容的证据规则，应当降低高度盖然性的证明标准，采取优越盖然性证明标准，举证责任人只需提交初步证据即视为完成举证责任，法官可由此形成心证。

有学者认为：交易习惯只有在法律明确规定适用规则的前提下方可优先适用，否则只能在穷尽规则的情况下可予以考虑。即使该规则为任意性规范，也具有优先于商事习惯适用的优越性[6]。的确，我国现有的交易习惯优先于法律适用，一般表现为法律的除外规定，例如，我国《合同法》第二十二条规定交易习惯或者要约之明确约定可以改变承诺做出的方式，但这种情况下的优先适用，与其说交易习惯具有优先于民事一般法适用的法律效力，倒不如说是法律明文规定下的交易习惯具有此种效力[7]。本文旨在强调的是，在没有“法律”明文规定作为外衣的情况下，商事惯例基于自身的合理性和商事纠纷的特殊性，也应当优先于民事一般法适用。

德国商法将民事一般法分为强制性法律和冲突性法律，认为只有强制性法律具有优先商事习惯适用之效力，而基于特殊利益保护和利益补偿目的或者合理的裁判结果，处分性法律不得优先于商事习惯而得到适用[8]，故，民事强制性规范应当优先于商事法律适用。进言之，此处之适用，需要解决两个前提性问题：一是商事习惯是否应当受到公序良俗的约束？商事交易区别于世俗生活，世俗生活的道德色彩较为浓厚，但商事习惯不可违反商业道德，商事习惯与“经济公序”有关。商事习惯受商业领域中经济体制理念的影响，商事正常合理的习惯可能与当时公序良俗的冲突，而民事习惯的合理与否与商事交易的变化多端相较而言，较为恒定。二是，商事习惯与民事任意性规范的适用先后。习惯具有确定性、适法性、公认性，其中适法性仅指不违背强制性规范。法律任意性规定不涉及社会公共利益，极大程度地尊重当事人意思自治，存在很多不合理因素，所以，商事习惯应当优先于法律任意性规定适用。

在某一特定领域，法律应优先于习惯得到适用。法律具有成文法的优势，具有稳定性且有国家强制力为支撑。而习惯，则多为不成文规定，只有少数习惯被成文化，例如《国际商事合同通则》。交易习惯在确定合同当事人权利义务以及弥补合同内容漏洞的领域发挥作用[9]。但是，针对行政法规的适用，应当视纠纷类型而有所区别。行政法规多为政策性规定，为政府机关实现政府职能、维护社会公共利益需要而出台的规范性文件，商事活动作为市场交易的客观表现，须积极反映市场经济规律，不应过多受到行政法规的束缚。行政法规只有在特殊领域，如《公司法》第二十二条规定，决议的内容违反法律、行政法规的无效，用于判断法律行为的效力。

另外，根据法院裁判古玩交易纠纷案件的法律适用规则分析，商事法律应当被纳入《民法总则》第十条所言之“法律”外延。故，商事法律优先于商事习惯适用，民事法律优先于民事习惯适用，但由于民事交易多为市民社会交易形态，故民事习惯应当落后于行政法规适用。

最后，关于民法基本原则适用问题。民法基本原则无论是在商事领域还是在民事领域，都应发挥法律漏洞的填补作用，穷尽规则才得适用原则。商事习惯因为是商人社会的交易规则，较之民法原则而言，更为具体，更具有可操作性，更贴近案件本身，更符合商人的经济追求，故商事习惯应当优先于民事原则适用。

结语

古玩交易不同于一般的民事交易行为，卖家不一定较之买家而处于市场优势地位，弱者利益的倾斜保护并不是商事裁判的首位价值判断，相反，“风险自担”“尊重商业创新”“促进交易效率”等市场化的要求，应当最为法院裁判商事纠纷的参考依据[10]。《民法总则》第十条已经颁布，但是对于法律适用问题还有待于进一步解决，这导致在大多数商事纠纷裁判中，基于绝对倾斜保护弱者的裁判思路下，缺乏对商事行为内在技术性、复杂性、规模性的把握，从而导致商事裁判的专业化、特别化受到局限。为切实贯彻落实体现民商理念差异的裁判规则，建议可通过民法典后期《合同法》等分则法律的汇编，明确规定建构民事强制性规定、商事法律、商事习惯、民事法律、行政法规、民事习惯、民法原则适用效力依次递减的法律适用逻辑。

注释

①(2014)澄周商初字第0250号；(2014)淮中民终字第0733号；(2014)松民初字第6104号；(2015)浙湖商终字第452号；(2010)沪二中民一(民)终字第2415号；(2016)冀0202民初380号；(2014)扬民终字第1205号；(2015)东中法民二终字第835号；(2015)珠中法民二终字第199号；(2011)皇民一初字第433号。

②(2014)五法西民初字第77号；(2016)冀0202民初380号；(2015)昆民二终字第6号；(2011)皇民一初字第433号；(2013)昌民初字第07864号。

③(2014)扬民终字第1205号；(2015)普民一(民)初字第1307号；(2010)静民一(民)初字第2587号。

④(2016)粤04民终1129号；(2014)淮中民终字第0733号。

⑤《民法总则》对《合同法》第五十四条所规定的“显失公平”进行了一定限制，限定为“利用对方处于危困状态、缺乏判断能力”。排除了因为“商业风险”而显失公平之情形，但本文主要以《民法总则》颁布之前的判决作为依据进行论述。

[1]梁慧星.民法总论[M]. 3版.北京：法律出版社，2007.

[2]中国裁判文书网[DB/OL].[2017-5-2].http://202.202.90.30/ermsras/fggi4226f29b845e4133ae3b600e387

5e7ca/case/pfnl_1970324845186465.html?keywords=%E4%BA%A4%E6%98%93%E4%B9%A0%E6%83%AF&match=Exact&tiao=5.

[3]北大法宝[DB/OL].[2017-5-2].http://202.202.90.30/ermsras/fggi4226f29b845e4133ae3b600e3875e7

ca/Case/.

[4]罗筱琦.“交易习惯”研究[J].现代法学,2002(2).

[5]曹兴权，罗璨.保险不利解释原则适用的二维视域——弱者保护与技术维护之衡平[J].现代法学，2013(4).

[6]黄鹤飞.网上证券交易风险及其法律归属探究[J].经济与社会发展,2013(2).

[7]王林清，刘高. 民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建——以最高人民法院相关司法解释为视角[J].法学家,2015(2).

[8]周林彬，王佩佩.商事惯例初论——以立法构建为视角[J].中国商法，2007(1).

[9]韩世远.合同法总论[M]. 三版.北京：法律出版社,2011.

[10]吴晓梅.古玩交易行规的适用及公权力干预的尺度把握——胡永华与易群华买卖合同纠纷案[J].法律适用,2009(7).

ClassNo.:D923DocumentMark：A

CommercialCustomPriortoGeneralCommercialRulesofCivilLaw

Dong Xinxin

(School of Civil and Commercial Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, Sichuan 401120，China)

Antique trading dispute is a typical commercial disputes. Judicial practice emphasizes that commercial practice is prior to a misunderstandings , termination of the contract, the liability for guaranteeing the drawbacks and the burden of proof allocation, and other general civil law rules. The provisions of article 10 of the general provisions of civil law make it obvious that there is insufficient business thinking. Taking the opportunity of codification of civil codes ,we should establish civil compulsory regulations, commercial law, commercial habits, administrative regulations, habits and the basic principles of civil law.

commercial intercourse habit; general civil law; application of law

董新新，在读硕士，西南政法大学。研究方向：民商法。

2096-3874(2017)10-0107-06

D923

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(责任编辑：蔡雪岚)