消防救援行为的可诉性探析

沈开举 邢 昕

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

消防救援行为的可诉性探析

沈开举 邢 昕

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

消防救援是公安消防机构按照《中华人民共和国消防法》规定履行保护公民人身权、财产权的一项法定职责。消防救援行为符合《行政诉讼法》第十二条有关受案范围的规定，是可诉的行政行为。在诉讼中，对程序性和实体性问题应作两方面的界定：对于程序性问题应当允许其通过司法进行审查，而对实体性问题则更多的涉及公安消防机构的自由裁量，法院应当予以尊重。

消防救援行为；行政诉讼法；受案范围

近年来，包括火灾事故在内的各类灾害事故频发，我国救援应急机制的构建不再局限于相关人员责任划分、事故预防管理等领域，有关救援行为在法律层面的探讨也不绝于耳。

作为各类救援的主力军，实际上，消防救援是公安消防机构依照《中华人民共和国消防法》规定承担保护公民人身权、财产权的一项法定职责。但在行政诉讼领域，有关消防救援行为是否可诉的问题尚未有理论和实务界的一致意见，能否通过诉讼程序对相关利害关系人进行救济的难题悬而未决。本文拟从消防救援行为在法律上的定性入手，从公安消防机构主体的定性、消防救援行为的性质等角度，分析2015年《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)修改后，消防救援行为在行政诉讼领域的可诉性问题。

一、问题的提出

随着我国法治建设的日益完善，人们对消防救援行为的关注已经不再局限于其本身专业性、技术性的问题，对消防救援行为不服能否通过行政诉讼进行救济的问题也被提到日程上来。就目前我国实际情况来看，共有公安消防队、专职消防队、志愿消防队等三种形式，其中后两种为企业行业主体、社会成员自发自愿所组成的救援组织。而根据《中华人民共和国人民警察法》《中华人民共和国消防法》等规定，消防救援指的是“公安消防机构依据法律、法规、规章和其他规范性文件，对公民、法人和其他组织受到侵犯或处于危难情形的人身、财产给予救助的行为”。也就是说，消防救援是由国家组织公安消防机构实施的救援行为，其主要目的是控制并制止灾害继续发生并在最大限度范围内减轻危害后果，包含从人员部署到实施救援的全过程，但不包含事故后责任认定等行为。

要分析消防救援行为是否可诉，我们首先亟须对消防救援行为的定性从法律层面予以回应：消防救援行为实施的主体是否属于行政诉讼法上的行政主体，其行政主体是运用其从《中华人民共和国消防法》或其他法律中所获授权在个案中实施的具体行政行为，还是属于行政诉讼法及其相关司法解释所列举的八大受案范围排除情形*根据《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释，行政诉讼受案范围的排除情形共有以下八类：刑事司法行为、行政调解仲裁行为、协助执行行为、行政过程行为、重复处理行为、行政指导行为、对相对人权利义务不产生实际影响的行为、拒绝相对人不合理要求的行为。。

事实上，一个“模糊化”的消防救援行为的定性，无论是在行政诉讼法领域还是在消防救援行为发展完善的过程中都没有实效性的意义，所以，明晰消防救援行为的可诉性，并非只是单纯期待从行政法领域给予消防救援行为一个法律概念上静态的定性，而是为进一步证明消防救援行为是否具有诉讼救济的可行性。倘若消防救援行为能够纳入行政诉讼的受案范围，法院对之司法审查的深度和广度如何？如果消防救援行为无法通过行政诉讼的渠道进行救济，那么在法律上是否还能够找到其他救济的依据和途径？另一方面，对消防救援行为的准确定性，关乎如何更好地保障消防救援实施主体和相关人员的利益，让私权利尊严，让公权力温情。

二、消防救援行为可诉性的分析模式

(一)以往对消防救援行为可诉性问题的分析方式

本文聚焦于消防救援行为在行政诉讼领域的可诉性分析，事实上，有关消防救援行为的下位概念即消防灭火行为的可诉性问题，在行政诉讼法学领域内的讨论不在少数。由于消防灭火行为是消防救援行为的一部分，除灭火救援之外，公安消防机关还根据人民警察法、消防法、军队参加抢险救灾条例等承担其他应急救援职责，本文将统筹分析消防灭火行为及其他应急救援行为，对消防救援行为的可诉性问题进行探讨。

以往对消防灭火救援行为可诉性的分析，无疑对深入探索消防救援行为可诉性问题提供了有力的参考，但实际上这类分析均存在难以避免的逻辑漏洞。第一类是从消防灭火救援行为主体的名称及其职权角度入手，认为“公安消防机构”和“公安消防队”是两个法律主体概念，而在消防救援行为中所使用的是“公安消防队”，这个概念将承担消防灭火行为的主体视为具有国家武装力量的“武警消防部队”，强调其军事性、国防性，因而不能作为行政主体(以下简称“概念说”)[1]。第二类则“简单粗暴”，直接从对消防灭火行为的可诉性分析入手。有文章认为，要讨论行政消防灭火行为的可诉性应当直接分析消防灭火行为的性质，从而在理论上形成了军事勤务说、社会公益救助行为说、国家行为说等不同学说的分歧。更有甚者直接提出所谓的“非行政行为说”，未加论证而直接将消防灭火行为排除在行政诉讼的受案范围之外(以下简称“行为定性说”)。第三类从消防灭火行为的部分特点切入，以排除的方式直接将消防灭火救援行为排除在行政诉讼的受案范围之外，例如有文章认为“消防行政行为带有自由裁量的属性，所以做出的排险行为不具有可诉性”(以下简称“特征说”)。

上述研究为消防救援行为是否能够纳入行政诉讼受案范围的分析开拓了道路，但存在下列难以克服的理论局限。首先，“概念说”直接分析消防法上消防救援主体的法律概念，认为“公安消防机构”和“公安消防队”是两个完全不同的法律主体概念，以此为依据将其排除在行政诉讼受案范围之外，这样的方式有些咬文嚼字的嫌疑。在辽宁省1998年出现全国首例状告“119”案件之后，人们就开始关注这两种表述方式所带来的弊端，而事实上由于法律体系尚处于发展完善的过程中，一个主体多个名称、不同名称对应一个主体的现象并不在少数，因而，这样的方式显然在理论上不具有完全的说服力，更何况“两块牌子、一套人马”的情况在实践中并不少见，仅仅从不同主体名称的角度进行阐释，很难完全界定清楚两者在职能划分和权力行使上的不同。再者，“特征说”“行为定性说”从消防灭火救援的特性入手分析其不符合行政诉讼受案范围，先不论其本身论证逻辑是否合理，从时间上来看这些文章集中于2010年前后，其分析出现在新行政诉讼法实施之前，与2015年新行政诉讼法关于受案范围规定的实施初衷存在一定的背离，在当下显然也不具有可采性。

与理论界诸多争议不同的是，实践中的做法往往分成意见鲜明的两派。2004年，铁岭市西丰县曲某诉消防大队火灾扑救不作为导致其丈夫赵某死亡的案件中，西丰县人民法院作出裁定，认为消防大队的火灾扑救行为并非是行政管理行为，不具备行政行为的特征，不属于行政诉讼受案范围[2]。2009年，上诉人徐福女诉卫辉市公安消防大队行政赔偿一案*上诉人徐福女诉卫辉市公安消防大队行政赔偿一案，河南省新乡市(2009)新行终字第119号。中，答辩人称，中国消防队在建制上由中华人民共和国武装警察部队的官兵组成，其救援行为是一种军事救助行为，而不是具体行政行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。在具体的审理过程中，法院采纳了卫辉市公安消防大队的意见，依法维持原判，认为消防救援行为不属于行政诉讼的受案范围，当事人也不得通过行政赔偿诉讼的方式获得相关救济。而在叶胜钧诉永昌县公安消防大队迟延履行灭火职责案*叶胜钧诉永昌县公安消防大队迟延履行灭火职责二审行政判决，甘肃省金昌市(2014)金中行终字第9号。、郑浙芳诉杭州市公安消防支队江干区大队等消防不履行法定职责及行政赔偿上诉案*郑浙芳与杭州市公安消防支队江干区大队等消防不履行法定职责及行政赔偿上诉案，浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭行终字第200号。、李运林诉达州市达川区公安消防大队不履行法定职责纠纷案*李运林与达州市达川区公安消防大队不履行法定职责纠纷一审行政判决，四川省达州市达川区(2015)达达行初字第43号。中，法院对消防灭火救援行为的诉讼均予以受理并裁判。

理论研究的不足和司法实践的分歧，要求从行政诉讼学理的角度对消防救援行为的可诉性问题给予明确的界定，从而更好地对此类问题进行监督和救济，以保障人民群众的合法权益。

(二)新行政诉讼法关于受案范围分析模式的架构

2015年《中华人民共和国行政诉讼法》的一个亮点便是扩大了行政诉讼的受案范围，在司法审查的对象方面由“具体行政行为”改为“行政行为”，将被保护的法益从“人身权、财产权为主”扩大到“除政治权利以外的所有合法权益”[3]。与行政诉讼法扩大受案范围的初衷相比，实践中由于我国行政诉讼受案范围采用“概括+列举”的方式，新类型行政诉讼案件层出不穷，诸如消防救援行为的可诉性问题在立法上尚未采取明确的方式予以释明。对新类型的行为是否属于行政诉讼受案范围的分析模式架构具有现实意义，亟须从理论层面先对该问题进行界定。

我国《行政诉讼法》第十二条开篇用“行政行为”来界定行政诉讼受案范围。考察一个行为是否属于行政诉讼的受案范围，首先必须解决该行为是否属于行政行为，其次才是讨论其是否属于可诉的行政行为。以下结合理论和实践经验，提出以“行政行为”和“可诉的行政行为”为核心的行政诉讼受案范围分析模式。

1.行政行为的逻辑前提。根据《中华人民共和国宪法》第四十一条的规定，公民“对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。依据法治原则，所有行政权力都必须受到制约，所有权利被侵害时都应能够得到救济是行政诉讼法的题中之意[4]。2014年《行政诉讼法》修改时虽将原先行政诉讼受案范围中“具体行政行为”的“具体”两字删除，用“行政行为”来界定新行政诉讼法的受案范围，但实际上仍需要分析所讨论的行为是否属于行政行为而后再进行是否可诉的论证。

行政行为最初是指行政机关对具体事实作出的具有直接外部法律效果的处理行为[5]，其概念衍生于大陆法系，其滥觞于法国行政法上的Acte Administratif的概念，后被德国学者的Verwaltungaskt概念继受。日本学者从德国引进后将其直接译为行政行为[6]。在我国，行政行为被认为是行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权中作出的具有法律意义的行为[7]。而关于行政诉讼法及其相关司法解释中“行政行为”概念的内涵和外延，学界持有不同的观点。有人认为行政行为只能是行政法律行为，唯有此有关合法性、效力等理论学说才能逻辑统一、内容自洽[8]。也有人提出“拟制法律行为”的概念，进而将行政事实行为、准法律行为有条件地纳入行政法律行为[9]。江必新曾解释行政行为是“具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家职权有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为及其相应的不作为”[10]。

目前中国法律中的行政行为早已超越大陆法上的“行政处分”概念外延[11]，而接近但不等同于人们所理解的“行政活动”。判断一个行为是否属于行政行为，通说认为应从主体要素、行为要素、法律效果要素三个方面进行分析[12]。大体说来，公共机构行使行政职能所作出的以具体权利义务为内容的行为，都可以被称为行政行为。

2.“类型化”行政行为可诉性问题——“两步检验法”。一个行为属于行政行为只是其能够纳入行政诉讼受案范围的一个方面，接下来需要重点讨论该行政行为是否是可诉的行政行为。2015年修改实施的《行政诉讼法》对受案范围作了一定的调整，加之相关司法解释对于行政诉讼受案范围的其他规定，在现有情况下应当如何分析一项行政行为是否属于行政诉讼受案范围，笔者通过对现有法律文本的梳理发现，目前有关行政诉讼受案范围的规定，主要集中在以下条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、十三条；2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)第一至五条；2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2015〕9号)第十一条。经过对如上条文和新行政诉讼法立法目的的综合分析，笔者建议可用“两步法”的方式对行政主体所作出的某一行政行为是否属于行政诉讼受案范围进行证成：

第一步，考察是否属于受案范围排除情形。即是否符合新《行政诉讼法》第十三条关于国家行为、抽象行政行为、内部行政行为、行政终局行为以及2000年司法解释第一至五条的规定。如果符合，则该行为由于法律或司法解释的明确规定而不属于行政诉讼的受案范围，不能通过行政诉讼的方式予以救济。如果不符合，则进入到第二步判断。

第二步，对是否符合新《行政诉讼法》第十二条的考察。首先，判断是否属于十二条第一款(1-11项)规定所列举的情形，符合的话，就直接判定属于行政诉讼受案范围，不符合的话，进入下一步检验。其次，判断是否属于十二条第二款所规定的属于“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”，在有法律法规明确规定的事项时，该事项属于行政诉讼受案范围，否则进入到最后一步判断。即最后判定，是否符合第十二条第一款第十二项所规定的“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”。

“两步法”的受案范围判断方式为行政行为可诉性的审查提供了便利。但实际上，上述两步法将“类型化”的行政行为作为判断的前提，也就是说当一个行为能够通过行政许可、行政处罚等行为归类之时，“两步法”的便捷性明显。而在新类型案件中，我们需要对《行政诉讼法》第十二条第一款所规定的“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”判断方式统筹考量。

3.新类型案件——人权保障需要的实际标准。伴随着现代社会的发展和转型，行政机关运用行政权力的形态、手段与过程纷繁复杂。如果上述行为能够进行行政许可、行政处罚、行政强制、行政协议等类型的分类，通过“两步法”方式得出其是否可诉的答案不言自明。然而，我们无法将所有具有公法意义的行政行为逐个类型化。实践中往往出现行为是否可诉争议的不是属于第十二条第一款(1-11项)规定所列举的情形，而是诸如消防救援行为是否可诉的新类型案件。

对于此类问题，笔者认为受案范围涵盖的事项是有限的，“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”兜底性条款的开放程度也是有限的，必须严格把控合法权益受到侵害的实质，其关键是分析行政诉讼受案范围的目的指向和核心价值。实际上，第十二条第一款的兜底条款与其勉强认为其是“泛类型化”的行政诉讼法受案范围规定，倒不如将以人权保障的需要作为判断标准，将人权保障作为审查新类型行政行为是否可诉的实质标准。实践中也有学者提出“根据国家的立法政策，新型行政手段可以逐步与行政行为一道并列融入行政诉讼之中”[13]。何海波教授认为，目前已经出现了扩大“行政行为”外延的倾向：行政处分之外的事实行为、双方行为乃至行政机关的不作为，只要不属于抽象行政行为都被纳入到“具体行政行为”。2014年《行政诉讼法》修改时将“具体”两字删除，不过是肯定和延续了这个趋势[14]。更有学者再进一步，认为按照现代行政法新的发展趋势，应当不再以行政行为概念为行政诉讼受案范围的识别标准，只要是侵犯人身权和财产权等合法权益，行政事实行为、准法律行为等也应当纳入行政诉讼受案范围。

就目前我国行政诉讼发展的实际情况来看，关于行政事实行为、准法律行为等是否纳入受案范围的研讨有待于理论和实践的进一步发展，而对于“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”行政诉讼受案范围的兜底条款应当着重予以分析，将合法权益确受侵害和人权充分保障作为判断是否符合“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”认定标准的核心。

(三)新模式对消防救援行为可诉性的检验

通过上述模型的构建，对于消防救援行为的可诉性问题应当从以下三个角度进行分析：第一，消防救援行为的实施机关是否是行政主体。在执行消防救援行为的过程中，承担具体职责的公安消防机构是否符合行政主体权力条件、名义条件、职责条件等三大要求，是法定主体还是授权主体，是依据《中华人民共和国消防法》的授权还是其他相关法律的授权。第二，消防救援行为是否是行政行为，是否符合行政行为主体特征、目的特征、法律属性特征等方面的要求，能否进行类型化的分析。第三，消防救援行为是否符合《行政诉讼法》第十二条的规定，消防救援行为是否属于可诉的行政行为。以上三大问题是验证消防救援行为是否可诉的核心要件。

三、消防救援行为实施主体的性质分析

《行政诉讼法》第四十九条明确指出，提起行政诉讼应当“有明确的被告”，那么消防救援行为是否可诉、能否通过行政诉讼进行救济，一个与之密切相关的问题便是承担消防救援行为的主体，是否属于行政诉讼法所调整的公权力与私权利关系中的适格主体。并且要判断一个行为是否属于行政行为，一个绕不开的问题便是其行为的实施主体是否属于行政主体。所以，关于消防救援行为可诉性的分析，第一步便是认定实施消防救援行为的公安消防机构的主体性质。

自20世纪80年代以来，以行政主体作为一个基本性概念来表征行政权的行使者逐渐发展成为我国的通说[15]。现代意义的行政组织是指行使国家职权、管理公共事务的行政机关及其他行使行政职权组织的总称[16]。对于承担消防救援的有关公安消防部门是否属于行政机关，在理论和实践中均有不同的看法。

有学者认为公安消防部队是武装力量，隶属于中国人民武装警察部队，同时又是公安机关的一个行政执法机构。在社会消防检查中履行行政执法职能，在救援行为中根据《公安消防部队执勤战斗条令》履行作战职能，因此在实施救援行为的过程中不是行使行政权的行政机关。以上观点笔者在此不能认同。要判断一个主体是否属于行政机关，不能以该主体本身还属于其他序列和范畴，以此认定其不属于行政主体的范畴。因此，对于公安消防部队属于人民武装警察序列的通说并不能排除其本身属于行政主体的可能性。因为从公安消防部队本身体制来看，其既是隶属于公安机关的执法机构又是中国人民武装警察部队，本身就身兼双重使命，承担双重任务，以其属于武装警察部队对于证明是否能作为行政主体显然是毫无意义的。在具体的行为过程中判断一个主体是否属于行政主体，应当从主体本身是否具有行政职权，能够以自己的名义在具体的行政行为中承担行政责任等角度进行分析。由此可以概括出，判断公安消防机构在消防救援行为中是否属于行政机关应当从职权条件、名义条件、职责条件三个角度入手，也即简称“权、名、责”三个方面进行综合判断。

首先，从职权方面来看，公安消防机构享有救援的行政职权。第一，根据《中华人民共和国消防法》第四条第一款的规定，县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。因而，实际上，公安消防机构具有对本行政区域内的消防工作实施管理并监督的职权，依法承担消防救援的职责。第二，根据党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》“要推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度”的要求，各地市在其官方网站上均对权力清单进行了公示。据不完全统计显示，各地市公布的结果均是将公安消防机构纳入行政机关的范畴，并明确其承担消防救援的职责，只是在具体的行政机关类型方面略有差异，有些认为公安消防大队属于法定行政机关*青海省互助土族自治县权力清单公布内容。http://www.qh.xinhuanet.com/misc/2007-08/31/content_11018374.htm，，有些则认为其属于法律授权的行政机关*湘阴县消防大队行政执法依据http://www.xiangyin.gov.cn/Item/819.aspx。但这实际上并不影响公安消防机关作为行政主体履行享有相应职权、履行相应职责。其次，从名义角度来看，公安消防机构在承担具体消防救援行为之时，均是以自身名义作出具体行为的。例如，早在1990年公安部针对天津市公安局《关于消防监督机构行政诉讼主体资格及有关问题的请示》中已经明晰“……根据《消防条例》第二十六条、《消防条例实施细则》第五章等有关规定，公安消防监督机构具有独立的行政诉讼主体资格……”也肯定了其行为的独立性，并非是受到其他行政机关的委托或者授权而从事的相应行为，是公安消防机构本身独立的行政行为。最后，消防救援行为本身就是公安消防机构依照《中华人民共和国消防法》规定承担的一项法定职责，是公安消防机构职责范围内的事项，因此，由公安消防机构独立承担有关责任。综上，从“权、名、责”三方面进行分析，公安消防机构在承担具体的消防灭火行为时，是适格的行政机关。

实际上在已有的裁判文书中，法院将承担消防救援的公安消防机关认定为行政主体的案例并不在少数，以“公安消防”作为当事人关键字，在中国裁判文书网上进行搜索，共出现170个法律文书*中国裁判文书网，最后访问日期：2016年8月7日。。笔者对之一一分析，在涉及24个中级法院法律文书、146个基层法院法律文书中，没有一个法院以公安消防机构(含公安消防支队、公安消防大队等)不是行政主体为由，不予受理或驳回原告起诉。在陈友容诉合川区公安消防支队不履行法定职责一案中，二审法院在判决书中明确指出：在根据《消防法》第四条、三十六条，被告系公安消防机构，具有负责实施本辖区内消防工作的法定职责，其实施的消防灭火救援属于行政行为，公安消防支队编制表的通知能够证实公安消防机构的设置情况，说明其管理是隶属于政府公安系统*陈友容与合川区公安消防支队不履行法定职责二审行政判决书，(2013)渝一中法行终字第265号。。在长岭县公安消防大队与李庆明消防不作为二审行政判决书同样显示“公安消防大队是本行政区域内的消防工作监督管理的实施者，实施灭火与应急救援是公安消防部门的法定职责”*长岭县公安消防大队与李庆明消防不作为二审行政判决书，吉林省松原市(2016)吉07行终字第74号。，也即公安消防机构应当承担有关消防救援的责任。可见在我国当下的司法实践中，已经将承担消防救援行为的公安消防机构认定为行政机关。

四、消防救援行为的性质界定

在分析了公安消防机构的主体性质之后，关于消防救援行为可诉性问题的探讨要求必须对消防救援行为的性质做以界定。在以往学界的讨论中，对于消防救援行为是否可诉，研究者之间看法不一，司法实践中也难有直接认定的情况，不少案件虽然受理，但判决中都是以打“擦边球”的方式给予当事人回应。例如，2013年7月陕西省汉中市中院审理的陈某、柴某某与勉县公安消防大队行政不作为案件中，法院以上诉人证明公安消防机构在履行职责的过程中行政不作为证据不足，从而驳回上诉维持原判*陈某、柴某某与勉县公安消防大队行政不作为二审行政判决书，(2013)汉中行终字第8号。。2016年6月在甘肃省高院审理的再审申请人王永德诉永昌县公安消防大队迟延履行职责、不履行监督职责一案中，法院以河西堡消防中队在灭火过程中根据金昌市消防指挥中心的指令实施救火行为，不存在懈怠或故意迟延为由驳回原告的再审申请*再审申请人王永德诉永昌县公安消防大队迟延履行职责、不履行监督职责一案的行政裁定书 (2016)甘行申92号。。

表面上看，法院就当事人对消防救援行为不服，并不排斥其通过行政诉讼的方式进行救济，但实际上往往以各种各样“模糊化”的处理方式进行结案。由此可见，目前在我国对于消防救援行为是否能够通过行政诉讼进行救济的分析尚未达到论据清楚、结论明确的程度。而在笔者看来，对此问题不能一概而论，分析方式上也应当参照如上建立模型，就新《行政诉讼法》下行政机关某一行政行为是否符合行政诉讼受案范围的规定进行具体的阐释。

(一)消防救援行为是行政行为

根据《中华人民共和国人民警察法》第二十一条、《中华人民共和国消防法》第三十五、三十七、四十六条以及国务院《关于进一步加强消防工作的意见》、公安部发布的《公安消防部队承担应急救援工作总体方案》等的规定，消防救援通常被认为是“公安消防机构依据法律、法规、规章和其他规范性文件，对公民、法人和其他组织受到侵犯或处于危难情形的人身、财产给予救助的行为”。按照《中华人民共和国消防法》第三十七条、《消防部队执勤条令》第八十一条的规定，其主要目的是控制并制止灾害继续发生并在最大限度范围内减轻危害后果，包含从人员部署到实施救援的的全过程，有物质救助和非物质的行为救助、紧急救助和日常救助等两种分类方式[17]。

中国传统行政法长久以来受到计划经济影响，实践中人们习惯将行政与管理等同，认为行政关系就是“命令-服从”关系。而实际上，随着市场经济的发展服务、指导、合作的理念也融入其中，“政府不仅是管理者，而且更是服务者”[18]。在这种情况下，行政诉讼中权利义务的形式从“行政主体权利-行政相对人义务”的单一形式，发展出包含“行政主体义务-行政相对人权利”在内的多种形式(例如行政管理法律关系、行政监督法律关系、行政救济法律关系、公私合作关系等)。因此，企图以“消防大队所进行的火灾扑救行为并非是行政管理行为”[19]的理由将其排除出受案范围的论据并不能成立。

按照前述模型，主体要素、目的要素及法律效果要素是分析一个行为是否属于行政行为的主要考察要件。根据以上三个方面的分析，消防救援行为属于行政行为。第一，消防救援行为是依据《中华人民共和国消防法》的规定，公安消防机构所承担的一项法定职责，符合行政行为的权能要求；第二，从行为对象来看，公安消防机构的救援行为针对的是特定的公民、法人或者其他组织，符合对象要求；第三，从对相对人的影响来看，消防救援行为是公安消防机构对“公民、法人和其他组织受到侵犯或处于危难情形的人身、财产给予救助的行为”，其主要目的是控制并制止灾害继续发生，并在最大限度范围内减轻危害后果，必然在结果上对相对人的人身及财产等切身利益产生直接的影响，符合结果要求。在杨维坤、任素芳诉伊宁市公安消防大队不服其他行政行为一案的行政再审裁定中，法院明确指出：根据《中华人民共和国消防法》第三十七条，出警对火灾进行扑救系其法定职责，是根据公安消防指挥中心的指令、按照《公安消防部队执勤战斗条令》的操作规程的行政行为*杨维坤、任素芳诉伊宁市公安消防大队不服其他行政行为一案行政再审裁定书 (2015)新行监字第75号。。并且由于消防救援行为不符合“针对不特定主体”“能够反复适用”的特征，其本身属于具体行政行为。

(二)消防救援行为是可诉的行政行为

首先，现行法律及其相关司法解释，对行政诉讼受案范围的八大列举事项中，并没有直接对消防救援行为可诉性进行否定，所以，消防救援行为不属于行政诉讼法及其司法解释的排除事由；至少可以肯定的是，消防救援行为并不是行政诉讼受案范围的绝对排除事项。有些学者认为，消防救援行为系公安消防机构在发生火灾之时所进行的救援，属于公安消防机构的作战任务，是根据《公安消防部队执勤战斗条令》履行作战职能，因此不属于行政诉讼的受案范围，更有学者在此基础上提出，消防救援行为类似于行政诉讼法第十三条所规定的“国家行为”。对于以上观点，笔者不能认同。第一，根据行政诉讼法及其司法解释的规定，绝对排除在行政诉讼受案范围之外的情形是有限的，且其内涵和外延是相对确定的，因此，不能任意对受案范围的排除事项进行解释。第二，关于“国家行为”，2000年司法解释第二条对此有明确的规定，指的是“国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为”。实际上，要判断一个行为是否属于国家行为，主要应看此行为是否以政治上的利益为目的，是否涉及国家主权的应用[20]。因此，消防救援行为不是所谓的“国家行为”，上述理由对证成消防救援行为不属于行政诉讼的受案范围显然是无用的。

其次，现行的《行政诉讼法》第十二条第一款所列举的十一项可诉行政行为中，并没有对消防救援行为是否可诉进行明确的规定；现有的其他法律、法规也未明确规定消防救援行为的可诉性问题，不符合第十二条第二款“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的例外规定，所以，寄希望于通过明确的法律规定对此消防救援行为可诉性的问题形成定论显然并不现实。而通过对上述法律条款的分析，至少给我们提供了一个有效的证明逻辑前提：即我们只能通过现行《行政诉讼法》第十二条第一款第十二项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益”进行论证。因此，对于此问题的讨论便聚焦于消防救援行为是否能够对当事人的人身权、财产权或其他权利造成影响。

关于一个行政主体实施的行政行为是否会对当事人包括人身权、财产权在内的相关合法权利造成实际影响，使得当事人可以通过行政诉讼进行救济的问题，法院的态度相对宽容。最高人民法院2013年11月发布的行政诉讼指导性案例第22号中，对相对人可能造成实际影响的批复行为也承认其行政诉讼救济的可能性*指导案例22号：魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案。；而田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案*指导案例38号：田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案；指导案例39号：何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案。，更是在行政诉讼法尚未对除“人身权、财产权”之外的合法权益进行保障之时，便明确涉及教育权的问题关乎当事人的合法权益，应当允许其通过行政诉讼的方式进行司法救济，以保障其合法权益不受侵害。

在各类事故救援过程中，影响公民人身权、财产权的行为不在少数。以消防灭火救援为例，通过冷却法、抑制法灭火的情况绝非个例，此两种直接将灭火剂喷向燃烧物的方式，必然会对公民财产的使用等造成影响，以至影响公民的财产权，甚至有时对非案件相关人的财产进行征收、征用以达到灭火目的的行为也不在少数。按照合法权益受到侵害和人权充分保障的核心价值，应当认为公安消防机构在消防救援的行为中，存在“侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”可能性，也即消防救援行为是可诉的行政行为。

五、消防救援行为可诉的后续问题

在对消防救援行为能够通过行政诉讼进行救济的讨论之后，探讨消防救援行为可诉的后续问题也尤为必要。之所以以往出现消防救援行为是否可诉的分歧，其一个核心要点在于公安消防机构本身是为了更好地保护公民人身权和财产权而从事的救援行为，通过行政诉讼的方式进行司法审查难免产生“出力不讨好”的消极情绪，降低公安消防机构人员消防救援的积极性。但笔者认为，此类问题与消防救援问题是否可诉是两个不同性质的问题，这类情况可通过对程序性事项和实体性事项的不同审查标准实现。

根据笔者对裁判文书网上有关消防救援行为引发争议案件的梳理发现，实际上由消防救援行为引起的行政诉讼主要集中两方面：第一是公民对救援过程中公安消防机关“不作为”不满，第二是对救援行为失当提起诉讼。例如，2016年湖南吴某作为“3·28”阳光小区事故中的唯一幸存者，对永州市零陵区消防大队在接警、出警过程中的不作为行为不服；2011年，湖北王某以消防队履职行为违法向人民法院提起诉讼要求法院判决消防队就灭火行为不当造成的财产损失承担责任。

基于此，最高人民法院关于扩大行政诉讼受案范围的意图通过现行行政诉讼法、相关司法解释已经相当明确。相对人对行政机关所做行为不服提起诉讼之时，可以参考可审查假定(presumption of reviewability)[21]的原则对行为进行审查。消防救援行为能够通过行政诉讼的方式对受到不当行政行为影响的当事人予以救济，但考虑到实体和程序问题所涉及问题专业性、技术性的差异，在司法审查的强度方面应当区分考量。

实践中人民法院不仅应当对行政行为的合法性进行审查，而且应当对行政裁量的适当性予以审查。公安消防机构在实施救助行为的过程中不可避免存在手段和后果的利益衡量问题，这就需要综合运用比例原则加以判断[22]。如果裁量仅涉及一般性问题，人民法院有能力对之作出相对严格和深入的审查，则应当重点予以审查。如果裁量行为是在紧急情况下作出，由于行政机关没有充分的时间作缜密的思考和细致的准备，司法审查的标准也应适当放宽；如果裁量行为是在正常情况下作出，那么司法审查的标准应当相对严格。

因此，对消防救援行为过程中的程序性问题和实体性问题应当采用不同的标准区分对待。有关程序问题，例如是否配备有关救援设施、配备救援设施的数量是否符合相关规定、救援人员是否具有相关资质等方面，由于这些问题的答案相对明确，且专业性不强，法院有能力也有必要对此问题进行审查。而涉及救援方法是否足够科学有效、救援中使用此种救援方式而未使用彼种方式的行为是否正确，是否符合消防法第四条规定的“公安消防部队执行灭火与应急救援任务，应当坚持‘救人第一，科学施救’的指导思想”，则依据不同的情况应由公安消防机构自主判断。关于消防救援行为的实体性问题专业性、技术性极强，难以通过一个客观明确的标准予以衡量，法院作为司法裁判的主导者，对于此问题显然更难进行科学的判断，进而形成客观且公正的看法。实际上，对于此问题，法院应当尊重公安消防机构的“行政裁量”，应当对行政机关的处理情况进行尊让，在此时司法权并不适宜介入到行政权之中，这也是司法权必要限度所在。

因此，涉及程序层面的事项应当通过司法进行严格审查，而对于实体层面的问题则应当相对宽容。这样的判断也符合当下行政诉讼法所遵循的“成熟原则”(The Ripeness Doctrine)*Abbott Laboratories v.Gardner,387 U.S.136,149(1967)、实际影响原则的要求。即消防救援行为对当事人的“人身权、财产权等合法权益”易造成实际影响，应当允许当事人通过行政诉讼的方式对其合法权益造成影响的行为进行救济，但对于程序性问题和实体性问题由于其涉及的专业性和技术性问题的差异，应当采用不同方式的司法审查标准。

六、结语

综合上述分析，可以发现对于公安消防机构所实施的消防救援行为是否属于行政诉讼的受案范围，不但要对消防救援行为本身的性质予以明确的界定，也要基于消防救援行为的特点界定当事人是否能够通过行政诉讼对之进行司法救济。通过分析可以发现，公安消防机构在具体承担救援职责的过程中是独立的行政主体，其所实施的消防救援行为是可诉的行政行为。但在具体诉讼中，由于消防救援的程序性和实体性问题涉及专业性和技术性的不同，应做两方面的界定：对于程序性问题应当允许其通过司法进行审查，而对实体性问题则更多的涉及公安消防机构的自由裁量，法院应当予以尊重。这样的方式既符合当下我国行政诉讼法实施的现实情况，也有利于公安消防机构行使其合法职权并保障当事人的合法权益。

[1]牛刚.公安消防队灭火救援行为所涉及的法律问题探讨[J].武警学院学报,2010,(8).

[2][19] 沈阳今报.救火时消防车内却无水,遇难者家属向消防队索赔.[EB/OL]http://news.163.com/05/0422/00/1HTD7SET0001122B.html.2005-04-22

[3]闫尔宝.行政诉讼受案范围的发展与问题[J].国家检察官学院学报.2015,(4).

[4][11][14]何海波.行政诉讼法[M].北京:法律出版社,2016.

[5][德]毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟，译.北京:法律出版社，2002.182.

[6][印]M.P赛夫.德国行政法-普通法的分析[M].周伟，译.济南：山东人民出版社，2006.60.

[7]罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社，1996.105-106.

[8]江必新.行政行为效力判断之基准与规则[J].法学研究,2009,(5)

[9]余军.行政处分概念与具体行政行为概念的比较分析[A].公法研究(第三辑)[C].北京：商务印书馆，2005.

[10]最高人民法院行政审判庭.行政执法与行政审判参考[M].北京：法律出版社，2000.185.

[12]罗豪才，湛中乐.行政法学(第三版)[M].北京：北京大学出版社，2012.

[13]杨海坤，章志远.中国行政法原论[M].北京：中国人民大学出版社，2007.187.

[15]周汉华.行政法学的新发展[M].北京：中国社会科学出版社，2014.

[16]任进.行政组织法的基本范畴与新课题[J].北方法学,2012,(3).

[17]方世荣.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，2002.133.

[18]姜明安.行政执法研究[M].北京：北京大学出版社，2004.12.

[20]最高人民法院行政审判庭.关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释释义[M].北京：中国城市出版社，2000.10.

[21]王名扬.美国行政法[M].北京：中国法制出版社，2005.600.

[22]最高人民法院行政审判庭.中国行政审批指导案例(第一卷).北京：中国法制出版社，2010.94.

责任编辑：邵东华

Analysis on the litigation of Fire Rescue Behavior

Shen kaiju Xing xin

(Schooloflaw，ZhengzhouUniversity，ZhengzhouHenan450001)

Fire rescue behavior is a statutory duty of the public security fire department to perform and protect citizens’ personal rights and property rights,according to the law of the People’s Republic of China,it should be under the jurisdiction of this court.However,the procedural and substantive issues should be defined in two ways.Procedural issues should be allowed to be reviewed by the judiciary,and Substantive issues are more involved in public security fire department discretion,the court should be respected.

fire rescue behavior; Administrative Procedure Law; scope of accepting cases

2017-03-01

沈开举，男，郑州大学法学院教授，博士生导师，中国行政法学会副会长，研究方向：行政法学；邢昕，女，郑州大学法学院2016级硕士研究生，研究方向：行政法学。

D912.1

A

2095-3275(2017)04-0075-10