论民族商事习惯的法理特征

胡利明

（中央民族大学法学院，北京100081）

论民族商事习惯的法理特征

胡利明

（中央民族大学法学院，北京100081）

民族商事习惯来源于习惯，本质属性在于商事性，特殊属性在于民族性，既没有改变“习惯”本色，又没有改变商事属性，还没有改变传统特征；既重点突出“身份标志”，又作为“习惯”和“民事（商事）习惯”的特殊标记，更成为民族习惯的升级版，以此区别于其他类型的习惯范畴。民族商事习惯的法理特征多种多样，习惯规则宏观展现其抽象法律特征，商事习惯提供其通用特征，民族习惯确立其特殊特征，诚信善良升级其道德特征，国际商事惯例借鉴出其类比特征，商事价值构筑其核心特征。所以，民族商事习惯可以提供特定的交易和裁判规则，提升民族商事交易效率，促进优化民族地区的和谐商事秩序。

民族商事习惯；商事价值；民族特征

现代法治既引导运转国家社会，又法治操作政府机构，还法治运行市民社会，也运用于特定群体聚集的民族地区（以下简称“特定地区”）。特定地区的商事活动依赖于特殊“习惯”，这既有习惯的原始传统，又有商事习惯的具体化，还有民族商事习惯的专有化；既有“习惯”的一般特征，又有“民事”和“商事”的微观具体特征，还是“民族”的特殊特征。民族商事习惯来源于习惯传统，既有传统习惯的原始特征，又有民族地区范围内民族特色；既是普通习惯的升华，又是民族习惯的经验性总结，还是特定地区商事交易的特殊“规则”，特殊之处在于其众多法理特征。

1 习惯规则：民族商事习惯的法律特征

民族商事习惯从“习惯”起步，发展于“习惯”，成熟于“习惯规则”，这是构建民族商事习惯法律特征的前置要素。习惯成为其宏观性要素，既要有习惯规则的“宏观环境”，又要有习惯的事实和法律特征，还要有习惯的传统要素支持。

1.1 习惯的事实特征

习惯的有用性特征。习惯不自觉地“活动”于日常生活，既有常规生活需要，又有生产的迫切要求，还有特定的环境要素；既有习惯的无限期限特征，又有“无心插柳柳成荫”的意外收获，还能够发挥“习惯”性功能效用，根本原因在于习惯具有“即时有用性”，这是人们日常生活中不自觉形成的、长年积累、反复影响着我们行为的习惯［1］。民族商事习惯基于事实有用性的“经济动力”而生，既有有用性的自然基础，又有日常生活的习惯传统，还能表达习惯的自然性、非自觉性、反复性、累积性和经常性特征。

习惯的事实特征。民族商事习惯原始根据在于习惯，定性为习惯，根据客观生活事实形成事实习惯，习惯成为其突出特征。既要有客观事实存在，又要有事实型习惯，还要有依习惯而构建的事实特征。习惯能够成为人们的行为规范规则，既有非成文的外观特征，又有类似于“法律”的实效特征，还有最核心的事实特征。但是，习惯事实特征不同于自由创设的权利义务规则，原因在于：人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的源泉，而且也是其发生的根据［2］。民族商事习惯根源于日常生活中的事实交易，既有非意愿性的非自觉特征，又有不经意的预设特征，更有客观事实存在的事实特征，以此初步区分于其他类型的习惯。

1.2 习惯的法律特征

习惯的联系特征。习惯起源于日常生活和生产活动，形成非成文形式的行为规范，既有规范效用特征，又有无意指引示范特征，更有最密切联系特征。原因在于：最密切联系原则的优势是使法制走向正规化、现代化，能够应对各种繁杂的民商事法律关系且能实现个案公正［3］。据此，民族商事习惯既有习惯的本源，又有习惯的规范性规则，更有与特定地区交易紧密相关的习惯联系特征。

习惯的平等特征。习惯有平等的事实基础，更有自由的事实保障。其实，自由需要民主，民主依赖于自由，在自由交易中反复再现交易形成不成文习惯规则，显现平等的法律特征。民主积极追求更多、更实质的平等，平等将成为制度规则的核心灵魂。所以，自由、民主和平等属于构建习惯的系统材料，习惯既要依托于上述要素，又要高于并突破之，还要形成习惯平等的民主状态，更要铸造习惯神圣的崇高目标。商事习惯领域既要坚定习惯的传统立场，又要守住商事习惯的价值底线，还要以自由民主心态从事民族商事交易行为，实质上追求平等的价值目标，体现习惯的平等价值特征。

习惯的效力特征。习惯在当事人之间发挥“法律”效用，根本原因在于彼此之间有法律约束力，成为事实型的交易规则产生习惯的法律效力。例如，习惯为确定合同条款及条款含义的根据，相当于法律，作为条款真实意思的依据则为合同自治的解释根据，习惯兼指“习惯法”及“事实上之习惯”［4］。据此，民族商事习惯借鉴于“习惯”，（不）自觉成为交易当事人之间的“法律”，既依赖于当事人主动履行，又是当事人意思自治的结论，还是习惯效力的外观特征表现，实质上是习惯效力的核心功能效用。

由此可见，民族商事习惯定位于习惯范畴，来源于日常生产生活活动，属于事实型习惯，能够发挥“法”的效力，表达习惯的法律特征。据此，民族商事习惯既有习惯的事实特征（依托于事实有用性），又有习惯的法律特征（主要包括习惯联系特征、习惯平等特征和习惯效力特征），建立于事实特征基础之上，为通用特征奠定事实基础。

2 商事习惯：民族商事习惯的通用特征

民族商事习惯既要有最初步的“习惯”基础，又要有民商事习惯的前提特征，更要有通用性特征。具体来说，起源于习惯根底，形成于商事习惯的基本面，依托于原始的民事习惯的事实基础，属于通用性因素并表达通用性的法理特征，商事性习惯成为突出标志。

2.1 民事习惯的前提特征

民事习惯的规则特征。民事习惯特殊化升级为商事习惯，既保留民事习惯传统，又在民事交易中形成商事习惯性规则，还为民族商事习惯积累特殊的基因材料，有利于将来发挥契约的民事效用。原因在于：契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用［5］。可见，民事习惯既能够发挥契约功能，又能产生契约的法律效力，还能形成契约规则特征。民族商事习惯依托于民事习惯，形成于商事习惯，既要有民事主体的基本资质，又要主动遵循习惯规则，还要根据习惯规则从事民事活动，更要主动运行意思自治思维，自觉根据民事习惯平衡利益关系，逐渐丰富民事习惯的规则特征。

民事习惯的格式特征。民事习惯是非成文形式规范，既没有规范的物质载体，又没有具体的直观规则，还没有特定的“法定格式”，但有类似于合同法理论中的格式条款。所谓格式条款，是指合同当事人一方为了将来与不特定多数当事人订约之用而预先拟定的、在订立合同时未与对方协商的合同条款［6］。据此分析，民事习惯成为成型的“规范”之后，既不能由当事人再次协商习惯内容，又不能变通其习惯规则，还不能依靠“强制力”保证实施，只是参考借鉴类似于民事格式条款的法理内涵使用。即只能整体性适用而没有自由协商的余地，或者主动不受制于此，只要直接或者默示认可民事习惯，将会产生与传统法律相同或者相似的“法律效果”，以此表达民事习惯的格式特征。

2.2 商事习惯的适用特征

商事习惯的反复性特征。商事习惯最初源于民事习惯，成于商事习惯领域的事实地盘，导致既有民事习惯的本色特征，又有商事习惯的特色特征，还有反复性的机械适用特征，成为“历史”重复的商事规则，能够发挥类似传统法律的功效。例如，商事习惯是各商业主体重复采用的为国家所承认的具有法律约束力的不成文的法律规范［7］。商事习惯的重要特征在于反复性多次适用，既有商事重复性的事实特征，又有当事人自愿适用的意愿特征，还有被法律机构参考裁判适用的法律特征；既有商事规则特征，又有国家宏观认可的法律效力，还有事实重复适用的物理特征。

商事习惯的适用性特征。商事习惯的突出特征在于“适用”，能够反复适用无数次，根本原因在于商事习惯属于商事惯例。例如，惯例是一种典型的、根据常规的统一行动，行动者“习惯于”这样做，并且毫不思索地模仿着做［8］。据此，根据法律适用序位的一般原理，即使商事习惯法违反民法的强行性规定，因其等于民法而适用，亦能得到认可［9］。可见，商事习惯属于模仿性的商事惯例，当事人不自觉地模仿“跟着做”，既有比较权威的法律地位，又有比较优先的法律适用性，还能获取理想的法律效果，更能成为适用性特征，成为通用性标志的商事习惯。

由此可见，商事习惯成为民族商事习惯的通用特征，既有事实根据，又有法律内涵特征；既有规范通则性特征，又有规范指引的通用性特征；既要依托于通用性的商事习惯，更要来源于深层次的民事习惯的通用性特征。商事习惯成为通用特征根据，既有前提性的规则特征和格式特征，又有反复性的适用特征，有效地将民事习惯融合于商事习惯。

3 民族习惯：民族商事习惯的特殊特征

民事习惯和商事习惯是民族商事习惯的通用特征，民族习惯构成其特殊特征，既区别于其他习惯，更区分于其他商事习惯，将民族性打造为特殊性特征形成鲜明的特殊标志，既包括来源特征，又包含民族性特征，二者共同形成中国特色的民族商事习惯的“特有标记”。

3.1 民族习惯的来源特征

习惯法的传统特征。习惯是中国民间社会的传统做法，在民族地区更为特殊、普遍和有特色。民族习惯有习惯法传统，既有习惯的“底蕴”，又有民族特征。原因在于：习惯法所以保有如此顽强的生命力，部分源自其自身小传统的性质［10］。具体而言，民族习惯法是在长期历史中自发形成的民族经验总结和规则，对规范社会运行和裁决社会纠纷发挥着非常重要的效用［11］。据此分析，民族习惯形成依托于习惯大传统，生命力在于习惯小传统，特殊性在于民族性，自发性属于意愿特征，既能成为非成文的社会性规范，又能在特定地区范围内发挥类似甚至超越传统“法律”的功能效用。根本原因在于，习惯法的传统特征为其提供了基本素材。

自然法理性特征。习惯法由长期的事实习惯发展而来，既来源于客观的物质世界，又有自然理性的科学标准，还有自然法的原始基因。习惯法伴随着自然法成长，自然法为习惯法提供原始法材料，甚至可以说是习惯法的高端代言。其实，民族习惯有习惯法的基因内涵，属于在长期自然发展过程中归集出来的经验法则，既依托于自然物质世界的生存环境，又属于客观自然规律发挥效用的客观结果，其中的核心原因在于坚实的自然法基础。格劳秀斯认为，自然法是理性的准则，理性是绝对正确的东西，所以自然法便是绝对真理，是完全不能改变的，即使上帝也不能改变［12］。事实上，理性无法被神的意志所“操控”，属于客观存在的自然法则精神，属于没有任何争议的理性事项，而自然法的核心思想是理性，为民族商事习惯夯实自然法基础。所以，民族习惯非常自然地形成于自然世界，理性既是重要的航向指标，又是客观自然规律的理性法则；既具体化发展为商事习惯，又主动遵循自然理性规则，还根据自然规律表达自然法理性特征。

3.2 民族习惯的民族特殊特征

民族习惯传统特征。民族习惯与民事习惯相似，但又有较大的特殊差异性。既有传统民事习惯本色，又有民族传统文化的历史积累沉淀，更有民族习惯传统特色。例如，民事习惯的形成与民族传统密不可分，是民族传统长期积淀的结果［13］。据此分析，民族习惯依赖于民事习惯，既起源于民事习惯，又高于民事习惯；既有传统民事习惯的普通特征，又有民族社会传统基因，还有民族习惯历史过程累积，逐渐形成有传统特征的民族习惯，为民族性特殊特征夯实前提物质材料基础。

民族性特殊特征。民族习惯的特殊性在于具有自我特色的民族性，属于区别于他人的特有标志，既是物质性载体标识，又是文化性精神标记，还是习俗性惯例标准。民族习惯保留民族特性，体现当地民族特色，民族商事习惯应当限定为商事领域内的民族习惯。例如，民族习惯法作为民族文化的重要表现，更是一种“地方性知识”，是少数民族用来解决社会冲突的一种基本规范，而且在不同民族之间，习惯法的内容有很大差异［14］。民族商事习惯既属于商事习惯范畴，又属于民族习惯地盘，在商事通用性基础之上显现民族特有特色，属于本民族地区范围内的“内部粮票”，在非本民族地区之外没有“全国粮票”属性，重心在于强调民族差异的特殊特征。

由此可见，民族习惯不是凭空想象的精神产物，而是客观存在的规则载体；不仅仅是通用性规则，而且是有民族性的特殊标志；既有自然环境因素，又有自然法规则，还有民族习惯的特有标记。因此，民族习惯的特殊性核心特征在于“民族性”，既有习惯法传统和自然法理性的来源特征，又有民族习惯传统特征，还有民族性特殊特征，为民族商事习惯的特殊性点明“航灯”。

4 诚信善良：民族商事习惯的道德特征

诚信是道德的基础，善良是道德的价值目标，二者融合，显现出民族商事习惯的道德特征。民族商事习惯不是凭空而生，既要从诚信出发，又要善良的道德基础，还需要法治价值作为理论“配套”；反过来说，没有这些道德性诚信价值，民族商事习惯将没有生存的事实物质和法律材料。

4.1 道德的基础特征

自由。民族商事习惯不仅是物质载体，而且是规则指引或精神理念，实质上紧密关联道德，以道德善良为衡量基准，既要永恒法的价值根据，又要坚持道德善良价值立场，还要展现道德法治正能量风貌，目的在于获取良好的执行效果。原因在于：法治是指法律获得经常而公正的执行［15］。据此，道德作为其基础特征，既有自由的道德基础，又有平等的道德规则，还有关联法治的内在联系。在自由基础特征方面：自由作为人类始终追求的一个目标，作为人类特有的一种能力，是与人类共存亡的［16］。可知，自由伴随着人类全程，既是终极追求目标，又是特有标志，还是基础性的道德价值；自由是中国法治社会的核心价值取向，将成为核心价值理念。所以，自由属于道德的基层特征，法治依赖于自由根底，自由构建道德的基础特征，进而结合民族商事习惯分析，如果没有以“自由”为事实基础，民族商事习惯将失去生存的土壤空间，将没有非成文规则的事实保障，将难以显现自由方面的道德基础特征。

平等。民族商事习惯既要有自由的事实基础，更要有平等的规则保障，进而显现平等的基础特征，这也是道德特征的重要基础内涵。原因在于：平等是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律［17］。据此可知，平等属于法律的“先遣部队”，既是法律的根据，又是法律的母体，更是法律的神圣代表。因此，平等无疑是现代道德——政治的一项基本原则，在日常道德与政治话语中，平等成了绝大部分诉求所最终依据的垫底性的自明原则［18］。据此分析，民族商事习惯属于道德大范畴，既依赖于道德的基础，又成为道德的形象代表，还是道德精神的重要载体，平等发挥着非常特殊的功能效用。民族商事习惯能够成为特定地区的交易规则习惯，平等既是基础，又是规则，还是最高精神理念，更是其成为民族性交易规则的前置条件，这些共同表明，平等将构建内涵要素的道德特征。

诚信。诚信既要诚实的事实基础，又要信任的心理状态；诚实是信任的前置条件，信任是诚实的必要条件，彼此之间既相互共生发展，又相互优化对方，还能相互表明对方客观“存在”于社会世界。其实，诚实既有自我道德要求，又成为善待他人的基本道德准则，还能够成为善待他人的道德行为规则。更具体来说，信任作为一种以诚实为基础的道德要求，是人自身的一种价值观念，是人自身发展和完善的必然结果。诚实作为主体的一种道德品质，不仅仅体现在主体的一次性行为中，而且表现在各种长期的行为中，表现为主体通过长期行为而建立起来的良好信誉［19］。据此分析，诚实和信任共同配合、共同促进和共同作用于对方，共同为民族商事习惯构筑坚实的道德基础，共同形成其道德基础特征。民族商事习惯属于特定民族地区范围内的以商事交易为对象的非成文规则，既不依赖于国家的强制力，又不依靠其他外在力量保障实施，还不借鉴特定的成文规则，而是基于诚信的道德本质而生，起步于诚实的道德基础，发展于诚信的状态，成熟于诚信作用的结果。因此，诚信构成了民族商事习惯的道德形象，优化了其道德品格，无形打造了道德主体的良好美誉。既在历史进程中表达诚信，又在单次交易中体现诚信；既以诚信为道德价值基础，又以道德促进发展完善诚信；既是道德规范的技术要求，又是道德价值观念的升级包。据此，民族商事习惯以道德为基石，诚信是最突出的基础道德特征，为其他高端的价值特征准备道德前置。

4.2 道德的价值特征

理性特征。道德以理性为核心特征，即道德理性为原则表达，以非理性为例外表达；理性既是道德社会的核心概括，又是民族商事习惯的道德基础，还有道德善良的人性特征。由于人是理性的存在者，理性（精神）的本性是自由，人的理性功能的发挥体现为德，这德是理性的自由体现［20］。据此分析，民族商事习惯属于以善良理性为核心的非成文规范，能够获取较理想的实施效果，展现非成文规则的生命力，核心在于道德理性，通过前述的道德基础特征逐渐形成道德理性的高级理性特征，既有自由理性特征，又有人性特征，还有道德美善特征，更进一步表达其道德理性特征。

善良特征。道德是社会的客观存在，既不是孤立的社会存在，又不是自我封闭的“圈子”，而是有道德善良的核心要素与之紧密配合；既是非成文规则的“代表”，又是应当坚守的道德底线，更是民族商事习惯的道德准则。据此，善良是被优先考虑的对象，将成为价值评价判断的基准。原因在于：善良意志就是无条件的善，就是价值判断的最终标准［21］。其实，道德善是一种道德价值，属于道德价值范畴，是伦理行为事实符合道德目的、道德终极标准的效用性［22］。民族商事习惯以道德善良为基础，既有道德善良的评价衡量基准，又有道德价值衡量手段，还有道德衡量价值特征的“有用性”，这些将集中于道德善良的高端特征。所以，没有道德善良特征，民族商事习惯既会失去生存环境，又会缺乏内在核心动力，还会影响到自身生存的根基，从而从反面衬托出其明显的道德善良特征。

正当性特征。民族商事习惯既是善良的“化身”，又是善良的形象代表，还是正当性的载体和客观前置；既有道德的通用特征，又有道德特殊特征，还是善良意志的动力功效。据此，道德善具有科学正当性：既确立精准的前进路标，又准备基本构件，还构筑善良价值标准，为民族商事习惯准备正当性材料。其实，道德既是社会的路标，又是社会的行为规则，通过道德行为追求善良价值［23］。道德善有正当性特征，既是“义务道德”范畴，又是“追求道德”范畴，还是道德的客观衡量标准，能够成为民族商事习惯价值正当与否的“生命线”。因此，通过道德善为民族商事习惯传达道德正能量，既能体现道德的正当性，又显现出正当性的道德特征。

由此可见，诚信善良是综合的精神共同体，共同构建民族商事习惯的道德特征，既有相对普通的道德基础特征，又有相对高端的道德价值特征。自由和平等基础（特征）成为诚信特征的基础材料，道德价值、道德理性和道德正当性充实高端价值特征。所以，民族商事习惯从诚信起步，发展于善良路径，成熟于道德善良状态，共同表达其道德特征，以此区别于其他习惯规则。

5 国际商事惯例：民族商事习惯的类比特征

民族商事习惯与国际商事惯例既有相似之处，又有特殊差异性；既属于不同的习惯范畴，又处于可以借鉴的类似状态。国际商事惯例名为“惯例”，实质上还是依托于“习惯”存在，民族商事习惯属于特殊类型的习惯。彼此都有“商事”基因，差异性在：一方是特定地区的特殊主体之间的交易习惯，另一方是跨越国界的商事交易习惯。

5.1 意思自治的基础特征

国际商事惯例属于意思自治的实践领域，成为国际商事仲裁（诉讼）的最直接、最重要和最核心的法律根据，最根本的原因在于当事人完全自愿选择它作为解决纠纷的“准据法”，甚至在当事人没有选择时，仲裁（法）庭可能主动将其作为裁判的法律根据。据此类比借鉴分析，民族商事习惯表面上形成于特定民族地区、特定民族主体和特定民族社会范围，法理上默认并接受“公认”的商事习惯交易规则，属于意思自治选择的结果，哲理上属于自由理性选择的结果。据此，民族商事习惯具有类似于国际商事惯例的借鉴特征，现实上源于民族地区特定人群专门性商事交易的客观事实，实质上源于意思自治，外观上表现为既无须国家强制力“干涉”，又无须成文规则直接明示认可，更无须消极性惩罚措施保证实施，其中的核心根源在于以意思自治为基础的类比特征。因此，意思自治属于契约的核心理念，属于当事人自由、民主选择的意愿，内心上由当事人主动自愿将内心意思表达于外部，根本原因在于当事人是自我利益的最清醒判断者，自愿接受自我判断的结果，主动履行自愿选择的结果，正好契合意思自治的基础特征。

5.2 国际惯例的类比借鉴特征

国际商事惯例是跨国性商事交易规则，既有国际性，又有民族性。民族商事习惯适用于特定民族地区，既有民族性，又有商事性；既有适用主体的特定性，又有适用对象的民族性；既有意思自治的一般特征，又有商事规则重复化、定型化和格式化优势特征，还有交易便捷的效率特征。虽然民族商事习惯只能限定在特定民族地区，不能超越国内界线，具有国内的民族特色，但能够借鉴国际商事惯例的类比特征。国际惯例将成为国际商事领域中优先适用的“法律”，只要当事人主动选择必将适用，即使没有选择有时也可能成为裁判根据，其中的原因在于：国际惯例具有优先性法律效力，优先于其他法律规范适用，既优先于国内法适用，又在与国内法（内国法）冲突时优先适用。据此类比借鉴，在尊重当事人意愿的前提下，在裁判或者解决特定地区的民族商事交易纠纷时，应当尽量优先适用民族商事习惯，有时可能出于特定考虑排除适用国家法律。这表明，民族商事习惯具有优先适用性。

由此可见，鉴于国际商事惯例的诸多合理因子，民族商事习惯既有类比借鉴的必要，又有事实的可行性；既有实践理论根据，又有共同融合优势追逐“强强联合”目标，还有高品质的质量动力推动。据此，意思自治为其提供基础特征，国际惯例提供类比借鉴特征，以提高民族商事交易效率为直接目标，以追逐交易公平公正为间接目标，以提高交易质量为品质目标，以国际商事化为发展目标。

6 商事价值：民族商事习惯的核心特征

民族商事习惯从“习惯”起步，以“商事”为物理依托，以“民族性”为特殊标志，共同融合出有民族性的商事交易习惯。这种习惯既区别于非习惯规则，又区别于传统民族习惯的“商事”，还区别于商事习惯的“民族性”。据此，民族商事习惯以“商事价值”为核心特征，既有明显的民族特色，又有商事交易的重点，还有民族特殊性，彼此属于一脉相承的学理体系。

6.1 商事价值的规则特征

商事制度特征。民族商事习惯不仅仅是习惯，而且是特定地区商事制度规则，既起普通性规则指引作用，又发挥商事制度价值效用，还体现特殊的规则特征。例如，现代制度作为一种公共的普适规则，如果是合理而有效的，将有助于形成个体权利与群体和谐的有机统一，发展出一个良序社会［24］。民族商事习惯总体上属于普遍性规则，属于公共性的非成文规则，既衡平特定地区的群体和个体的商事交易利益，又衡平民族交易秩序的良性状态，还逐渐形成商事制度特征。

商事自然特征。民族商事习惯本质上属于客观自然规律，事实上来源于自然世界，实质上属于大自然自发选择的客观结果，发挥核心效用在于自然规律。其实，自然法属于天然法规则，其法律效力既不来源于强制力，又不来源于成文规则，却有法律约束效力。自然规律是自然法的重要内涵，民族商事习惯的“上位法”属于自然规律，“中位法”是商事规则，“下位法”蕴藏自然价值，既有（自然法）自然规律根据，又有自然法治价值内涵，还有自然法要素，更有商事自然特征的外观表达。

6.2 商事价值的商事特征

商事营利特征。商事交易的核心目标在于“营利”，追求最大营利是商事交易的直接目标。最有效追求个体利益（营利），既是商事主体的原始动力，又是商事交易的衡量评价标准，还是客观外观特征；既是商事习惯的价值源泉，又是民族商事习惯的价值动力。原因在于：个体利益普遍化，是经济法社会整体性利益观的核心［25］。民族商事习惯的直接动力在于追求营利成果，以商事交易利益为核心特征，要求在相对有限时间获取更多的交易利益，将潜在利益做实至“落袋为安”，充分体现商事营利的营利特征。

商事便捷特征。商事营利还要继续依托于商事便捷，这依赖于交易定型化（例如格式化交易），属于商事交易的核心灵魂循环，民族商事习惯将成为追求交易便捷的典型代表。例如，商事交易便捷性原则是指商法贯彻众多的重要手段，力求减少交易的环节，加快交易的进程，使商事主体的营利目标得以高效率地实现［26］。民族商事习惯属于非成文交易定型化通道，既没有成文的表达形式，又没有强制约束力保证实施，还没有固定的交易规则。但通过相对定型化途径，可以以相对格式化方法快速高效从事商事交易，提高交易效率，追求交易价值，体现商事便捷特征。

6.3 商事价值的行为特征

商事程序特征。民族商事习惯属于交易范畴，商事交易以主动遵循程序为重，原因在于程序有法治价值，程序依托于民主，也是民主的产物；反过来说，民主是程序的“法定基础”，程序来源于民主，民主促进程序发展。从宏观发展方向来看，程序既是现代法治的发展方向，又是现代程序法治价值理念，更是实体生存之来源前提［27］。从微观细则来看，程序有章法，程序有立场、原则和方向，程序有底线，共同构建出符合公正标准的程序规则［28］。民族商事习惯起源于民主思维，形成商事程序步骤，既在宏观上追逐程序法治方向，又依托法治追求程序正义的宏伟目标，还在微观细则上构建程序章法、立场、原则和底线，共同形成程序公正的规则程序理念。可见，民族商事习惯的程序特征明显，既起源于其形成过程，又形成于法治的关系，还确立于法治立场，也确立程序的具体规则，共同形成商事程序核心特征。

商事自律特征。自律是现代法治的重要行为方式，更是道德的内在动力。既能成为社会运转方式，又能成为道德约束的重要手段，还是商事活动在预制轨道运行的约束规则。其实，自律是道德的行为方式，道德成为自律的结果。自律体现主动性意愿，显现主动性特征。所以，自律是主动性追求，在主动积极性下促进自律；民族商事习惯属于自律性规则，既有自律意愿特征，又有自律自觉运行特征，还有自律价值特征；既要主动性支持自律，又要在自律规制下主动行动，核心在于主体自觉履行义务，无须依靠国家强制力“兜底”来保障实施，无须成文规则确定格式化条文，无须外在力量提供“配套”，一切都取决于商事自律特征的特有功效。

6.4 商事价值的基准特征

商事善良特征。商事行为要以诚信为道德基础，既要主动遵循道德准则，又要主动坚守道德底线，还要主动保留商事善良状态，更要主动打造商事善良特征。原因在于：商业活动既符合道德，又符合利益的行为，是最值得提倡的善行［29］。民族商事习惯作为商事活动的重要规则，直接目的在于追逐商事利益，既要主动符合道德技术标准，又要遵循道德善良的规则，还要体现道德善良的基准特征；既要不主动突破道德红线的底线原则，又要主动符合商事道德善良标准，还要在民族特色配合下显现商事善良特征。

商事公正特征。民族商事习惯以商事营利为直接动力，商事善良是衡量基准，最终还要追求商事公正目标，既要追求公正结果，又要依赖于程序规则，更要保持时空公正状态（包括准时公正和完整公正）。具体而言，非迟到的准时到达的公正称为“准时公正”；非完整公正实质上是不公正。据此，民族商事习惯在追求营利目标和保证交易效率的前提下，主动追求多维的商事公正价值，既要符合相对准时公正确保时间标准，又要满足比较完整的空间标准，还要显现商事公正特征。

商事秩序特征。秩序是法治的基本价值内涵，商事习惯的重要目标是理顺商事秩序。民族商事习惯同样需要优化商事秩序，根本原因在于：维护秩序是法最基本的价值诉求［30］，秩序成为民族商事交易的重要追求目标。据此，民族商事习惯有更高的商事秩序技术要求，既要规制商事交易行为，又要维护商事秩序良性状态，还要主动形成商事秩序特征，以此形成有民族特色的商事秩序特征。

由此可见，商事价值成为民族商事习惯的核心特征，物理依托于“习惯”，特色在于“民族性”。以“商”为核心展开分析之，“商事”是其核心关键词。商事价值的规则特征确立制度权威，商事价值的商事特征确立核心要领，商事价值的行为特征确立方法标准，商事价值的基准特征确立技术参数标准。

综上所述，民族商事习惯的本质属于商事习惯，特殊性在于民族特征。既没有改变“习惯”本色，又没有改变商事属性，还没有改变习惯的传统特征。据此，民族商事习惯的法理特征既是突出的“身份标志”，又是作为“习惯”、“民事（商事）习惯”的特殊化，更是民族习惯的升级版，以此区别于其他类型的习惯范畴。目前，我国正在全面推进并落实“四个全面”战略布局，努力实现“两个百年梦想”的宏伟目标，实现中华民族的伟大复兴，这对民族地区的商事交易会有特殊要求。必须特别重视民族商事习惯的特殊特征，尤其是从法理视角剖析其核心特征，进而追逐更多、更高效的营利目标，提升民族交易效率，获取更优质的民族商事品质。既提升民族地区范围内商事主体的商事交易质量，又主动推动民族地区经济、社会和文化发展，还在商事领域落实依法治国战略部署。所以，民族商事习惯的积极效用是客观存在的，既有助于打造为特定地区特定主体的交易和裁判规则，又有助于和谐稳定特定的商事秩序，还有助于提升民族商事交易效率。因此，我们要紧随民族商事交易的法治步伐，将其打造为新时期的法治习惯，共同促进民族地区商事秩序的优化。

［1］ 陈雪平.立法价值研究——以精益学理论为视阈［M］.北京：中国社会科学出版社，2009.

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ON THE LEGAL CHARACTERISTICSOF ETHNIC COMMERCIAL CUSTOM

HU Liming
（School of Law，Minzu University of China，Beijing 100081，China）

Ethnic Commercial Custom（ECC）originates from the custom，its essential attribute lies in the commercial nature，and its special attribute lies in the ethnic nature.ECC has changed neither its color of＂custom＂nor its commercial nature or traditional characteristics.It both highlights the＂identity＂，and as specialmarks of＂custom＂and＂civil（commercial）＂custom＂，itwill become upgraded version of ethnic custom so as to distinguish between other types of custom category.The paper comes up with the viewpoints as follows：there are various kinds of legal characteristics of ECC，and the rules of custom macroscopically exhibit abstract legal features，commercial custom possesses general characteristics，ethnic custom establishes special characteristics，sincerity and goodness upgrademoral features，international commercial custom draws on some analogy features，and commercial value builds core characteristics.Therefore，ECC provides specific transaction and referee rules so as to promote the efficiency of ethnic business transactions and optimize harmonious business order in the ethnic areas.

ethnic commercial custom；ethnic custom；commercial value；ethnic characteristics

DF03

A

1673－1751（2017）05－0013－09

2017－03－20

胡利明（1979－），男，湖北孝感人，博士研究生，经济师，研究方向：法学理论。