违反强制性法规的合同效力——基于瑞士法的考察

梁神宝

违反强制性法规的合同效力
——基于瑞士法的考察

梁神宝*

目 次

一、问题的提出

二、合同违反公法强制性规范

三、合同违反私法上强制性规范

四、结语

强制性法规，有多种类型。合同违反不同类型的强制性法规，其效力各异。故理论上应先区分不同类型的强制性法规，再分别考察合同违反此等法规的效力。瑞士学界和司法界认为，强制性法规有公法上的和私法上的两种。公法上法规，多为强制性，其理论重点不在此等法规强制性的识别上，而在合同违反此等法规的效力上。私法上法规多不具强制性，故此等法规强制性的认定为重点之一，违反此等强制性法规的合同效力为重点之二。借助审判实践，违反强制性法规的合同效力在瑞士法上得到一定程度的类型化。

强制性法规 违法内容 合同效力 无效 效力瑕疵

一、问题的提出

意思自治，是传统民法基本原则之一。在契约领域，意思自治体现为契约自由。契约自由贯穿瑞士契约法始终。现行《瑞士债法》第19条第1款规定“契约内容自由”：即在不违背制定法的限度内，当事人得任意确定契约内容。此款字面上虽限于“契约内容自由”，而非“契约自由”，但其系采用以部分指代整体之立法技术，透过“契约内容自由”可看到完整的“契约自由”原则。〔1〕Kramer Ernst A., Kommentar zum schweizerischen Privatrecht （Berner Kommentar）, Band VI: Das Obligationenrecht, 1. Abteilung: Allgemeine Bestimmungen, 2. Teilband, Unterteilband 1a: Inhalt des Vertrags: Kommentar zu Art. 19-22 OR, Bern 1991, N 7 zu Art. 19-20 OR（以下略为BK-Kramer, N ……）。

但“契约自由”并非毫无限制，其行使须在制定法限度内（债法第19条第1款）。就“制定法限度内”一词含义，立法者在债法第19条第2款和第20条第1款采取列举的方式加以规定。对“契约自由原则”，立法者列举之限制有“不可变更的法规”（unabänderliche Vorschrift）、“公共秩序”（die öffentliche Ordnung）、“善良风俗”（die guten Sitten）、“人格权”（das Recht der Persönlichkeit）以及“自始客观不能”（Unmöglichkeit）。学界将法条列举的五项限制合并为三大项，即“自始客观不能”（Unmöglichkeit）、“违法”（Widerrechtlichkeit/Rechtswidrigkeit）以及“违反善良风俗”（gegen die guten Sitten）。〔2〕GauchPeter/Schluep Walter R./Schmid Jörg, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 10. Aufage, Zürich 2014, N 629（以下略为Gauch/Schluep/Schmid, N ……）。其中“违法”，在中文语境下可以理解为“违反强制性法规”。

因此，本文从《瑞士债法》第20条“违法”（Widerrechtlichkeit）一词入手，探讨瑞士法上“违反强制性法规”的合同效力。

首先，需明确第20条第1款“违法”一词涵盖的范围。该款文义上规定的是“合同内容”违法，瑞士学者对“合同内容”采广义理解，认为“合同内容违法”包含以下几种情况：〔3〕Gauch/Schluep/Schmid, N 638；Basel Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufage, Basel 2011, Huguenin Claire, Art. 19/20 OR, N 17 （以下略为BSK OR I-Huguenin, Art. 19/20 N ……）；BGE 121 IV 365, E. 9a.第一，标的本身违法。这是指，某给付无论是否被约定为合同标的，都是违法的。例如，实施犯罪行为。再例如，律师与委托人约定，按照诉讼结果分配律师费，或者约定诉讼结果不理想则不收律师费，此等收费模式本身是违法的。第二，因以这样的内容缔结合同而违法。例如，约定授权人不得撤销授权，这种情况下，并不是放弃撤销授权这样的行为本身违法，而是以放弃撤销授权为内容缔结成合同违法。第三，当事人共同追求的间接合同目的违法。例如，甲乙双方签订借款合同，为了非法经营麻醉剂。此处须区别的是动机，如果乙想要非法经营麻醉剂，因此向甲借款，而甲并不知乙借款动机，则借款合同不受乙的动机影响。

其次，债法第20条第1款的“违法”并不能涵盖所有违反强制性法规的情形。例如，瑞士学界认为，违反要式强制规范的，不属于第20条第1款的情形。限于文章篇幅，本文不讨论要式强制规范，只讨论第20条第1款意义上的“违反强制性规范”。

再次，本文探讨的“违法”或“违反强制性法规”，笔者将其范围限制为具体的法规范，例如最低工资、禁止复利、租金的增加、职业许可等具体规范。不包括抽象的、原则性的规定，例如公序良俗、诚实信用、禁止权利滥用等。因为原则性的规定，体现的是抽象的原则、道德观念、价值理念，对其违反通常归入“违反善良风俗”而不归入“违法”项下。瑞士民法典第27条对人格保护的强制性规范，对其违反一般归入“违反善良风俗”，〔4〕Gauch/Schluep/Schmid, N 658 ff.故本文也不论述此点。

最后，本文探讨《瑞士债法》第20条意义上的“违法”，包括违反私法上的“强制性规定”和违反公法上的“强制性规定”。〔5〕Gauch/Schluep/Schmid, N 646 ff.; Berger Bernhard, Allgemeines Schuldrecht, 2. Aufage, Bern 2012, N 1083（以下略为Berger, N ……）。瑞士学者就此有不同见解，有瑞士学者立足德国民法典第134条，认为《瑞士债法》第20条的“违法”不包括违反私法上的强制性法规，例如Bucher Eugen, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufage, Zürich 1988, S. 251 und 253（以下略为Bucher, OR AT, S. ……）；Giger Hans, Rechtsfolgen norm- und sittenwidriger Verträge, Zürich 1989, S. 81 f., 128f. （以下略为Giger, Rechtsfolgen, S. ……）瑞士联邦法院的判决，就第20条的“违法”在判决中做出了解释，认为包含违反私法强制性规定和违反公法规定，参见BGE 114 II 279 = Pra 78（1989） Nr. 37, E. 2 a.由于对二者之违反，法律效果差别较大，故本文分别介绍。

二、合同违反公法强制性规范

违反公法规定，可以是违反联邦或者州的规定，可以是违反宪法、行政法、刑法、诉讼法或者其他法律。〔6〕Gauch/Schluep/Schmid, N 648.就“违反公法规定”与债法第19条第2款违反“公共秩序”两者关系，在瑞士学界有不同见解。有学者认为，第19条第2款的违反“公共秩序”指的就是违反具体的公法规定。〔7〕Gauch/Schluep/Schmid, N 649.至于贯穿公法的一般价值原则，则属于“善良风俗”的内容。而另一部分学者认为，第19条第2款的“公共秩序”指的是一般的价值原则，这种价值原则不同于“善良风俗”。〔8〕BK-Kramer, N 156/174; BSK OR I-Huguenin, Art. 19/20 N 26.此种争论，不涉及本文主旨，于此不再详述。

公法上规范，一般都具有强制性。故，本文不讨论如何认定哪些公法上规范为强制性规范。而将重点放在违反公法强制性规范的合同效力上。

（一）法律之规定

违反公法强制性规范的合同，其效力如何？现行债法第20条第1款规定“内容违法之合同，无效”。1881年的瑞士旧债法，没有规定违法合同的效力，仅在第17条规定“合同标的只能是可能的给付，并且给付不违法且不悖俗”。〔9〕1881年瑞士旧债法公布于瑞士联邦网站，来源：http://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc.do?id=10011122, 2015年12月9日访问。旧《债法》第17条德文原文为：Gegenstand des Vertrags kann nur eine Leistung sein, welche möglich und nicht widerrechtlich oder unsittlich ist.1905年3月3日，联邦委员会提交国会的债法草案〔10〕1905年3月3日提交国会的草案，来源：http://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc.do?id=10021367，2015年12月9日访问。，条文第1034条规定，合同内容自始客观不能、违法，或者合同违反善良风俗的，该合同无效。〔11〕Ein Vertrag ist nichtig, wenn er einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst.经过修改，新债法于1911年3月30日表决通过，1912年1月1日生效。〔12〕1912年版本《瑞士债法》公布于BBl 1911 II 355，来源：http://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc.do?id=100 24151，2015年12月9日访问。其中第20条第1款规定“违法”合同无效。这一条至今仍然保留。

（二）判决和学说

1881年旧债法没有规定违法合同的效力，这就给法院对不同的“违法”合同判以不同的法律效力提供了方便。法院因此可以根据被违反法规的意义和目的来确定“违法”合同的效力：无效（Nichtigkeit）、可撤销（Anfechtbarkeit）、不可诉（Klaglosigkeit）或者予以处罚（Strafe）。〔13〕BSK OR I-Huguenin, Art. 19/20 N 52.1908年瑞士联邦法院在一则判决中便肯定了“违反禁令”的合同并非必然无效，可以有其他效力。〔14〕BGE 34 II 681, E. 3，来源：http://servat.unibe.ch/dfr/pdf/c2034681.pdf ，2015年12月9日访问。这也为后来学者解释1912年新债法第20条第1款提供了基础。

1912年生效的债法（本文若无特别说明，所提债法都是此版本）于第20条第1款规定“合同内容违法的，合同无效”。条文修改理由，现有资料无法查明。〔15〕BSK OR I-Huguenin, Art. 19/20 N 52.单从第20条第1款文义上看，一切“违法”合同无效，法律效果上没有区分。但判决和学说，延续旧债法时期的判决和法律原则，对债法第20条第1款加以解释，认为并非一切“违法合同”都必然无效。

就违法合同的效力，瑞士学界和司法界已达成一个基本共识，即并非一切违反强制性规定的合同都无效。在这一共识之下，发展出三种重要学说，这三种学说立足于对债法第20条第1款进行解释。而司法界对这些学说也作出了一定回应。

1. 第一种路径：对“违法内容”一词进行解释

早期的学者，在评注第20条第1款“违法合同效力”时，曾试图通过解释“违法内容”这一词语来控制第20条第1款的适用。例如《苏黎世评注》认为，“违法内容”存在于如下法律行为：行为及其后果即便由行政法、刑法、警察法等规制，但还须经民法审判。因此并非一切违反强制性法规的法律行为都存在“违法内容”。〔16〕Oser Hugo/Schönenberger Wilhelm, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch （Zürcher Kommentar）, Band V: Obligationenrecht, 1. Halbband （Art. 1-183 OR）, 2. Aufage, Zürich 1929, Art. 20 N 15 （以下略为Oser/Schönenberger, Züricher Kommentar OR, Zürich 1929, Art. …… N ……）。并列举虽违反强制性法规，但不属于有“违法内容”的情形，比如缔约一方的缔约资格受到限制，合同内容对一方当事人来说是违反强制性法规对另一方来说不违反。1941年出版的《伯尔尼评注》第20条〔17〕Becker Hermann, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht （Berner Kommentar）, Band IV: Das Obligationenrecht, 1. Abteilung: Allgemeine Bestimmungen: Kommentar zu Art. 1-183 OR, 2. Aufage, Bern 1945, Art. 20 N 5 ff. （以下略为Becker, Berner Kommentar OR, Bern 1945, Art. …… N ……）。也认为，并非所有违反强制性法规的合同内容都是违法内容。

此种解释路径在早期的判决中也有所体现。1917年，瑞士联邦法院在“股份有限公司买受自身股票案”〔18〕BGE 43 II 293，来源：http://servat.unibe.ch/dfr/pdf/c2043293.pdf， 2015年12月9日访问。此案违反的是债法上的强制性规范，即1912年版债法第628条“股份有限公司不得购买自己的股份。”此条强制性规范虽在债法中，但其也具有公法禁令的特性，所以于此提及也有必要。中，便是采用此种解释路径。此案裁判逻辑如下：

首先立足被违反的规范，也即1912年版债法第628条。〔19〕本条虽然规定在债法中，但其性质与公法上禁令并无不同，所以笔者将该案放在违反公法强制性规范项目下介绍。该条禁止股份有限公司买受自身股票，但没有规定违反这一禁令的法律后果。联邦法院认为，不能从它性质上属于“禁止性法规”便得出违反它的合同无效的结论，此乃学界与司法界共识。联邦法院同时认为，违反强制性规定的合同是否含有债法第20条意义上的“违法内容”，需要解释。

其次就“违法内容”的内涵，联邦法院认为，如果法律禁止缔结某合同，而又不希望涉及违法合同效力的，则违反之合同不含有第20条意义上的“违法内容”。所以对系争案件需要考察，被违反之禁令，依文义或意义和目的，是否希望违反之合同无效。〔20〕也即通过解释“违法内容”这一用语，来限制第20条第1款的适用。

接下来联邦法院检验，被违反法规是否希望对违反之合同施加无效之后果。首先，从文义是否可以看出1912年债法第628条有对合同效力的规定？联邦法院介绍到，强制性规范常常使用不同的情态动词“nicht dürfen” “nicht können”以及“nicht sollen”，这些词汇是否可以用来认定某强制性规范为效力性强制规范呢？对此联邦法院介绍了德国法上的观点。然后笔调一转，认为瑞士法必须基于瑞士法来解释，德国法上对情态动词的文义解释不能径自用在瑞士法解释上。第628条的“nicht dürfen”并不能说明该规范希望对违反之合同施加无效之后果。并且第628条仅仅针对股份有限公司不能买入自身股票，而不针对其他人买受股票行为，这也说明第628条的禁止性规定并非希望无效的后果。随后联邦法院检查，能否从第628条的意义和目的，得出它希望对违反的合同施加无效之后果。考察结果显示，不能得出无效的结论。

最终，联邦法院得出结论，债法第628条并不希望对违反之合同施加无效的后果，所以违反该禁令的合同，不含有债法第20条第1款意义上的“违法内容”，自然不适用第20条第1款。〔21〕原文是：Ein Vertrag, dessen Abschluss das Gesetz verbietet, ohne ihm die Gültigkeit benehmen zu wollen, hat keinen «widerrechtlichen Inhalt» …

2. 第二种路径：直接限制第20条第1款的适用范围

此学说不再将解释聚焦在“违法内容”一词上，不是通过限制“违法内容”一词的含义来限制第20条第1款的适用范围，而是直接给第20条第1款增加了一个适用前提：仅当强制性规定依其文义或者依其目的和意义，希望对违反之合同施加无效之后果，才适用第20条。〔22〕Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar OR, Zürich 1929, Art. 20 N 22.

除了上述不同之外，第二种路径与第一种路径在裁判逻辑上基本一致。两者基本原则都是，仅当“制定法明确规定违反某规范的合同无效”（例如《债务执行与破产法》第11条）〔23〕BGer 7B.50/2001 E. 7a = SJZ 97/2001, S. 352 f.或者“根据被违反规范的意义和目的须使合同无效”〔24〕BGE 102 II 401 E. 2b/3b S. 404/406对此详细论述；BGE 111 II 53; 121 IV 371; 123 III 299; 134 III 54; BGE 134 III 442; KGer FR, FZR 1997, S. 87.，该合同才无效。〔25〕Gauch/Schluep/Schmid, N 684; BK-Kramer, N 135; BSK OR I-Huguenin, Art. 19/20 N 54.这是对债法第20条第1款所规定的违法合同效力的适用限制。换言之，如果某法规没有明确规定违反它的合同无效的话，那么仅当不令合同无效违背被违反之法律规范的意义和目的时，合同才无效。而被违反法律规范的意义和目的须由法院在案件中解释。

联邦法院在1919年的“买卖不合格甜化剂案”〔26〕BGE 54 II 548, E. 4.，来源：http://servat.unibe.ch/dfr/c2045548.html，2015年12月9日访问。中，采用了此种解释路径。该案中，合同违反的是“禁止买卖含量过低的甜化剂”的规定，该规定禁止的是缔约双方的行为，既禁止买也禁止卖。联邦法院认为，根据当时的通说，即便是双方违法的交易，也并不一定适用第20条的规定。仅当强制性规定依其文义或者依其目的和意义，希望对违反之合同施加无效之后果，才适用第20条。〔27〕原文是：Nun ist allerdings Doktrin und Rechtsprechung zu Art. 20 darin einig, dass auch beidseitig widerrechtliche Geschäfte nicht schlechthin unter Art. 20 fallen, sondern nur dann, wenn die betr. Gebots- oder Verbotsbestimmung auch die zivilrechtliche Nichtigkeit als Folge ihrer Übertretung anführt, oder wenn nach Sinn und Zweck des betr. Gesetzes die zivilrechtliche Nichtigkeit als gewollt angenommen werden muss.

接下来联邦法院考查被违反的法规的目的和意义时，考虑若仅仅对违反者施加刑事处罚，是否就满足了该禁令的目的。对此联邦法院认为，被违反之禁令并非仅仅是管理性规范，也并非只施加刑事制裁就足够，它还保护消费者利益免受损害。本案中，买受人虽非消费者，而是中间商，但若使违反之合同无效，可从源头上掐断被禁物品向消费者流通，以免消费者受到损害。故本案违反之法规，依其意义和目的，希望对违反之合同施加无效之后果，本案适用债法第20条第1款。

3. 第三种解释路径：对“无效”一词进行解释

除了上述两种解释路径，也有学者提出第三种解释路径，即对“无效”做广义理解。《巴塞尔评注》即支持此种观点。〔28〕BSK OR I-Huguenin, Art. 19/20 N 52 ff.；在其他文献中也有提及对“无效”的广义理解，但这些文献只是提及，并没有支持此观点，例如Becker, Berner Kommentar OR, Bern 1945, Art. 20 N 8；判决中也是采取传统的“无效”概念。该观点认为，“无效”一词有狭义和广义之分。狭义的“无效”就是传统教义学里的概念：自始、确定、绝对不发生效力，不得补正，法院可依职权认定无效。广义的“无效”则采取弹性化的概念，如同《欧洲合同法原则》第15.102条第2款〔29〕来源：http://www.jus.uio.no/lm/eu.contract.principles.parts.1.to.3.2002/15.102.html，2015年12月9日访问。规定的那样，当强制性法规未规定违反它的合同效力时，违反之合同可被判决为具有完全效力、部分效力、无效力或应当修改。广义的无效包含了完全效力、部分效力、无效力和可修改的情形。

虽然瑞士学者早就意识到可以对第20条第1款的“无效”进行解释，但是早期学者还是倾向于对“无效”一词采取狭义解释。例如1941年出版的《伯尔尼评注》第20条〔30〕Becker, Berner Kommentar OR, Bern 1945, Art. 20 N 5）.，在论述 “违法内容”一词含义之余，也评论了“无效”的含义。评注作者认为，“无效”这个词虽然被债法典和民法典使用，但法典并没有对它作出定义，之所以没有定义，是因为在债法典和民法典中采取一个统一的定义并不可行。在法国法上，“无效”分为3个等级，而德国、奥地利法上就无效和可撤销尚未达成一致意见，所以有必要针对具体情况来解释什么是“无效”。并认为第20条第1款的“无效”应该理解为最严格意义上的意思，即自始、确定、绝对无效，不存在补正的可能，法官依职权确认其无效。

违反公法强制性规定的合同效力，瑞士学者基于债法第20条第1款提出3种解释路径。第一种路径通过解释“违法内容”一词含义而限制债法第20条第1款的适用范围；第二种路径不再解释“违法内容”一词，而径自从法律原则出发，限制第20条第1款的适用范围，认为“仅当被违反之强制性法规依其文义或依其意义和目的，希望对违反之法律行为施加无效的法律效果的，该违反之法律行为才无效”。笔者以为，此种解释路径有法官造法之嫌。〔31〕Huguenin Claire/Hilty Reto M. （Hrsg.）, Schweizer Obligationenrecht 2020, Entwurf für einen neuen allgemeinen Teil, Zürich/ Basel/Genf 2013. 此书第107页对《瑞士债法2020》第30条的评注，也暗示了此种解释与现行法的冲突，有法官造法的性质。“Der Entwurf führt auch hier zu einer Übereinstimmung von Richterrecht mit Gesetzesrecht.”第三种路径试图对“无效”一词采广义解释，使得“无效”包含“完全效力、部分效力、无效力和可修改”等情形。

第三种解释路径由于过分背离了“无效”的传统意义，没有被广泛采纳，判决也不采此种解释路径。

瑞士联邦法院目前采纳第二种解释路径：违反强制性法规的法律行为是否无效，需要考察被违反的法规的文义、目的和意义，以查明该强制性法规是否希望对违反之法律行为施加无效之后果。这一观点，目前也为学界通说。〔32〕Gauch/Schluep/Schmid, N 684; BSK OR I-Huguenin, Art. 19/20 N 54; BK-Kramer, N 321 ff.

司法实务中没有被采纳过的第三种解释路径，在《瑞士债法2020》草案中，却也发挥了重要作用。草案第30条不再使用“无效”（nichtig）一词，而改用“效力瑕疵”（ungültig）一词，使得违反强制性法规的法律后果多样化，可以是无效、可撤销、向后不发生效力等。〔33〕《瑞士债法2020》是瑞士债法总论修正草案，对违法合同效力的规定在该草案第30条。此草案有望在未来几年付诸表决。这与主张对“无效”采广义理解的第三种解释路径相吻合。

（三）具体法律效果

依据现行司法和学术界的通说，第20条第1款并没有规定合同违反强制性法规的所有可能法律效果，仅仅规定了其中的无效。那么当违法合同并非无效，其效力如何？根据《瑞士债法2020》第30条第2款所用措辞，不再使用“无效”（Nichtigkeit）这个词，而改为“效力瑕疵”（Ungültigkeit）这个词。“效力瑕疵”包含的范围比“无效”广，既包含“无效”、也包含“向后无效”“可撤销”“效力待定”“无拘束力”等情形。违反强制性法规的合同，效力具体如何，须依据强制性法规的目的来确定，除了可能导致效力瑕疵外，还可能是有效的。

1. 无效

无效的传统含义，前文已经叙述。根据“无效”的传统含义，合同无效之后，根据无效之合同所为之给付，通常得依不当得利请求返还。但债法第66条的规定，意图造成违法或悖俗之结果而给付，不得依不当得利请求返还。〔34〕债法第66条原文为：Was in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen, gegeben worden ist, kann nicht zurückgefordert werden.联邦法院判决认为，此种情形，请求权本身仍然存在，但是不可诉，是自然之债（BGE 75 II 293, E. 3a）。下面介绍债法第66条对第20条无效后请求返还已给付标的之限制。

第66条的适用，给付必须是意图造成违法或者悖俗的结果。提供给付者不能主张自己不知道违法或者悖俗的结果（BGE 66 II 256, E. 3）。

立法者的目的在于让意图造成违法或悖俗结果而给付的当事人失去要求返还的诉讼保护，而不关注受让人不返还该给付是否不公正。罗马法上有谚“如果同样悖俗，占有人的情况较为有利”（in pari turpitudinemeliorest causa possidentis）。〔35〕BSK OR I-Schulin, Art. 66 N 1.

但如果给付者依据有效合同或者依据侵权之债，而非依据不当得利的话，那么受让人不得依据债法第66条抗辩。例如在联邦法院一则判决中，〔36〕BGE 99 Ia 417.A公司为了行贿，转让一笔钱到B公司账户以方便支取，B公司转到C公司账户并指示C公司将该部分账款供A公司使用，而C拒绝A支取，并主张A使用这笔钱是为了行贿，所以可以不返还给A。法院认为，本案不能适用债法第66条，本案请求权依据在委托合同。

涉及债法第66条的判决还有：非法买卖麻醉剂的买家，无权要求对方返还价金〔37〕BGE 117 IV 139.；一方给对方一笔报酬，让对方做出违法或悖俗的行为，则合同无效也不能要求返还报酬〔38〕BGE 95 II 37.；但如果被胁迫而支付封口费，那么合同无效时，支付一方可以请求返还封口费，不适用债法第66条（BGE 76 II 346, 370 f.）。

瑞士联邦法院的判决，一度将债法第66条的适用范围放得很宽，一切意图导致违法或不道德的结果所为之给付都适用第66条，上述案例即说明这一点，这遭到了学术界的批判。〔39〕BSK OR I-Schulin, Art. 66 N 4; Gauch/Schluep/Schmid, N 1549.自BGE 134 III 435这个判决，联邦法院改变了之前的观点，采纳了学界的观点，认为债法第66条的适用仅限于“恶棍报酬”（Gaunerlohn），即给付是为了对违法或悖俗行为激励或者作为报酬时，依债法第66条不得请求返还。〔40〕BSK OR I-Schulin, Art. 66 N 5 f.

须提及的是，瑞士法上采取物权行为有因性，若合同无效，物权不移转，给付者仍是标的物所有权人（金钱除外）。给付者能否主张所有物返还请求权呢？判决没有说明这一问题，但有学者认为，应当将第66条类推到所有物返还请求权或者依据民法典第2条第2款“禁止权利滥用”使其不得为所有物返还请求。〔41〕Gauch/Schluep/Schmid, N 1554.

2. 部分无效

如果违法之约定仅涉及合同一部分而非整体，并且不能推断出若无该部分则当事人不会缔结合同，那么仅违法部分无效。〔42〕参见《瑞士债法》第20条第2款。

第20条第1、2两款所言无效与部分无效，原因有合同违法、自始客观不能或违反善良风俗。笔者虽欲以瑞士联邦法院的判决来说明因合同虽违法而部分无效，却并无恰当案例。不过此处重点在于解释部分无效，不妨以合同内容违反善良风俗而致合同部分无效来说明。在“足球运动员与俱乐部就转会限制一案”〔43〕BGE 102 II 211.,合同约定，劳动关系终止时，俱乐部有权拒绝向运动员签发转出证明，因此运动员不能转入其他俱乐部而两年无法参与全国联赛。此等约定无效，但不影响整个合同的效力。〔44〕BGE 102 II 211 E. 4.在“利息约定过高案”中，〔45〕BGE 93 II 189.借款合同约定的利率为26%，联邦法院认为，此利率过高有悖善良风俗。此约定无效，利率调整为18%。

3. 有效

违反强制性法规并不必然导致无效，效力如何，须依据强制性法规的目的来确定。有些强制性法规，违反它并不影响合同效力。例如，有一类强制性规定，仅仅是对一方或者双方当事人的准入资格的限制。〔46〕Gauch/Schluep/Schmid, N 651; BK-Kramer, N 138; Hürlimann Roland, Teilnichtigkeit von Schuldverträgen nach Art. 20 Abs. 2 OR （Diss. Freiburg）, Freiburg 1984, S. 31 （以下略为Hürlimann, Teilnichtigkeit, S. ……）。根据瑞士学者和司法实务的见解，如果仅仅是缔约方的缔约资格被限制，那么不属于债法第20条第1款的违法合同。〔47〕BGE 117 II 47, E. 2a; BGE 117 II 286, E. 4a; Gauch/Schluep/Schmid, N 651.这类强制性规定，判决上有的认定违反之合同无效，有的认定违反之合同有效。其考虑的依据仍然是，强制性规定是否规定了无效的后果或者依其意义和目的是否希望使违法之合同无效。

对主体资格的限制，从瑞士联邦法院的判决来看，在多数案例中不影响合同效力。例如，股份公司回购自身股份（BGE 43 II 293; BGE 60 II 313），与无瑞士房地产中介许可的外国房产中介签订中介合同（BGE 62 II 108），无出口资质的卖方签订出口合同（BGE 80 II 45），建筑设计师没有州颁发的执业许可而在该州营业（BGE 117 II 47），〔48〕如果缔约方知道该建筑师没有执业许可而签订合同，合同有效；但如果不知道该建筑师没有执业许可而签订合同，那么可以援引意思表示错误相关规定。无州签发的房产经纪许可而在该州进行房产中介活动（BGE 117 II 286）。

当然，对主体资格限制的强制性法规，其违反也有导致合同无效的。有的强制性法规直接规定违反之合同无效后果，例如《债务执行与破产法》（SchKG）第11条规定，债务执行与破产机构的公务员或者职员不得以自己名义就将执行债权或标的物缔结合同。违反该规定而订立的合同无效。强制性法规未直接规定后果，而依其意义和目的判决合同无效的，通常是为了公共利益。例如在BGE 117 II 47, E.2a中联邦法院有提及“如果法律禁止一个人缔结某合同并且该禁止是出于公共利益，譬如为了公共健康，那么违反该禁令的合同无效”“医生、律师和公证人员需要职业许可才能合法订立合同”。

同为主体资格限制的强制性规范，为何对违反之合同施加不同的法律效果？笔者以为，主体资格的限制有不同类型。有的主体资格代表着更好的服务质量，例如医生、律师等专业人员，这一部分强制性规范，往往与公共利益紧密相关，其违反将导致合同无效；而有的仅仅是出于管理秩序，例如没有营业许可却经营者，其一般不涉及服务质量问题，其违反一般不影响合同效力。

瑞士司法和学界有提及管理性规范（Ordnungsvorschrift）。如果某一规范属于管理性规范，那么对其违反，也不会导致合同无效。判断某强制性规范是不是管理性规范与判断违反该强制性规范的合同是否无效，是同一个过程。因此也有学者认为，管理性规范这个概念没有用处。〔49〕RouillerNicolas,Der widerrechtlicheVertrag: die verbotsdurchsetzendeNichtigkeitSchicksal des privatrechtlichenVertrags, der gegen das öffentlicheRecht verstösst, Bern 2002, S. 96（以下略为：Rouiller, S. ……）。

在一则联邦法院判决中，〔50〕BGE 111 II 52.保险合同违反了《关于人寿保险公司营业的行政法规》（Verordnung vom 10. Dezember 1973 über den Anwerbebetrieb der Lebensversicherungsgesellschaften）第2条的规定，立法者在法律条文中使用管理性规范这一名词，这可以帮助解释立法者的意思。但最后，联邦法院还是探究，禁止性规范本身是否希望对违反之合同施加无效之法律效果。

4.须批准之合同

须批准之合同，比较特殊。法律在某些地方规定，法律行为须行政机关批准，例如《外国人获取土地的法律》〔51〕此法所称外国人不包括：瑞士国籍的人；法律或实际住所地在瑞士的欧共体或欧盟自由贸易联盟成员国的人；其他国家公民但持有瑞士C居住证并且实际住所地在瑞士；或其他国家公民但服务于位于瑞士的大使馆、领事馆、国际机构、铁路管理、邮局管理、海关管理机构，并在瑞士住满一定年限。（BewG, Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland）第2条规定外国人获取瑞士土地需要主管的州立机关批准。此种合同，在申请批准之前，不能请求履行；在申请批准成功后，是完全效力的合同；申请失败，若还能再次申请的话，其效力待定，但不是一直待定，到何时确定无效，需要依据诚实信用原则解释。〔52〕Rouiller, S. 167, S. 172.

5.向后无效

有些违反强制性规范的合同，虽然理论上应该认为自始无效，但考虑到合同履行的状况，使其向将来无效（ex nunc nichtig）。但在适用上，向后无效在违法合同中应用极其有限。〔53〕理论上，合同无效指自始无效，但考虑到实际履行状况，使某些有效力瑕疵的合同向将来无效。关于已经履行的事实对合同效力的影响，参见Rouiller, S. 280 ff.典型的例子为“无工作许可的外国人与雇主签订的劳动合同”，如果受雇人出于善意，那么认为劳动关系存在如同劳动合同有效那样，直到一方提出无效。〔54〕Rouiller, S. 291.

三、合同违反私法上强制性规范

（一）私法上强制性规范的认定

私法上，任意性规范多，强制性规范少，因此需要先讨论，如何认定哪些私法规范是强制性规范。瑞士私法上哪些规定是强制性的，需通过解释查明。〔55〕Gauch/Schluep/Schmid, N 647.有的法条，直接规定了强制性的属性，例如债法第34条第2款（授权人预先表示放弃随时限制或撤销授权的，此放弃无效）、第100条第1款（预先约定排除故意或者重大过失所致责任，此约定无效）以及第361、362两条明确列举的与劳动合同相关的强制性规定。有些法条虽然没有在条文中明确指出强制性的属性，但判决通过解释已经确定了其强制性的属性。例如债法第270a条承租人对租金的异议权（BGE 133III 61 E. 3.2.2.1 S. 71f.）和第404条第1款委托合同当事人的任意解除权（BGE 115 II 464; BGer 4A_141/2011 E. 2.3; BGer 4A_294/2012; BGer 4A_300/2012 E. 7.1）。目前瑞士有学者认为，在认定某一个法规是否为强制性时，可以检查与该法规不同之约定是否违反公共秩序、善良风俗或者人格权；如违反，该法规是强制性法规。〔56〕Keller Max/Schöbi Christian, Das Schweizerische Schuldrecht, Band I, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufage, Basel 1988, S. 143; von Tuhr Andreas/Peter Hans, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 1. Band, 3. Aufage, Zürich 1974, S. 250.但不同见解认为，这一表述并非用来判断某法规是否为强制性法规，仅仅用来确定，某个偏离任意性规定的约定，是否被允许。〔57〕Gauch/Schluep/Schmid, N 647; Bucher, OR AT, S. 246; BK-Kramer, N 168.

有借鉴意义的是，1905年3月3日联邦委员会提交国会的《债法草案报告》〔58〕1905年3月3日提交国会的草案，来源：http://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc.do?id=10021367，2015年12月9日访问。第1034条规定，合同内容系不能或者违法者，或合同违反善良风俗者，无效。〔59〕Ein Vertrag ist nichtig, wenn er einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst.报告第13页数字3字母a提到，如何判断债法条文是强制性的还是任意性的，应该参照草案第1035条：仅当制定法本身规定其不可偏离，或者偏离它违反公共秩序、善良风俗或者违反对人格权的保护，该规范才是强制性规范。〔60〕原文为Der Inhalt des Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden. Das Gesetz ist nur da als unabänderliche Vorschrift anzunehmen, wo es diese Geltung selbst beansprucht oder wo eine Abweichung vom Gesetz gegen die öffentliche Ordnung, gegen die guten Sitten oder gegen den der Persönlichkeit gewährten Schutz verstossen würde.

（二）私法强制性规范的类型

私法强制性规范，有的是对要式的规定，有的是内容性规定。债法第11条规定了合同形式对效力的影响。对要式的违反，不属于债法第20条第1款意义上的违法，本文也不讨论。私法上的强制性规范，主要属于强制性填充规范（zwingende ergänzende Normen）〔61〕Giger, Rechtsfolgen, S. 32.或叫强制性内容规范（zwingende Inhaltsnormen）〔62〕Abegg Andreas, Die zwingenden Inhaltsnormen des Schuldvertragsrechts （Diss. Freiburg）, Zürich 2004, S. 160（以下略为Abegg, S. ……）。。强制性内容规范，可以对合同内容产生影响，是对合同内容的强制性规定，它也包括合同消灭的规定，但不包括合同成立、合同形式、合同解释与填充规则等的规定。〔63〕Abegg, S. 160.私法上的强制性内容规范可以分为：完全强制性规定和部分强制性规定。完全强制性规定，不得以任何方式改变，例如债法第34条即为完全强制性规范，与其不一致即为违反。而部分强制性规定，常常规定一个可以变更的范围，或者规定可以做出有利于一方的约定。〔64〕Abegg, S. 172.

部分强制性规定，瑞士有学者概括其类型〔65〕Abegg, S. 172.：其一，确定一个最低标准，例如债法第100条第1款，故意和重大过失所致责任，不得提前约定免除。因此较轻的过失所致责任可以约定免除。其二，半强制性规定，此种规定一般为了保护缔约一方，允许当事人做出有利于规范所要保护的一方的约定，不得做出不利于规范所要保护的当事人的约定。

（三）效力

违反私法上强制性规范的效力如何？是否适用债法第20条第1款的规定？瑞士联邦法院认为，第20条第1款的违法，包括违反私法上强制性规定，所以违反私法上强制性规定，第20条第1款亦可适用。〔66〕BGE 114 II 279, E. 2a; BGE 133 III 61, E. 3.2.1.此观点也得到学者的支持。〔67〕Gauch/Schluep/Schmid, N 646; BK-Kramer, N 132.不过也有部分学者仿照德国法进行解释，认为第20条第1款的违法不包括违反私法性的强制性规范。〔68〕Bucher, OR AT, S. 251 und 253; Giger, Rechtsfolgen, S. 81 f., 128 f.即便违反私法上强制性规定适用债法第20条第1款规定，但根据判例的发展，违反之后果也是多样化的，而不是一律无效。

强制性内容规范，通常在规范中都包含可以影响合同内容的规定，若当事人的约定符合强制性内容规范，那么不发生效力问题；如果当事人约定的内容不符合强制性内容规范，强制性规范就会影响约定的内容，强制性内容规范发生作用，而约定的内容不能生效。也就是说，当约定违反强制性内容规范时，约定的内容不生效，这在法律条文中往往被称作“约定无效”。但实质上，是强制性内容规范取代约定的内容。〔69〕Abegg, S. 181-182.取代的内容，有的是立法者直接规定，有的是立法者授权法官衡量。〔70〕例如债法第163条授权法官对过高的罚金进行调整。违反强制性内容规范的合同，原则上是部分无效：即违反强制性内容规范的条款无效，而非整个合同无效。〔71〕Abegg, S. 208.违反强制性规范的约定无效以后，依强制性内容规范补充合同内容。下文分别介绍完全强制性规范和部分强制性规范对违反之合同效力的影响。

1. 违反完全强制性规范

有的强制性规范是禁止做出某种约定，那么约定条款无效之后，就相当于当事人就此点没有做出约定，例如合同中约定，被代理人放弃随时撤销授权的权利，依债法第34条第2款，这种约定无效，故其效果就如同未做此等约定，被代理人仍有随时撤销权。类似的有债法第404条第1款委托合同中当事人的任意解除权，任何违背该款的约定都无效，取而代之的仍然是第404条第1款的内容。

2. 违反部分强制性规范

有的约定违反强制性规定而无效之后，需要根据强制性规范本身补充此点的内容。换言之是对违反强制性规定的约定进行调整。例如，债法第163条第1款，在罚金约定过高时，赋予法官调整罚金的权利。类似的，债法第340a条第2款赋予法官对过分的竞业禁止条款进行调整，第406h条婚姻中介活动约定的中介费用过高，法官可以调整，第417条类似。

有些部分强制性内容规范在适用时可能发生疑问。例如，债法第100条第1款，就故意和重大过失所致责任的排除约定，无效。如果合同中约定排除故意和重大过失所致责任，那么该条款无效之后，是如同没做任何约定，还是减为对轻过失责任排除的约定？第216a条规定优先购买权和买回权的约定期限最多25年，那么超过25年的约定无效，是整个约定无效，还是将时间减到25年呢？对此，瑞士学者见解并不统一。〔72〕参见Abegg, S. 216 ff.但通说认为，此种情形，应该将超过允许的约定降低到允许的临界值。〔73〕Gauch/Schluep/Schmid, N 711; BK-Kramer, N 358.违反第100条第1款的约定，调整为须就重大过失负责，但无须就轻过失负责。〔74〕Gauch/Schluep/Schmid, N 711.

虽然学界通说认为，允许将超过允许值的约定回复到临界值，但立法和司法实践中出现了新的值得关注的情形。这一新的情形尤其体现在约定了过高的利息或者过高的租金，法院在降低利息或租金时，是降到法律允许的最高值还是降到市场平均值还是其他可能的数值？《消费者信贷法》第14条结合第15条，授信人如果与消费者约定过高的利息（超过15%），则消费者不必支付任何利息以及费用。〔75〕Bundesgesetz über den Konsumkredit （KKG），此法有其适用范围，适用于专门从事消费信贷业务的自然人或者法人与消费者之间的消费信贷合同。如此规定，大大保护了消费者利益。而不属于消费信贷合同的其他借贷，则下文的联邦法院案例有一定参考价值。联邦法院在一则关于利息超过最高允许值的案件中（BGE 123 III 292），虽然未给出定论，但其提及了前审法院的裁判理由：“不能让谋求暴利者以为，即便谋求暴利不成，至少还能获得法律允许的最高对价”。但联邦法院同时说道，“关于最高利息的判决，一直以来都是调整为法律允许的最高值，而不是调整为市场平均值。就系争案件，由于前审调整到市场平均值的做法没有遭到当事人异议，所以联邦法院不下定论”。上述的立法和判决虽然有特定的适用范围，但其对现有的裁判规则是一个突破，表达了一个思想：不能让谋求超过法律允许的利益的人认为，即便谋求不成也还能获得法律允许的最高对价。〔76〕BGE 123 III 292, E. 8.法院在调整此类违反强制性规范的合同时，是应该调整为临界值还是调整为市场平均值？就此值得思考。

四、结语

公法性强制性规范，须重点考察的是，违反相应规范，是否会对合同效力产生影响。有许多公法性强制性规范，并不希望对违反它的合同施加效力上的影响，往往行政处罚或者其他制裁就可以实现强制性规范的目的。在个案中，法院须通过解释法规的意义和目的来查明，违反该公法性规范的合同，其效力是否受到影响，以及何种影响。

讨论私法上强制性内容规范，首先需要查明某规范是否为强制性规定（这与公法性强制规范不同，后者几乎都是强制性的）。违反私法上强制性内容规范几乎都会影响合同内容，其影响的方式，从条文内容比较容易查明。《瑞士债法》第20条第1款的规定，不能仅依照文义来解释，在司法实践中，发展出了一般性的原则：仅当强制性规范依其文义或者依其意义和目的，希望对违反之合同施加无效的后果，违反之合同才无效。而现行法所用“无效”（Nichtigkeit）一词，涉及面太窄，没有包含其他可能的法律效果。在需要对违法合同施加其他法律效果时，往往难以纳入第20条第1款之下。

由于司法实践与现行立法的背离，以及学界对现行立法的批判，在新的债法总则修改草案《瑞士债法2020》第30条第2款，条文被改为“违反强行法或者公共秩序的法律，若依被违反之规定的目的，希望对违反之合同施加效力瑕疵（ungültig），则该合同有效力瑕疵”。〔77〕原文为：Verträge, die gegen zwingendes Recht oder die öffentliche Ordnung verstossen, sind ungültig, wenn und soweit der Zweck der verletzten Bestimmung dies erfordert.修改过后的条文，能将违反强制性法规的各种情形及其效果纳入到条文之下。

（责任编辑：吴一鸣）

* 梁神宝，瑞士弗里堡大学法学院博士研究生。本文系国家社科基金一般项目“电子支付民事法律问题研究”（项目号14BFX164）的阶段性研究成果；并受留学基金委留学基金资助。