国外不可移动文物保护立法与实践的可借鉴性分析

陈伟

摘要：无论是发达国家还是发展中国家，在其发展道路上，都无法避免城市化建设与不可移动文物保护之间的冲突。一些文物保护先进国家在文物保护实践过程积累了许多成功做法。欧共体各国注重综合治理的保护理念，在立法、行政、公民教育和专业人才培养等方面强调整体化发展。波兰将保护国家遗产与保护国家主权和领土完整、保障公民自由和人身安全列入宪法同一条款，明确国家对不可移动文物保护的商度重视。美国和波兰设立合理的不可移动文物保护机构及其权限设置。通过专项立法预防城市发展对不可移动文物造成损害，并将法定保护范围不限于不可移动文物本身，合理解决城市发展与不可移动文物保护的冲突。澳大利亚昆士兰州的《原住民文化遗产法》，通过“法定照顾义务”原则，“毯子”式追责原则，延伸化追究刑事责任等法律规定，严格追究破坏不可移动文物行为的法律责任。这些可为我国的文物保护立法和实践提供积极借鉴。

关键词：不可移动文物；文物保护立法；法律保护

一、前言

贵州省一座小城，有一条长度仅仅三十多米的石铺小路。据当地文史专家介绍，古时黔地不产盐，明代时这座小城曾经是川盐经水路运到贵州的最重要集散地。这段石铺小路，是当年连接盐运码头与盐商会馆的运输通道中仅剩的道路，如果将之与河畔的盐运码头以及城内的盐商会馆组合在一起，应该有申报文物保护单位的可能。可惜的是，这段小路马上要被拍得这块地皮的开发商拆除。

小路的命运，映射出中国当代许多不可移动文物的宿命。分析这种宿命的原因，主要在于随着城市建设的快速发展，给城市的文物保护工作带来新的挑战；也反映出中国目前不可移动文物保护相关法律规定，在应对这一新挑战方面确有不足之处。

无论是发达国家还是发展中国家，在其发展道路上，都无法避免城市化建设与不可移动文物保护之间的冲突。对于如何应对这样的冲突，各国在立法与实践中采取的策略也不尽相同：有些国家是直接针对上述冲突制定策略；一些国家则是表面上看并没有直接针对性，但强化了不可移动文物保护工作的全面综合治理效果。这些成功的理论与实践，为包括中国在内的其他国家提供了良好的借鉴模板。

二、综合治理的保护理念

研究世界上许多国家保持在不可移动文物保护领域先进水平的成功舉措，给人印象很深的是特别强调对不可移动文物保护的连贯性、可持续性和综合治理的保护理念。在具体实施过程中，这些国家注重将不可移动文物保护与本国整体社会发展的有机结合，将不可移动文物的法定保护措施融入社会整体平衡与和谐发展计划。正是由于理念上的发展进步，使得这些国家各个政府部门对于不可移动文物保护重要性的认识相对统一，因而在工作中配合默契，从而在很大程度上避免了因城市开发建设等目的而破坏不可移动文物的悲剧。

欧共体各国在综合治理保护理念的实施方面相对比较全面，在立法、行政、公民教育和专业人才培养等方面强调整体化发展，并在此基础上通过长期不断的努力，打造出较为完善的不可移动文物保护体系。

1991年，欧洲议会通过议案，决定参照不可移动文物保护相对成熟的法国模式设立法定的欧洲文化遗产日，以期达到在整个欧洲议会领域内提高民众保护文化遗产的意识，改善各国文化遗产保护水平的目的。与之相适应，欧洲各国都强调文物普查的持续性，也就是通过全国范围内不间断的长期文物普查，加强国民对文化遗产的保护意识，并将文化遗产保护意识融入全体国民的“血液”之中，最终成为他们“与生俱来”的核心价值观重要组成部分。通过这样的措施，欧洲各国政府将综合治理的理念运用于实践，以求最终达到强化遗产在物质和精神层面的国家凝聚力，从而在世界范围内提升国家形象和文化软实力的目的。

通过综合治理理念的具体落实，提高不可移动文物保护的社会整体认识的做法，对于像中国这样保护不可移动文物社会意识普及程度不高的国家来说，值得借鉴。中国有着悠久历史，中国漫长的历史发展过程中积累的无数不可移动文物有相当部分堪称人类发展史上的无价之宝，作为一个有着如此丰厚的历史积淀而且正在自强不息地寻求复兴之路的大国，中国如果能够将文物保护在认识上提高到强化国家凝聚力和提升国家形象以及文化软实力的高度，并将这样的理念充分运用于我国的立法与实践，其意义绝不仅仅限于提高各级领导干部和广大人民群众保护不可移动文物的积极性和实际参与度，为中国的不可移动文物保护工作上升到新水平打下良好的基础，而是将成为实现中国人百年强国梦想的精神动力。

三、宪法内容明确国家对不可移动文物保护的重视程度

宪法是国家的根本大法，在一个国家的法律体系中至高无上。包括中国在内的许多国家都将文化遗产保护内容写入宪法，表明国家最高权力机关对文物保护工作的高度重视。

如果将与不可移动文物保护相关的宪法条款跟其他条款进行横向比较，能够反映出一个国家对这项工作的重视程度。在实践中，一个国家不可移动文物保护的成就，往往与宪法中相关内容的显要程度成正比。其中较为突出的例子是，并不在发达国家之列的波兰。

波兰保护不可移动文物的最大成就，是用了短短10年时间，就以举世闻名的“华沙速度”，使在二战末期历史建筑几乎荡然无存的华沙古城，几乎完全靠重建得到恢复，并使其成功列入《世界遗产名录》。

华沙的成功复建，绝对是具有历史意义的世界性奇迹。而对波兰宪法的了解，有助于我们理解这一奇迹能够出现的原因。波兰宪法中有两项条款涉及文物保护的内容，分别位列宪法的第5和第6条。其中第5条的内容：“波兰共和国应保护领土的独立和完整，确保公民的人身自由和人身安全，维护国家遗产，并确保保护自然环境政策按照可持续发展的原则”。像波兰这样将保护国家遗产与保护国家主权和领土完整、保障公民自由和人身安全列入同一条款，远远排在保护公民私有财产权的条款之前的做法，使波兰上到政府高官下至普通国民在潜意识上都自然接受了宪法对不可移动文物保护工作重要性的强调，正是由于宪法这种寓不可移动文物保护教育于无形的特殊效果，让波兰无论是在不可移动文物保护工作的效率还是结果方面，都大大超越那些只是将相关内容在宪法靠后条款中一带而过的国家，而华沙复建的奇迹，正是这一成功的完美体现。

中国宪法第二十二条规定了文物保护的专门内容，将文物保护工作提到了相当的高度，但与波兰宪法相比，这样的专门规定似乎相对缺少了横向对比联想，对这项工作重要性如何根据宪法定位，也就不像波兰宪法那么简单直接。宪法的特殊地位让我们必须对借鉴外国法律内容持特别慎重的态度，但我们可以借鉴波兰宪法的上述优点，考虑以更周到的方式在中国宪法中更加清晰地反映出中国对不可移动文物保护工作的重视程度。四、合理的不可移动文物保护机构及其权限设置

（一）美国的多机构职能互补

美国的文化遗产保护机构主要表现出多层次多机构的权力互补：

在国家层面上，首先有美国国家公园管理局，这个隶属于美国内政部的机构负责对全美国家公园的管理，其管理范围除了国家公园的自然景观外，还包括国家历史公园、国家战场公园、国家军事公园、国家纪念地、国家历史街区等人文景观，该机构还曾长期负责对国家公园之外的国有及私有文化遗产和自然遗产的保护管理事务。

1966年美国成立联邦历史遗产保护咨询委员会，该委员会归内政部管辖但直接向美国总统和国会负责，主要职能就是为国家的各项决策对影响遗产保护的开发项目和政策进行评估，提供有关历史文化遗产保护方面的咨询，并负责审定国家历史文化遗迹名录、对遗产保护管理和立法提出改进意见，指导各州及地方政府制定文化遗产保护法规，面向公众开展文化遗产的宣传工作。

除了上述专职遗产保护部门之外，美国联邦政府对许多部门都有参与历史遗产保护职能要求，如城市规划、住房、税收、交通、环境保护等部门，都在本部门权限范围内将历史文化遗产保护相关内容纳入的行政法规，因而，在美国任何不利于历史遗产保护的行为都可能面临多部门全方位的执法干预和处罚。另外，这些部门对于有益于历史文化遗产保护的行为也会根据各自权限依法给予奖励。

与联邦机构相对应，美国各州都有历史遗产保护办公室这样的专职机构，其职能是贯彻联邦政府机构的政策法规要求，因地制宜制定符合本州文化遗产保护特点的方案，并负责督促上述工作的实施。

再往下数，隶属于各州的地方市县只要有需要，都会设置专门负责文化遗产保护的历史街区委员会，负责相关文化遗产保护工作。

美国的不可移动文物保护机构设置涵盖了从中央政府到各地民间团体各个层面，而且这些机构在实践中分工明确、权力分配合理，相互间的默契配合使美国文化遗产保护体系完整而系统。

在中国，不可移动文物保护与各级政府的主要任务关联不大，有法定义务参与不可移动文物保护工作的机构，在各级政府中只是各级文物部门与房管建设部门等个别部门而已，而到了县一级政府，则连文物部门的设置都没有。很显然，这样的机构设置明显缺乏政府号召力，不利于不可移动文物保护工作的全面展开，因此，适当借鉴美国的上述机构配置理念，加强不可移动保护与政府主要任务的关联性，将有利于提高中国各级政府对不可移动文物保护的参与度，使中国的不可移动文物保护工作得以加强。

（二）波兰政府对文物保护部门权力的强化

以“华沙速度”创造华沙复建奇迹的波兰，在不可移动文物保护方面的成功实际上远远超出首都华沙的范围，整体水平也高于世界上绝大多数国家。究其原因，除了前文提到过的宪法保障之外，在很大程度上应该归功于波兰政府赋予不可移动文物保护相关部门比其他国家更大的权力。

在波兰，中央政府负责文物保护的部门是文化和民族遗产部，下属地方省县（市）对应设置专门机构文物保护局。相对于许多国家的同类机构，波兰的文物保护机构拥有“绝对权力”。这首先体现在其所辖地域所有城市规划和新建建筑只要涉及古建或文物，依法必须首先通过文物保护局的审批，不管是多么重要的规划项目，只要文物保护局的审批未能通过，就不能付诸实施，这就意味着，波兰法律并授予了文物保护局“一票否决”的绝对权力。

另外，波兰的文物保护机构拥有“绝对权力”还体现在享有法定独立执法权，无论是中央的文化和民族遗产部，还是下属地方省县（市）对应设置的专门机构文物保护局，只要认为必要，即可依法自行派员直接进行制止和处罚破坏不可移动文物的行为，这种由专门机构直接执法的权力配置，无疑会大大提高执法工作的专业水平与效率。

从中国不可移动文物保护工作的实践状况看，由于房管建设部门和文物部门都没有真正意义的直接执法权，在制止破坏不可移动的实际工作中，只能通过协调与有直接执法权的政府部門联合行动，执法效率自然会因此大受影响。而如果出现与执法部门协调上的失误，后果就更加严重。在这一点上，借鉴波兰授予文物保护部门直接执法权的做法，会使中国不可移动保护执法工作效率大大提高。如果更进一步，像波兰那样授予不可移动文物保护机构“一票否决”权力，效果则会更佳。

五、合理解决城市发展与

不可移动文物保护的冲突

（一）专项立法预防城市发展对不可移动文物造成损害

在这一点上表现较为突出的是美国。美国联邦政府向来注重用法律的手段对国家进行高效率的管理。1966年发布的《国家历史遗产保护法》对当时美国境内不可移动文物保护提供了相当完备的法律依据。

随着美国社会经济的发展，城市化开发速度加快，现代化城市建设对不可移动文物保护的影响问题渐渐引起美国社会各界的关注。面对这些新的问题，美国联邦政府并没有急于修订《国家历史遗产保护法》的内容，而是要求各州依据本州的实际情况，在原有联邦《国家历史遗产保护法》基础上，有针对性地制定各自的相关法律法规，这种做法被实践证明取得了良好效果。

美国各州的上述相关立法各有特色，特点较为突出的有马里兰州制定的《精明增长和邻里保护法案》，该法案强调在全州范围内尽可能控制城市蔓延式发展，以保持能反映美国早期发展风貌的小城镇特色与田园风光，致力于保护历史性社区、农场和开敞空间。另外，宾夕法尼亚州制定的《历史街区保护法》，则对城市开发建设做出明确限制，要求本州各级地方政府在出台任何新的城市规划之前，都必须先划定历史街区并保证采取有效措施防止这些街区在开发建设中受到损害。

城市化建设发展是目前我们国家的重要任务之一，但对于一些因不可移动文物的群体存在而形成特色的城市来说，笔者以为在发展过程中应该借鉴马里兰州的发展模式，通过地方法规保证城市发展过程中不失去原有特色。而对于未形成规模的相对独立不可移动文物，则可以考虑参照宾夕法尼亚州的做法，改变对受保护的不可移动文物的规定不够详细具体的状况，制定地方法规明确本地区必须加以保护的不可移动文物，附上图纸，详细标明名称、地址和保护区域范围，并将之列为城市改造规划的禁区。

（二）法定保护范围不限于不可移动文物本身

随着城市建设的快速发展，曾经创造过“华沙速度”的发展中国家波兰，不可移动文物保护工作也与同属发展中国家的中国一样遇到新挑战。非常难得的是，波兰境内没有发生为城市开发建设破坏历史建筑的情况。究其原因，波兰政府最成功之处就是在仅仅感觉到个别现代建筑在视觉上对古城风貌造成干扰的情况下，立即对可能随之而来的现代建筑群对古城景观造成更大视觉影响做出积极反应，在未成事实之前就将其定性为无法弥补的严重损害，并及时采取措施，在严格禁止新建高层建筑的同时，还将所有已经竣工，但可能影响古城风貌的现代建筑物列入警报范围，根据其可能对古城风貌可能造成的视觉干扰进行分类处理。通过这样的法律界定，目前波兰国土总面积当中，已有大约30%被划入文物保护范围。波兰政府因此在法律上几乎完全排除了城市开发建设对不可移动文物造成直接破坏的可能性。

必须承认，不重视排除破坏不可移动文物景观的视觉干扰因素，是中国不可移动文物保护的缺失。波兰将不可移动文物保护范围扩展到视觉干扰因素的做法，对我国确有借鉴价值。

六、严格追究破坏不可移动文物行为的法律责任

对各国追究法律责任的相关法律进行比对，笔者认为由澳大利亚昆士兰州议会2003年通过的《原住民文化遗产法》（Aboriginal Cultural Heritage Act 2003（Old））有两个突出特点值得借鉴。

（一）“法定照顾义务”原则

昆士兰州《原住民文化遗产法》第23条对法定照顾义务（Cultural heritage duty of care）进行了非常详尽具体的规定，这一原则的基本含义，在于要求在昆士兰州境内的所有政府机构、民间组织乃至个人（包括非昆士兰居民的澳大利亚本地人和外国人），只要在原住民文化遗产的可接触范围内，都必须承担保护原住民文化遗产的义务。这项义务的设立，意味着所有这些机构组织及个人，不仅要对有自身行为导致原住民文化遗产的损害的作为承担法律责任，而且还可能因未能对他人破坏原住民文化遗产的行为采取及时报警等有效保护措施的不作为承担相应的法律责任。这项法定义务的规定，等于是给破坏不可移动文物的人和行为布下了的天罗地网，大大有利于及时发现和制止对不可移动文物的破坏。

一个简单的例子就能说明法定照顾义务原则对中国有很实在的借鉴价值。“到此一游”是在中国屡禁不止的不可移动文物破坏行为，杜绝这一现象的难度，在于仅凭我们不可移动文物保护工作人员甚至加上志愿者的人数，根本无法满足及时发现和制止此类行为地点完全不确定之需要。如果能够通过借鉴将法定照顾义务原则植入中国法律，相信“到此一游”的行为在实施时被发现制止的概率会大大增加，这会有效降低此类破坏行为的数量，并全方位提升中国不可移动文物保护水平。

（二）“毯子”式追责原则

昆士兰议会2003年公布的《原住民文化遗产法》的另一大特色，就是取消了1992年版《原住民文化遗产法》对被保护对象进行的限制性规定。这一修改的最大好处，是为原住民遗产提供了“毯子”式的法定保护，也就是说，由于取消了保护对象的限制性规定，新颁布的法律会像一条毯子般覆盖住昆士兰州管辖的土地范围，向不管是否是已知的所有昆士兰州境内原住民的文化遗产提供平等的法律保护。法律如此修正最大亮点，就是给政府追究那些破坏“未知”原住民文化遗产行为提供了正当的法律依据。也就是说，即使是事后确定被破坏的文物属于原住民文化遗产，政府对于曾经发生的破坏行为仍然可以依法追究民事乃至刑事责任。从保护文物效果的角度分析“毯子”式保护原住民文化遗产相关条文的优点，最重要的就是有利于强化人民对原住民文化遗产的保护意识，由于这一法律规定将原住民文化遗产的保护范围扩大到性质未确定对象，同时在时间上规定了可以事后确定被破坏物性质并追究相应法律责任，毫无疑问会使所有人在行为上不得不谨慎面对昆士兰州境内一切看上去有历史感的事物，进而在思想意识上也不得不对原住民文化遗产更加关注。

与昆士兰州1992年版《原住民文化遗产法》对被保护对象进行的限制性规定相仿，《中华人民共和国文物保护法》（以下简称文保法）中有关“文物保护单位”的规定内容，将实际保护对象进行了专门界定，也就是确定或核定为各级“文物保护单位”的不可移动文物。类似这样的限制，首先产生了可能因工作不到位“漏报”文物保护单位而导致重要不可移动文物因不受法律保护而遭受破坏的问题；其次也给某些在城市发展建设中觉得不可移动文物的存在妨碍一己私利，千方百计故意瞒报或者妨碍文物保护单位申报，以求即达到自己目的，又逃避法律追究的破坏者，留下了可钻的法律空子。

借鉴“毯子”式追则原则对中国的相关法律进行合理修正，使未申报文物保护单位的不可移动文物也能得到必要的法律保护，就必要性而言毋庸置疑。而在实际上，《文物保护法》本身已经为这样的法律修正提供了足够的法律依据。《文物保护法》开宗明义明确规定“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”按法律常識理解上述规定，国家作为“所有人”，对于保护自己的所有物有着绝对权力，也就是说，无论是否文物保护单位，原本就应该被平等地置于国家的保护之下。

（三）延伸化追究刑事责任

延伸追究破坏原住民文化遗产刑事责任的做法不限于昆士兰州，作为普通法法系国家的一员，澳大利亚许多刑事判例都彰显出特别强调保护原住民文化遗产的特点：在澳大利亚，不仅严重破坏原住民文化遗产的行为构成犯罪，有责任申报而漏报原住民文化遗产的行为，也可能会被认定为犯罪，并受到相应的刑事惩罚。

除了对“不作为”追究刑责之外，澳大利亚的判例中，还反映出破坏原著名文化遗产的犯罪主体不限于个人，而是涵盖了国家机构、民间组织乃至公民个人多个层次，也就是说，即使是澳大利亚的国家最高权力机构，如果触犯了相关法律，也会构成“单位犯罪”而受到刑事责任追究。

中国法律追究破坏文物刑责的规定中，责任主体是个人，而对于机构组织破坏文物的情况，则除了有一些罚款、恢复原状之类的处罚措施之外，基本不涉及追究刑事责任的问题。这就给某些破坏不可移动文物的不法分子以持有相关单位红头文件为由逃避刑事责任追究的法律漏洞。而这一法律漏洞，在客观上助长了破坏行为人的气势与胆量，纵容了对不可移动文物的破坏。

七、结论

今天的中国，已经是政治、军事、经济、文化等各个领域都具有相当国际影响力的社会主义大国。跻身世界四大文明古国的五千年文明史，使中国境内存在众多足以傲视世界的不可移动文物。但在我们为自己属于一个如此伟大的民族，有着如此令人自豪的历史感到无比骄傲的同时，也必须承认我们国家的文物保护立法与实践起步较晚，尚未达到世界先进水平的现实。我们应该多看、多学习别人的长处，以使我们国家不可移动文物保护水平尽快步人世界前列。

本文涉及的国外不可移动文物保护相关的立法和实践内容，涵盖了包括法律理念、立法要点、司法判例乃至具体实践等方面取得的成果，可以说各有所长，对我们今后如何全面提升不可移动文物保护水平有很实际的借鉴价值。