网络环境下对侵犯著作权罪“复制发行”的扩张解释

李紫阳，朱 佩

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200042)

网络环境下对侵犯著作权罪“复制发行”的扩张解释

李紫阳，朱 佩

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200042)

网络环境下侵犯著作权行为发生异化，由此给侵犯著作权罪的司法适用带来诸多新挑战。为了回应以上挑战，司法解释对侵犯著作权中的“复制发行”进行扩张解释，将信息网络传播行为认定为复制发行。《刑法》意义上的“信息网络传播行为”与《著作权法》意义上的“信息网络传播权”相较范围更广，包含视频网站深度设链、P2P下载、视频直播平台等新类型侵权行为。

网络环境；侵犯著作权罪；复制发行；信息网络传播

为了应对不断翻新的网络侵犯著作权行为，2004年两高联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对复制发行进行扩张解释，将信息网络传播行为认定为复制发行。此举引发学界热议，有学者提出该《解释》违反罪刑法定原则，有变相类推解释之嫌。[1]66与之相反，有学者认为刑法用语具有独特性，《著作权法》与《刑法》用语含义不同有其正当性，该《解释》为正当合理的扩大解释，另外，对于法定犯的研究也不应以前置法的含义为桎梏。[2]21实际上，作为法律的载体，语言的含义会随着时代的变化而变化，网络环境下衍生出许多新型的侵犯著作权行为，法律修改程序的繁琐会致使相对稳定的刑法条文在面对新式犯罪时略显无奈，为了更好地适用法律解决现实案件，两高出台司法解释对复制发行含义进行适度扩张是完全符合刑法目的的。下文笔者将从网络环境下侵犯著作权罪司法适用的新挑战、直面挑战入手，对刑法217条侵犯著作权罪进行适度扩张解释等方面进行论述，以求为网络环境下侵犯著作权罪中复制发行含义的扩张解释提供辩护。

一、网络环境下侵犯著作权罪司法适用的新挑战

对法定犯进行“定性+定量”刑法判断时决不能够脱离前置法的规定自说自话，但这并不意味着对刑法中专业术语的理解应以前置法为桎梏，不可逾越丝毫。实际上，前置法与刑法的规定间出现龃龉的情况时有发生，以侵犯著作权罪为例，《著作权法》要求复制权和发行权的实施应以有形载体为媒介，在刑法领域《解释》则规定以信息网络为媒介传播侵权作品的行为也应被认定为复制发行，固守《著作权法》的规定而忽略生活中不断翻新的网络侵犯著作权行为存在的现实，必将使《刑法》217条在面对侵犯著作权行为时无所适从。此时，如何使侵犯著作权罪定罪量刑更加科学化和规范化成为学界研究焦点。[3]30在四网融合(互联网+广电网+电信网+电网)的背景下，网络侵犯著作权行为具体呈现以下特征：

首先，犯罪目的多样。在网络环境下被告人实施侵权行为有可能单纯为了增加粉丝数量或者以共享为动机向他人无偿传播侵权作品。[4]107某人未经著作权人同意，非法上传近千部电影作品至百度云盘，并通过QQ群组向好友提供云盘链接或者账号，依据2011年两高和公安部联合出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第十三条第二项规定，行为人以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络传播他人作品的数量合计在500件(部)以上的，属于刑法217条规定的“其他严重情节”。此时，行为人并不以营利为目的传播他人作品上千部，超出《意见》规定的数量标准近两倍，如何对行为人的行为进行定性便成为了司法适用难题。

其次，犯罪门槛较低。传统侵犯复制权、发行权的行为以有形载体的作品再现为标志，整个侵权过程较为复杂，以盗版书籍为例，被告人必须准备充足的纸张油墨、机器设备，并雇佣人员、租赁厂房才能够完成侵权行为，为收回侵权成本，被告人还需要组织人力联系和开发销售市场、租赁车辆运输盗版书籍，如此大的成本，也从侧面保证了侵犯著作权罪的构成要件要求“以营利为目的”成为可能。[5]51然而，在网络环境下，同样是盗版书籍的行为，被告人只需要准备一台接入网络且运行良好的电脑或移动设备，并且注册成为百度云盘或其他云盘用户即可轻松实现上传下载已被数字化的书籍信息。并不要求行为人具有较高的技术水平或者说良好的身体素质，只要按照固定的流程在自己选定的时间和地点内随时可以实施侵权行为。

最后，犯罪后果扩散性强。网络环境下信息传播的特征为无限制的同质复制行为，已被上传至网络空间的数字化信息，用户只需借助搜索引擎和下载软件的帮助便可在自己选定的时间和地点下载自己所需的数据信息，网络使整个作品传播过程被简化为了复制粘贴或上传下载行为。如上所述，网络空间准入门槛较低，所有人都是潜在的著作权侵犯者，一旦侵权作品被上传至网络空间，其后续的传播和扩散范围几乎不可控制。即便经著作权人或网络服务提供者发现并及时删除作品，也无法有效防止已获取侵权作品的用户再次实施上传下载或转发行为，第二次侵权作品扩散的范围也无法被控制。换言之，网络环境下侵权作品的扩散性并不只表现为网络侵权行为的第一次扩散性，而且还表现为传统条件下侵权作品进入到网络空间后的第二次扩散性，[6]68该种难以被控制的扩散传递行为变相增加了国家对网络侵犯著作权行为的打击和控制难度。

二、直面挑战：对刑法217条侵犯著作权罪进行适度扩张解释

网络环境下侵犯著作权行为发生异化，为应对司法适用新挑战，两高先后单独或与其他部门联合出台《解释》《解释》(二)及《意见》等司法解释或规定。以上文件着力于解决以下几个问题：(1)以“营利为目的”司法认定问题。将包含刊登收费广告、绑定第三方作品、信息网络传播他人作品或利用他人作品，在网站或网页上刊登收费广告、会员制方式通过信息网络传播他人作品等直间接收费的行为认定为“以营利为目的”。(2)对量刑情节进行明确。三文件均涉及对刑法217条规定的“违法数额较大”“其他严重情节”“数额巨大”及“其他特别严重情节”认定标准的规定。(3)明确“复制发行”含义，指出刑法217条规定的“复制发行”包括“复制”“发行”“复制且发行”，通过信息网络传播作品行为应纳入复制发行，并且《意见》第12项规定“发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。对于前两点，学界并无过多争论，针对第三点“信息网络传播行为”认定为“复制发行”争论颇多。笔者在下文将对以上争议发表个人的见解，以为网络环境下侵犯著作权罪扩张解释的合理性提供辩护。

对侵犯著作权罪的源起进行回溯，可以理清该法条所欲保护的法益，为考察解释的合目的性判断提供素材。该罪首次被提及是在1994年出台的《关于惩治著作权的犯罪的决定》中，以单行刑法的形式弥补1979年《刑法》对涉知识产权犯罪规定的不足。后续经过三次语句微调，立法者将其规定在1997年《刑法》分则第三章第七节侵犯知识产权罪中，其中217条侵犯著作权罪第1项为“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、录像作品、计算机软件及其他作品”。第3项为“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的”。[7]431其实，1997年立法时计算机技术的发展处于初级阶段，技术属性远大于社会属性，多被当作单纯的数据存储和运算工具。[8]114立法者并未意识到网络会对著作权保护带来如此巨大的冲击，遂在立法中留下了空白，没有专门条款用以调整信息网络传播行为。为了弥补漏洞，2004年两高联合出台《解释》规定“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应认定为刑法第二百一十七条规定的复制发行行为”。后续2007年两高出台《解释》(二)第2条又明确指出复制发行包含复制、发行或者既复制又发行的行为，在此基础上，2011年两高和公安部联合出台《意见》又规定：“发行包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”

实际上，反对“复制发行”扩张解释的学者多为知识产权学者，他们提出复制权和发行权为著作权人的专有权利，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利，特征有二：(1)有形载体上作品再现；(2)能够被持续且稳定的保存。发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，特征也有二：(1)向不特定或特定多数人提供作品复印件；(2)转移复制品或原件有形载体的所有权。二者之间的共同特征为“以有形物体为载体”。另外，信息网络传播权为独立的专有权利，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，指涉的为“交互式传播”。对《著作权法》和《刑法》进行对比可以发现，二者对于复制发行与信息网络传播的理解不尽相同，因而部分知识产权学者诟病《解释》有违罪刑法定原则，是变相的类推解释，有论者指称该做法会使刑法第217条及218条之间的关系出现逻辑混乱，实际上使刑法218条处于废置的状态。[1]71须注意，部分刑法学者也对《解释》提出质疑，认为有关法定犯的刑法术语理解应以前置法为限，不能够作出与前置法不同的解释。笔者对上述观点的正确性持怀疑态度，并在下文就信息网络传播行为认定为复制发行有其正当性进行论述。

民、刑事法律对于行为性质的关注角度不同，刑法多倾向于实质解读，以保证准确判断行为的社会危害性和主观恶性。与之相反，民法多倾向于形式解读，仅以行为的外在表现确认当事人之间的法律关系。换言之，前置法和作为后置法的刑法对于同一问题的观察角度不同，刑法体系相对封闭，应遵循罪刑法定主义，必须要做到法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，法官不能突破现行法规定进行定罪量刑。相对来说，民法体系相对开放，当法无明文规定时，法官可以依据诚实信用原则等基本原则进行个案判断，实质上是对民法的变相突破。宪法和法律赋予两高以“就具体法律适用问题进行解释”的权利，若刑法具体适用出现问题，两高自然有权作出司法解释，在解释时综合运用各种解释技巧，以文义解释为先，限缩解释范围，解释内容必须应被包含在法律用语的可能含义之内。在此基础上，两高以体系解释、当然解释等为辅助手段对条文含义进行明确，以保证解释结论符合刑法目的性，合法且合理。

对于涉法定犯刑法条款进行解释时是否以前置法为桎梏的问题一直为刑法所争论，笔者认为前置法可以作为参考，但不能直接套用，尤其在前置法本身存有缺陷的情况下更是如此。以刑法219条“丢失枪支不报罪”为例，条文中并未对丢失含义进行精确，且未明确指出应援引何法条进行解释。其前置法《枪支管理法》将枪支被盗、被抢、丢失进行并列规定，这是否意味着枪支被盗、被抢后不向有关机关报告，造成重大社会危害后果，也无法以丢失枪支不报罪定罪处罚？《刑法》规定丢失枪支不报罪的目的是为了维护枪支管理秩序，防止枪支丢失后流入社会，对人民群众的生命和财产造成威胁。立法者并不关注枪支丢失的形式究竟为被盗、被抢、被遗失，只要枪支脱离了合法控制范围，破坏了正常的枪支管理秩序，有关人员就应该上报枪支丢失情况。也就是说，即使《枪支管理法》将丢失、被抢、被盗枪支行为并列规定，司法机关在符合目的性的限制下对条文进行适度扩张解释，不必苛求刑法“丢失”内涵与前置法完全相同。

由此，笔者认为《著作权法》与《刑法》有关“复制发行”内涵和外延的界定虽不尽相同，却不能直接由此推导出刑法相关解释违反了罪刑法定原则，应具体分析该解释——将信息网络传播行为纳入复制发行——是否超脱了复制发行的可能用语含义，并且以刑法的目的性作为标准判断司法解释是否有违罪刑法定原则和该犯罪圈适度扩大是否合理。信息网络传播行为实质上是复制发行在网络环境下异化的一种表现，其所造成的法益侵害后果完全有可能大于传统侵权行为，若仅以《著作权法》将信息网络传播权单独规定为著作权人的专有权利为由否认《解释》的合理合法性，最起码在说理论证层面是不充分的。刑法是保护法益的最后防线，在刑法存在立法漏洞又无法及时通过修法程序予以弥补情况下，法益保护也就只能成为口号。网络环境下，曾经未被刑事立法者关注的“信息网络传播”行为逐渐显现出其对于秩序的破坏力，因而只有在保持刑法文本稳定性的同时，借助于司法解释对复制发行含义进行扩张，将通过信息网络侵犯著作权的行为纳入复制发行的范围内，才能够保证刑事司法有足够的能力应对网络环境下侵犯著作权犯罪行为异化带来的挑战。当然，有必要指出的是，合乎刑法目的性不能突破行政违法性的底线，不能将行政法规上没有规定为违法的行为通过貌似扩张解释的方法纳入刑法的范围。总而言之，在特殊的情形下，比如明显存在法律漏洞时，立法者或者司法者对作为后置法的刑法作出符合国民预测可能性以及满足刑法合目的性的前提下，完全可以作出不同于行政法规定的解释。[9]41

三、《刑法》意义上“信息网络传播行为”的界定

以上的论述已经成功完成了两个任务，首先，论证了网络环境下侵犯著作权行为的新特点，以表明侵犯著作权罪在司法适用时存在新挑战，需要立法和司法做出转变。其次，论证了《刑法》中“复制发行”与《著作权法》中“复制权、发行权”内涵不同存在正当性。《解释》对于“复制发行”作扩张解释的目的是为了应对网络环境下侵犯著作权行为异化所带来的挑战，惩罚不断翻新的以信息网络为中介，未经著作权人同意，以营利为目的实施的传播他人作品的行为。接下来需要完成第三个论证任务，即《著作权法》中“信息网络传播权”与《刑法》中“信息网络传播行为”之间的关系应如何理解。

2001年10月27日修订的《著作权法》第10条增设信息网络传播权，也即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据“以受控行为定义专有权利”的基本原则，可以推出受“信息网络传播权”控制的行为是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。[10]62由此可以将信息网络传播权分解为两个要件：(1)以有线或无线的方式向公众提供作品，只需要使公众有获取作品的可能性；(2)使公众能够在其选定的时间和地点获得作品，换言之，该行为必须是交互式传播，公众能够以“点对点”的方式按需“点播”作品，这是网络传播行为的本质。[11]5-6只有满足以上两个要件的行为才能被认定为著作权法上的信息网络传播权所控制的信息网络传播行为，由此有几个问题值得我们深思：(1)仅拓宽网络传播渠道，未设置新网络传播源或者说未直接向用户提供新的作品的视频网站深度设链行为是否属于著作权法意义上的信息网络传播行为？(2)对于我国《著作权法》未予以保护的“非交互式”网络传播行为应如何定性？应如何解决“非交互式”网络传播行为因不符合我国《著作权法》上任何一项专有权的规定而游离于法律规则之外的问题？[12]143(3)用户在非营利性的视频分享网站上传侵权作品供他人进行下载浏览的行为是否属于著作权法意义上的信息网络传播行为？实际上，笔者认为以上三种不属于《著作权法》规定的信息网络传播权，但是上述行为若侵犯法益且造成严重后果，达到刑法的罪量标准，应认定为刑法意义上的信息网络传播行为，换言之，刑法意义上的“信息网络传播行为”的外延要大于著作权法意义上的“信息网络传播权”所控制的行为，具体论述如下。

第一，视频网站深度设链。视频网站深度设链是指网络服务提供者以他网站中的影音文件为目标，设置链接，用户点击后可直接观看，所观看视频不显示权利人标识。[13]28有学者将深度设链侵权行为划分为两类：(1)直接侵权模式，即运用技术突破目标网站设置的链接保护，直接实施侵权行为。如通过“影音爬虫”直接抓取其他网站的影音资料，提供播放链接。2013年张某创建“2345热播”等网站，为了获取营利，分别使用百度影音和快播QVOD抓取乐视、搜狐等享有独家信息网络传播权的影视作品600余件。[14]96(2)联合侵权的模式。较为著名的案例如2009年张某申请注册网站域名“www.1000ys.cc”，并以500元价格租用某服务器，获取账户密码后将马克斯软件安装于该服务器，通过加框的方式共链接了943部电影，百度联盟通过对广告点击量的统计分给张某人民币10万余元。《著作权法》信息网络传播权实际上有两个构成要件：(1)直接向用户提供作品；(2)交互式的提供行为。深层设链仅是拓宽了影音文件传播渠道，确保用户可以在任何时间和地点下载浏览作品，符合上述第二个要件。而深层设链行为无法直接增减目标视频网站影音文件数量，不直接向用户提供作品，所以不符合第一个要件。笔者认为深层设链行为对法益的侵害程度较之于传统的刻录出售光盘的行为有过之而不及，应认定为刑法第217条的复制发行。

第二，P2P下载软件。P2P下载共由三个环节组成：(1)种子上传；(2)用户下载；(3)网络服务提供者的平台支持行为，各主体之间协作，才能够完成下载任务。[15]48用户使用P2P软件可以直接从其他用户处获取所需要的作品，并不需要登陆由他人经营或者管理的网络服务器，“一方面，网络服务商并不是作品原始上传者，对作品的数据不存在物理上的占有；另一方面，如果没有网络服务商的数据传输渠道，作品传播途径就会被切断，侵权行为就会终止，网络服务商的行为是著作权侵权中的重要环节”。[16]66服务商直接将资源上传至服务器并提供免费下载服务的行为，可以被直接认定为构成侵犯著作权行为，若达到刑事可罚的程度应以刑法第217条定罪处罚。对于用户直接上传BT种子到网络服务器的行为，我国大陆地区并不认为是犯罪，然而在香港地区十年前便已经以违反《版权条例》三项罪名被处以个人刑事处罚，国家知识产权局在其网站中也对该案进行了报道。[17]笔者认为P2P技术的开发利用应有限度，若对其使用不当达到了应该由刑法调整的程度，法官完全可以依照《解释》和《刑法》217条认定被告人触犯侵犯著作权罪。

第三，视频直播平台。网络空间下作品能够以数字化的方式被上传至网络，网络用户也可以自己合适的时间地点获取作品，并对所需作品内容等进行有目的的筛选，也即交互式传播。除了交互式传播外，还有非交互式传播，非交互式传播是指用户无法按照自己选定的时间和地点观看自己需要的内容，只能够按照视频平台提供的资源和进度进行浏览。视频直播平台的服务内容又可以分为两类：(1)网络定时播放服务；(2)网络直播服务，[12]143直播内容多样，以斗鱼tv为例，直播板块被划分为十数类，有游戏直播、唱歌直播、真人秀直播等。用户只需注册成为平台会员并申请成为主播便可以开设直播间，为了吸引粉丝关注，许多主播在直播间内播放他人享有著作权的影音作品，严重侵犯了著作权人的权益，明显以营利为目的。然而，由于《著作权法》将信息网络传播定义为交互式网络传播行为，此类非交互式传播行为定性成为司法实践中的难题，由此认为该行为属于《解释》所规定的通过信息网络向公众传播作品的行为，应以刑法217条定罪处罚。

总之，作为保护法益的最后一道防线，刑法确实需要保持其谦抑性，不能随意扩大犯罪圈。然而，当法律出现漏洞又无法通过繁杂的立法予以修正时，对条文的扩张解释是必须且合理的。在网络空间化的大趋势下，研究者应该正视传统刑法理论的不足，给予传统犯罪网络化以足够的重视，对新类型的犯罪行为进行深入的剖析与解构，以求为立法和司法活动提供有益的理论支撑。为了应对网络环境下被异化的侵犯著作权行为所带来的挑战，对刑法217条的“复制发行”进行扩张解释是合法且合理的，对于弥补立法和司法漏洞有积极的意义，应予以肯定。

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ClassNo.:D920.0DocumentMark：A

ExtensiveInterpretationofDuplicationandDistributionActionUndertheNetworkCircumstance

Li Ziyang，Zhu Pei

(Graduate School, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042，China)

Alienation of copyright infringement behavior under the network environment, which has brought many new challenges to the judicial practice concerning the crime of copyright infringement. The extensive interpretation of network information dissemination shall be defined as a duplication and distribution. In the criminal law sense, the scope of network information dissemination is broader than that in the copyright law sense, including video sites, depth set chain, P2P download, video live platform and other new types of violations.

network environment; crime of infringing copyright; duplication and distribution；right of network information dissemination

李紫阳，在读硕士，华东政法大学研究生教育院。研究方向：刑法学。朱佩，北京大成(大连)律师事务所。

华东政法大学2017年度校级研究生创新项目“上海市西南片高校研究生刑事案例研习训练营”(项目编号：2017-2-004)的阶段性成果；华东政法大学第十二期法律助理项目资助。

2096-3874(2017)10-0101-06

D920.0

A

(责任编辑：宋瑞斌)