论判定犯罪轻重的标准

王占启

(山东政法学院 刑事司法学院， 山东 济南 250014)

论判定犯罪轻重的标准

王占启

(山东政法学院 刑事司法学院， 山东 济南 250014)

犯罪轻重实际上具有实践形态、价值形态和规范形态三种存在状态，三种形态之间未必一致与吻合。与三种形态对应的是判定犯罪轻重的三种标准：实践标准、理论标准和规范标准，其中实践标准是判定犯罪轻重的首要准则，对理论标准和规范标准具有指引与评价作用。探索实践标准可以通过围绕犯罪轻重影响因子设置各种不同变量实验方案来实现，而最终确定实验结果的科学与否，则要其经历社会公众认同、学者修正和国家司法实践检验的过程。

犯罪轻重；实践标准；理论标准；规范标准

刑法学界不少人认为，刑法规范是判定犯罪轻重的唯一标准，刑法规定的重罪就一定是重罪，刑法规定的轻罪就一定是轻罪。但事实并非如此，因为刑法规定的轻罪和重罪是立法机关根据国家的立场和价值观念确定的，与社会公众认同的犯罪轻重基本一致，但又有部分差别。关键是刑法规定的犯罪轻重未必与实践中的犯罪轻重相一致，所以，刑法在不断地被修正以适应本来的犯罪轻重。我国《刑法修正案(七)》对绑架罪增加了较轻的法定刑幅度，还对巨额财产来源不明罪增加了较重的法定刑幅度，另外，《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》共废除了22个罪名的死刑，显然认为上述犯罪实际危害没有那么严重或者应该是更加严重。胡萨克教授对美国刑法评价说，美国刑法在犯罪轻重问题上存在着突出的问题，即过度的刑罚惩罚及犯罪化[1]。可以说，各国刑法必然都存在规范确定的犯罪轻重与实践中的犯罪轻重不尽一致的问题，判断犯罪轻重显然不能只以刑法规范为准。

刑法的任务不仅要通过明确罪刑来评价、指引、约束公民的行为，还负有限制国家刑罚权的自然本意。托马斯·莱塞尔指出，法律的任务是避免专属性暴力的滥用[2]。因此，刑法必须明确宣布：什么犯罪是轻的，什么犯罪是重的。犯罪轻重问题不仅是一个立法科学问题，还是一个重大刑法理论问题。如果关于犯罪轻重的研究局限在刑法规范的论域，采用的思路是刑法教义学的方法，由此提出的判定犯罪轻重的标准只能是规范标准，这与犯罪轻重实际上具有实践形态、价值形态和规范形态三种存在状态是不相符的。因此，判定犯罪轻重的标准不仅包括规范标准，还有理论标准、实践标准。姚建宗教授主张，应该对法学研究区分“法律科学研究”和“法律工程研究”，前者是对法律规律的研究和探索，后者是对法律规范和法律制度的研究、构建和完善[3]。从刑法教义学角度研究犯罪轻重，侧重的是司法实际适用，重视的是对刑事政策的贯彻落实，属于刑法工程技术研究，有必要基于法律科学的审慎态度，探讨犯罪轻重的理论标准和实践标准。王牧教授主张，“价值观”和“论域观”是解决犯罪概念问题的基本方法[4]。实际上，“价值观”和“论域观”同样也是处理犯罪轻重问题的基本方法，只有从“实践标准”、 “理论标准”、“规范标准”等不同的论域深入分析犯罪的轻重，才能让人们的视角从规范上移开，对其既有“形而上”又有“形而下”的深入思考。

一、犯罪轻重的实践标准

犯罪轻重的实践标准是指通过对犯罪轻重的实践状态进行客观的量化、实证分析研究后直接获知的犯罪轻重尺度。从客体角度考察，客体是与主体活动相关的客观存在，作为人们的认识对象，轻罪和重罪首先是犯罪行为，先于价值评价和理论概念而存在，是刑法生活的一部分，是客观存在的，其客观性是不容否认的。刑法学家们早就达成的一致共识是，犯罪的存在，必须有违法犯罪行为。周光权教授是坚定的刑法客观主义支持者，他认为，只有表现于外的客观化的要素才是刑法评价的重点[5]。储槐植教授特别重视 “关系刑法论”，一直强调要从刑法之外来认识和研究刑法，指出犯罪对刑法学具有至关重要的影响和作用[6]。这些学者的主旨是相同的，即司法实践中的犯罪行为是刑法规定的前提和基础，是刑法和刑法学“材料” 来源。目前，引领西方刑事法理论和刑事法律制度的新社会防卫学派的核心观点之一是，犯罪现象不应被视为一种纯粹的法律现象，它首先是人类和社会现象，要解决犯罪问题，不能仅利用刑法的手段，还应在刑法领域以外寻求更多的法律措施*社会防卫理论早期由龙布罗索提出，并被李斯特、菲利等实证刑事学派法学家所倡导，后被格拉玛迪卡和安塞尔发扬光大，并在欧洲各国开展了社会防卫运动，成为当前引领世界刑事司法制度潮流的重要思想，在该理论的指导下，西方国家彻底推翻了传统的报应性、惩罚性刑事司法制度。详见马克昌主编：《近现代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第304-332页；以及卢建平主编:《刑事政策学》(第二版)，中国人民大学出版社2013年版，第56-65页。。社会防卫学家观察犯罪的视角，显然不是仅仅停留在规范的范畴，而是立足于犯罪实践来研究更加宏观的犯罪对策，其思维视角较以前有了革命性的变化，所以才会导致西方国家对传统的刑事司法制度进行了革命性的改革，建立了社会防卫性的刑事司法制度。所以，研究犯罪的轻重，必须把视野从刑法规范前移到犯罪实践中，不仅认真研究具体、全面、完整犯罪的行为，还要结合政治、经济、文化、民族等实践情况来分析犯罪的轻重。不过，到目前为止，刑法学界对犯罪轻重的实践未给予充分关注。正像刘远教授评价的那样：“传统刑法学视域中的行为和行为人，是脱离了具体环境和背景的抽象的行为和行为人。”[7]极少有人对每一具体犯罪的轻重进行实证分析是显而易见的，白建军教授难能可贵地试图扭转这一局面，并对犯罪轻重的量化分析进行了实证研究，把罪量分解成评价关系、评价标准、评价对象三个维度，再把评价关系分解为被害人评价罪量和国家评价罪量，把评价标准分解为利益罪量和道德罪量，把评价对象分解为结果罪量和行为罪量，最后把上述6个罪量分解为14个变量。他根据计算最终得出的罪量综合指数把刑法中的所有犯罪分为十个等级，这一划分结果与刑法规定的犯罪轻重比较后得出的结论是，刑法规定的犯罪部分偏轻，部分偏重，部分适当[8]。这里，白建军教授显然没有轻率认可刑法规定的犯罪轻重，而是首先认可犯罪轻重是一种客观存在，是一种实践形态，然后再运用定量的分析方法去发现犯罪的轻重。

“实践标准”是判定犯罪轻重的首要准则。关注犯罪轻重的“实践标准”不仅是一个将视野由规范转向犯罪本身的思路问题，只要对其进行更加深入的研究，还会发现它所具有的独特优势和先进性。第一，实践标准更加符合犯罪轻重的实践状态，能反映犯罪轻重的本质属性、客观规律及内在联系。而判定犯罪轻重的规范标准和理论标准都是被不同主体加工后的第二手材料，与犯罪轻重的实践形态存在着一定的距离，要科学地判定犯罪的轻重，只能从其实践形态出发，根据犯罪行为获取第一手材料，探索犯罪轻重的“实践标准”。美国哲学家约翰·杜威主张自然主义的经验论，支持通过把任何科学回溯到通常的生活经验和具体实践情况来判断其科学与否[9]。犯罪轻重的“实践标准”就体现了这种趋向客观的思维模式。第二，实践标准可以充分展示犯罪的轻重特性。犯罪的轻重首先是一种事实，这种事实包含主客观诸多要素，同一种犯罪虽然在事实上各有不同，但是其呈现的犯罪轻重特性则具有许多共同点。所以，有学者认为，犯罪之所以被分为轻重不同的犯罪，主要是其客观要件展示的危害程度不同[10]。第三，实践标准具有完全中立的立场。实践标准是由犯罪本身表达的刻度，不偏向任何社会阶层，排除了价值主体的偏好，既不被国家的意志所左右，也不会因为团体利益和社会舆论的影响而变化。有学者指出，法规则的合法性基础除了国家意志，更要依靠的应当是社会生活与公民认同[11]。如果以实践标准确定犯罪轻重，就能够体现和满足社会主体的更多利益和欲求，会给予刑法更有力的合理性基础。

犯罪轻重的“实践标准”可能会受到一些诘难。第一个诘难可能是，犯罪轻重的“实践标准”是否是一种虚无？可能有人会质疑实践标准是否真的存在，它能否提供一个明确清楚的划分犯罪轻重的标尺？实践标准是犯罪客观方面表达的危害尺度，是客观存在的。对此，白建军教授坚决主张，犯罪本身存在着犯罪轻重的刻度，这一刻度不依附于法律而存在，应该从实践出发寻找犯罪轻重的标尺[8]。犯罪轻重是一个综合犯罪各方面因素考量后的结果，影响因子是多重、多方面的，如果想立即拥有一个科学的标准划分犯罪轻重，那是把问题考虑简单化了。第二个诘难可能是，“实践标准”能否被人们认知？认识路径是什么？马克思主义理论一贯主张物质世界是可以被认识的，可能这个认识过程是一个从感性认识到理性认识的飞跃，会遇到多次反复，但终究会发展为真理。实践标准可以被人们认识，不仅因为实践中有充足的考察对象，还因为悠久的刑法学历史积累了丰富的判断犯罪轻重的经验，包括理论经验和法律经验，都可以推动人们接近犯罪轻重的实践规律。波普认为，科学的历史是理论同实践之间斗争的历史，在这一过程中，理论一旦与实验观察相矛盾就会被排除[12]。人们在判断犯罪轻重过程中会出现这样或那样的错误，马克思认为，犯罪的现实是刑罚的标尺[13]，只要根据犯罪轻重的实践情况不断进行检验、修正，最终会掌握犯罪轻重的理性标准。因此，判定犯罪轻重的过程就是发现犯罪轻重规律的过程，是对实践中犯罪行为进行量化分析研究的过程，是对符合犯罪轻重的内在逻辑和本然联系的总结、归纳和概括。第三个诘难可能是，犯罪轻重的实践标准会否完全否定理论标准和规范标准，并与其完全割裂。犯罪轻重的理论标准和法律标准都是价值主体的认识判断，都是对实践中犯罪轻重的总结归纳，虽然与实践标准并不完全一致，但与其有密切的联系，对于人们认识掌握实践标准具有重大的参考意义和价值。第四个诘难可能是，是否无法使实践标准具体化。实践标准可以具体化，白建军教授进行过罪量理论值的系统评价，努力使实践标准具体化，这是一次非常有益的实验。当然，白教授这次实验结果的科学性有待检验，因为他选择的各种罪量、变量、赋权分值都是值得探讨和商榷的，例如他给安全价值、经济价值、文化价值分别赋权0.5、0.3和0.2[8]，这些赋权的根据何在*白建军教授认为犯罪本身蕴含的犯罪轻重刻度不仅是存在的，也是可以认识的，只不过需要通过对各种犯罪轻重影响因子进行赋权计算，然后才能得出犯罪轻重的结论。这里的问题是，哪些因素可以成为犯罪轻重的影响因子？哪些不可以？确实是值得探讨，历来也有不同的观点。进一步说，即使确定了犯罪轻重的影响因子，如何设定其分值，分值多少？这些问题是在对犯罪轻重实证研究中不可避免地会遇到的问题。在此要指出的是，不论如何确定犯罪轻重影响因子和其分值，最终还是要在实践中检验其是否能最大限度地满足社会公众，特别是全面保护普通公民法益的需要，这是犯罪轻重实践标准的应有含义。？即便如此，笔者认为如果我们根据此种方法，对犯罪轻重进行反复实验和测量，应该可以发现科学的犯罪轻重的实践标准，并可以使其具体化。

因此，应该树立这么几个判定犯罪轻重的基本要求。第一，判定犯罪轻重首先应该对具体犯罪进行实证分析，坚持只有在刑法生活中才能发现真正的轻罪和重罪。对轻罪和重罪的认识，只有立足于实践，才可能是准确的、完整的，否则，则是片面的、错误的。刘远教授认为，犯罪和刑法来源于社会生活，刑法必须符合生活世界的要求[14]。第二，建立合理的量化指标体系，影响犯罪轻重的因素是复杂多样的，既有行为人因素，又有被害人因素，既有主观因素，又有客观因素，既有行为因素，又有结果因素，对每一种因素在量化计算时应设置合理的指标与比例。第三，必须结合本国的实际情况，犯罪是社会中的犯罪，不是孤立的个人行为，对其犯罪轻重的考察显然应该考虑国情及社会的整体情况。以破坏选举罪为例，其侵害的法益是公民的选举权和被选举权，但由于我国处在社会主义初级阶段，选举权对公民的重要性更加显著，破坏选举罪的危害显然比民主发达时期危害更大。第四，要根据实践中犯罪的变化，适时调整犯罪的轻重。赵秉志教授指出，犯罪的态势通常会有三种不同的变化：一是新的犯罪类型不断出现，二是一些犯罪危害变大，三是有些犯罪危害变小[15]。可以说，司法实践中犯罪轻重的不断变化给了人们新的认识课题，决定并指引着刑法的前进轨迹。

如何探索犯罪轻重的实践标准呢？首先，要坚持量化打分来确定犯罪的轻重，为了更好地区别犯罪轻重等级可以采取“百分制”，最严重的犯罪限定为100分，最轻的犯罪限定为10分。确定犯罪轻重并赋分的基准是法益的重要性、危害的严重性和伦理责难的严厉性，而且，赋分时要遵循平衡原则、体系原则，平衡原则是指在赋分时要比较近似的犯罪使其轻重有别，体系原则是指所有犯罪轻重均衡、整体上符合人类社会的伦理秩序观念及利益需要。其次，收集整理刑法规定的所有犯罪的实践材料，保证每种犯罪起码有十个以上具有典型代表性的案件素材，这些素材基本能够概括各罪的犯罪轻重类型。再次，确定犯罪轻重影响因子等级及其分值并围绕犯罪轻重影响因子设置变量实验方案*犯罪轻重的实践标准并没有直接被人们感知，不可以直接获取，也不是只要通过一次实证研究就能够获得科学的实践标准，只给各犯罪轻重影响因子设定一次固定值，难以达到我们探知科学实践标准的目的，因此，应该提倡对各犯罪轻重影响因子设可变值，通过多次试验，获得多个犯罪轻重结论，再对这些结论进行实践检验，最终得出更加科学的结果。。犯罪轻重影响因子起码分为两级，一是对所有犯罪轻重都有影响的基本因子，包括侵害法益、犯罪行为、犯罪对象、犯罪方法、危害结果(危险)、犯罪时间、犯罪地点、主观罪过、犯罪动机、伦理责难等十种。这些基本影响因子的分值显然不能是平均10分，而应根据其在决定犯罪轻重中的地位分别限定其高低不同的分值，如下赋分方案是可以考虑的：侵害法益(1-20分)、犯罪行为(1-10分)、犯罪对象(0-5分)、犯罪方法(1-10分)、危害结果(1-10分)、犯罪时间(0-5分)、犯罪地点(0-5分)、主观罪过(犯罪故意为1-20分，犯罪过失为1-5分)、犯罪动机(0-5分)、伦理责难(1-10分)。这里要指出的是，社会伦理的责难也是有力的指标，不管是在违法性评价中还是在有责性评价中，违反伦理规范秩序的人格因素都具有重要的地位，所以，有的学者提倡改良的人格刑法，将行为人因素纳入罪与非罪、犯罪轻重的考虑范围[16]。因此，从人格因素或责难轻重角度考虑，犯罪故意的分值当然要远大于犯罪过失。二是对基本因子进行分类确定二级影响因子，并对其进行分值确定。就拿法益来说，法益是决定犯罪轻重的最重要因素，但其种类多样，层次不同，需要对法益进行甄别，按照其对社会主体的重要性不同，刑法应予以保护的力度不同，给予其大小不等的分值。有的学者指出：“有些权利是绝对权利，如生命权、健康权、自由权、结婚权、教育权、选举权等，国家给予法律保护时不得克减。”[17]确实，绝对权利或基本权利的重要性要大于其他权利，侵犯这些法益的危害分值相对可以高一些。当然，还存在非绝对权利的其他法益，如隐私权、安宁权等。对上述法益在基本因子赋分限定范围内可以给予分值不同的设定，如生命权(20分)、健康权(1-15分)、财产权(1-15分)、自由权(1-15分)、选举权(1-10分)、结婚权(1-5分)、安宁权(1-5分)、隐私权(1-5分)、国家安全权(1-20分)、公共安全权(1-20分)等。对其他基本因子也是如此，也需要确定二级影响因子并在基本因子分值范围内适当赋分*由于刑法分则罪名众多、犯罪行为复杂多样，由于篇幅所限，本文在此不可能对所有犯罪轻重影响因子一一列举并给予明确的赋分值。。这里为什么一定要对多数影响因子设置幅度变量而非固定值呢？这是因为对实践标准的认识不可能 一蹴而就，需要反复的实验才能得出准确的结论。第四，在得出各犯罪轻重分值以后，还需要评估犯罪轻重最终值是否与犯罪轻重实际状态相符。评估前述实验结果至少需要做三个方面的工作：一是民意调查。将根据实验结果得出的所有犯罪轻重进行排序，通过调查问卷征求社会公众的意见，只有获得多数公民认可的实验结果才可能符合实践标准的要求。这种调查在实践中不可能对全体公民予以实施，但对部分公民是可行的，通过网络调查即可实现。二是学者修正。学者们的主要工作是根据经验分析给社会提供多套犯罪轻重实验方案，并根据自己相对于公民更加理性的认识论证哪个方案更接近犯罪轻重的实践状态，进而排除公民认同中的非理性成分。学者观点可能纷繁复杂，不会完全一致，只需要根据多数学者共同反映的突出问题对实验结果修正即可。三是国家实践。上述实验结果必须交由国家司法机关进行实践，如果确实能较好地满足各社会主体利益，得到国家司法机关和诉讼参与人的基本认同，自然是比较客观的犯罪轻重标准。如果实验结果没有获得社会公众、学者和国家司法实践的一致认可，这种结论可能就不是判断犯罪轻重的科学的实践标准，那就需要重新设置变量再次进行实验。

二、犯罪轻重的理论标准

从主体角度考察，犯罪轻重是主体做出的价值判断，是一种主体性认识,主体不同，在判断犯罪轻重时选择的价值观、价值取向不同，会产生不同的犯罪轻重的判断和认识，因而产生了犯罪轻重的不同理论标准，这些不同的观点体现着不同的价值形态。这种价值形态首先会反映主体对犯罪轻重实践状态的认识，还会体现主体的政治法律立场，反映主体的目的性追求。由于不同主体对犯罪轻重的认识是建立在对具体犯罪的危害大小、法益轻重、具体国情等各不相同的把握上，犯罪轻重的价值形态也有其复杂多样性。纵观国内外学者对犯罪轻重的理论标准，大体有如下观点学说：

一是自然犯和法定犯区别说[18]序言13。在英国普通法的早期时代，叛国罪当然是重罪，违反传统伦理道德的自然犯也是重罪，属于自然的恶，而违反禁止性法规的法定犯是轻罪，属于禁止的恶。该说是从伦理道德角度对犯罪轻重进行区分，可能会产生这么几个问题：第一，犯罪轻重的界限不清。根据该说，自然犯大都可以被认定为重罪，但有些自然犯和法定犯界限不清的情况常有，如何区别轻重罪呢？还有，有些法定犯在经过一定时间以后会转化成自然犯，又如何确定其归属？第二，犯罪轻重界限不清的后续问题将无法指导诉讼程序，难以构建轻重罪刑事司法制度。第三，该说坚持的伦理道德标准肯定是国家或宗教的标准，而不是社会公众的标准，按照该说，古希腊刑法中的妨害风化罪，古罗马刑法中的伪誓、通奸、侮辱等犯罪行为，英国早期刑法中的夜盗都是重罪，这却和现代社会观念格格不入。所以，该说现在已基本退出历史舞台，支持者较少。

二是犯罪危害说。贝卡利亚主张：“衡量犯罪的标尺只能是犯罪对社会的危害，坚决反对将犯罪意图、被害者的地位、罪孽*在欧洲封建时期， “罪孽”是指对上帝旨意的侵犯和违反。、道德作为衡量犯罪轻重的标尺。”[19]因此，他认为叛逆罪是重罪，因为它侵害社会或社会的代表，他还认为侵犯公民安全和自由的犯罪是最严重的犯罪之一。该说的优点在于抛弃了道德标准的主观随意，转向了客观危害的判断,能够减少和避免国家恣意擅定。而且，该说更多地考虑了受害人的因素，反映了犯罪的本质。不过，该说明显难以克服的问题是，无法进一步具体地说明犯罪轻重，即哪些犯罪危害大，哪些犯罪危害小，该说无法给出明确的答案，显然该说还需要进一步诠释。“犯罪危害说”在我国引起激烈的争论，既有支持者，也有反对者。赵秉志教授等主张社会危害性是法学的基本概念，具有重大意义，应该予以坚持和发扬[20]。陈兴良教授等则持反对意见，认为“社会危害性”并不是一个法律规范上的概念，而是一个社会政治的评估，因而，运用此概念会与罪刑法定原则相冲突[21]。在形式上，双方争论的焦点在于社会危害是否是一个法律概念，但实质上是形式刑法观与实质刑法观的冲突，实质刑法观支持者的出发点是侧重对犯罪的实质判断，强调对犯罪的危害性评价，形式刑法观的支持者则担忧“社会危害理论”对刑法规范的冲击，担忧刑事法治会遭到政治性概念的损害。对“社会危害”或“犯罪危害”的概念，不能简单肯定或否定，而应从不同的论域或时空对其进行考察。其实，对刑法来说，在不同的阶段，侧重点应该不同，在刑法立法阶段应该坚持实质刑法观，可以使用“社会危害”的概念评价犯罪的界限及轻重，但在司法适用阶段，为了避免国家主导的单方面对“社会危害”的政治性界定，则应该坚持形式刑法观，反对使用“社会危害”的概念。如果抛弃上述争议，就判断犯罪轻重而言，“犯罪危害说”明显存在过于偏重客观方面、忽视主观方面的缺点。

三是“法益重要性说”*西方学者多数支持刑法的目的是保护法益，包括罗克辛、平野龙一、前田雅英等诸多学者的大力支持，保护法益的刑法目的观是西方刑法理论体系的根基。。在西方刑法学界，一种有力的观点是：以犯罪侵害法益的重要性作为区别犯罪轻重的标准，侵犯基本的和首要的社会共存条件的行为是重罪，侵犯次要的和辅助的社会共存条件的是轻罪[18]序言13。该说认为犯罪的本质是侵害法益，法益集中体现着刑法的目的和任务，应该比较法益对公民和国家的重要性，以此作为判断犯罪轻重的核心标准。该说获得了较多的肯定和赞扬，因为该观点能真实反映犯罪的实际危害，将犯罪轻重的原始面貌较为具体地呈现出来。而且，该观点符合刑法的保护机能要求，刑法重要机能之一是保护法益，对于侵害重要法益的犯罪行为当然要设为重罪给予重罚。另外，该观点重视对法益的分类比较研究，认为生命权、健康权、财产权、选举权是人们在社会上生存的基础条件，侵害这些法益的应设定为重罪，而妨害公共管理的犯罪，如国家对婚姻管理、身份证件管理的法益，被认为不会危害人们的生存基础，应设定为轻罪。不过，决定犯罪轻重的因素显然不止是法益，还有诸多其他因素，所以该说也有偏颇之处。

四是罪过标准说。有人主张以是否有罪过为标准将犯罪分为三类：有罪过的轻罪和重罪，以及违警罪[22]184。该说将违警罪和其他犯罪区分开来，在西方刑法中具有明显的现实意义，但该说无法区别轻罪和重罪，对我国刑法却没有多少借鉴意义，所以对其就不再赘述。

五是“刑罚威吓程度说”和“法定刑说”[23]。前者认为，所有的违法行为，根据其受刑罚威吓的轻重程度分为重罪和轻罪，该说是从刑法适用角度来判断犯罪的轻重，是对刑法关于犯罪规定的复述，缺乏对刑法规范的立法指导，也难以提供检验刑法规定犯罪轻重的法外标准。由于该说内涵十分模糊，所以，西方刑法学界又提出“法定刑说”，该说主张以具体的法定刑作为判断犯罪轻重的标准，有支持1年为界的，有支持3年为界的，还有主张以是否监禁为界限的。“法定刑说”具有清晰明确的内涵，以此为基础可以构建轻罪制度和重罪制度，对刑法、刑诉法的适用价值较大，但此两种观点实际上都是在认同和描述国家对犯罪轻重的价值形态。储槐植教授主张，以3年有期徒刑为界，法定最低刑为3年以上有期徒刑的为重罪，法定最高刑为3年以下有期徒刑的为轻罪[24]。这种观点得到不少学者的赞同。不过，斯特法尼尖锐地批评以刑罚为标准区分犯罪轻重的观点：一是缺乏逻辑，次序颠倒；二是人为性质[22]183。

总之，学者们对判断犯罪轻重提出很多有益的观点，这些观点各不相同，也不能说其都完全符合犯罪轻重的实践情况，但都会在不同角度、不同层次上反映犯罪轻重的实践情况，对于探索和分析犯罪轻重的实践标准具有积极作用。而且，理论标准都是对规范标准采取批判的态度，对促进刑法完善发挥了重要的启发和推动作用。显然，犯罪轻重的理论标准是连接实践标准和规范标准的桥梁，既体现着实践标准，又指引着规范标准。

三、犯罪轻重的规范标准

和学者们一样，国家也把对犯罪轻重的判断通过刑法条文展示给社会大众，这种展示会因时、地、文化、民族、国家而各不相同，国家制定的刑法规范所采取的区分犯罪轻重的标准可被称为规范标准，具有法律的效力，它能直接反映国家对犯罪的态度和价值选择。白建军教授根据50国刑法典的13 121个独立罪刑关系的实证研究，发现各国刑法的严厉性程度以及价值取向与人口因素、民族因素、经济状态、城市化情况以及公民素养等多种因素有关[25]。这种犯罪轻重的规范标准实际是一种特殊的价值形态，是国家坚决支持并维护的价值形态，它和学者提倡和支持的理论标准具有显著不同的特点。第一是确定性。不少国家都是在刑法中明确规定轻罪和重罪，以实现一般预防，同时构建轻重罪司法制度。德国刑法采用轻罪和重罪二分法，法定最低刑为1年以上监禁刑的为重罪，其余为轻罪。意大利刑法也是采用二分法：重罪和违警罪，重罪法定刑为无期徒刑、有期徒刑或罚金，违警罪法定刑为拘役和罚款。法国刑法采用三分法：轻罪、重罪、违警罪，法定刑为10年以上监禁刑的为重罪，6个月以上10年以下监禁刑的为轻罪，法定刑为少额罚金或保安处分措施的为违警罪。俄罗斯刑法采取四分法：轻罪、中罪、重罪、极重罪，法定刑为2年以下监禁刑的是轻罪，法定刑为2年以上5年以下监禁刑的为中罪，法定刑为5年以上10年以下监禁刑的为重罪，法定刑为10年以上监禁刑的为极重罪。第二是倾向性。社会法益和国家法益从来都是刑法倾向于重点保护的客体，经常将其设定为重罪保护的客体，但某些个人法益又常被忽视，被刑法设定为轻罪保护的客体。第三是综合性。以法定刑标准区别轻罪和重罪只是形式上的划分，实际上，每一个具体犯罪的轻重都是刑法考量诸多因素后才慎重规定的，这些因素包括罪过、法益、手段、对象、危害结果、时间、地点等。这些因素反映了行为的社会危害性质和程度，还可以反映行为人的人身危险性和应受责难的轻重。

各国刑法均难以避免部分犯罪偏重、部分犯罪偏轻的问题，我国刑法也不例外。陈兴良教授指出，“我们国家目前刑法之所以还很重，主要是现在社会还存在着对刑罚的严重依赖”[26]，确实如此，我国刑罚种类以监禁刑为主，死刑罪名较多，对非暴力犯罪和个别职务犯罪的法定刑设置较重。不过，部分犯罪偏重的原因还不止如此，还有社会主体参与机会不多、参与能力不足，刑法过于受制于不断增长的犯罪形势，人们对犯罪的理性认识水平还需提高，公民朴素的报应观念的影响深远，以及我国悠久的重刑主义的历史传统等原因。我国刑法也存在部分犯罪偏轻的问题，主要体现在对侵犯公民隐私权、住宅权、通信自由权、政治权利等犯罪的规定上。例如，我国刑法规定破坏选举罪的法定刑为3年以下有期徒刑，而德国刑法对妨碍选举罪的法定刑设置较重，基本犯罪构成法定刑为5年以下有期徒刑，加重犯罪构成法定刑为1年以上15年以下有期徒刑[27]。法国刑法典则设专章规定了公职人员危害公共管理的犯罪，其中对侵犯公民个人自由权的最高可以判处30年有期徒刑。意大利刑法典在刑法第二编重罪分则中设专节规定了侵犯公民政治权利的犯罪，法定刑为1年以上5年以下有期徒刑[18]107。上述中外刑法的不同，可能有中外文化传统的原因，但更主要的原因还是在于国家对法益的重要性认识不同，还有法益主体自身的保护意识不够、媒体关注不足等原因。显然，刑法规定的部分犯罪偏重、部分犯罪偏轻的现象好像是刑法规范与生俱来的，伴随刑法的产生就一直存在。犯罪轻重的规范标准、实践标准和理论标准之间经常存在冲突，这种冲突如果只是发生在规范标准和理论标准之间，还不是特别严重的问题，但如果是发生在规范标准和实践标准之间，这就说明规范标准还不够科学，亟需改善。所以米歇尔·托贝指出：法律不等于科学，对法律要作科学的审视和批判[28]。在犯罪轻重的规范问题上就是如此，那种认为法律就是真理的观点肯定是缺乏足够依据的。现代西方批判法学派主张：“法不具有客观中立性、不反映社会共识、只反映统治阶级集团的意识等等。”[29]这种说法完全否定刑法规范具有实践适应性、在一定程度上也可以反映犯罪的轻重，显然也是比较偏颇的。

不容否认，犯罪轻重的“规范标准”与“理论标准”“实践标准”之间存在着密切的联系。规范标准属于价值的范畴，是国家根据自身立场对实践标准的反应和展现，并深受理论标准的影响。实践标准则属于事实的范畴，是规范标准的前提和基础，也是检验其优劣的尺度；两者具有共同的目的性追求，即以追求国民的最大幸福为唯一宗旨。因为，“组成共同体的个人的幸福是立法者的唯一目的”[30]。但规范标准总是与实践标准不尽相同，必要从实践标准的角度汲取经验和启示，以进行自我修正。规范标准与实践标准的不同关键在于是否对犯罪具有理性认识、对犯罪轻重设置的目的是保护秩序还是保护法益，正是基于认识和追求的差别，导致选择犯罪轻重的考量因素差别较大。规范标准与实践标准不一致时，其结果是肯定会出现轻罪重罚或重罪轻罚的现象，因此，规范标准必须趋于理性，认识到犯罪是社会矛盾的产物，不会因为严罚而消灭或减少，适应犯罪的刑罚力量必须适度、合理，只要足以保护法益就够了。规范标准不仅在个罪的设定上要接近实践标准，在分则体系性问题上也有需要改进之处，如有学者指出，我国刑法存在体系性问题，法条竞合犯、想象竞合犯、牵连犯的错综规定，导致犯罪轻重难以准确判定，再如犯罪数额的规定形式多样、不统一，给犯罪轻重的比较带来困难[31]。

规范标准的进化路径是刑法民主化。规范标准和实践标准的矛盾归根到底还是源于立法主体的立场和价值观念，推动规范标准趋向实践标准的最大力量只能来自刑法民主化，即大力推动公民参与立法，让公民参与决定犯罪的轻重，因为公民是犯罪的受害人，对犯罪的轻重有直接的体验和感受。这样不仅可以使规范标准最大程度上适应犯罪轻重的实践状态，还会满足社会公众的真正需求。有的学者进一步指出：“加大社会公众参与立法的力度和范围，国家还应采取措施提高立法参与者的水平和能力。”[32]只有公民更多地参与刑法立法，才会使犯罪轻重的规范标准更加趋同于实践标准。

总之，公平正义是法律的终极追求，只有良好的刑法才有可能实现这一目标，而对于犯罪轻重的合理判定是保证刑法善良品性的前提。为了科学确定犯罪的轻重，人们的视野不能局限于刑法的规范，应该从犯罪轻重的实践状态探索其实践标准，这一过程肯定会有反复曲折，但只要坚持通过设置变量实验不断测量，肯定会得到判定犯罪轻重的科学结论。

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[责任编辑：王 怡]

On the Criteria for Determining the Severity of Crimes

WANG Zhan-qi

(School of Criminal Justice, Shandong University of Political Science and Law, Jinan 250014, China)

The severity of crimes involves practice state, value state and norm state, which may not be mutually consistent or identical. Correspondingly, there are three standards for assessing the severity of crimes, namely practice standard, theoretical standard, and normative standard, in which practice standard is the primary criterion for judging the severity of crimes, playing a guiding and evaluating role in the other two. Exploring practice standard can be realized by the experimental plans of setting different variables around the impact factors of crime severity while ultimately confirming whether the experimental results are scientific or not requires the process of recognition of the public in the society, amendments of scholars and the test of national judicial practice.

crime severity; practice standard; theoretical standard; normative standard

2016-03-30

山东省社科规划研究一般项目(15CFXJ28)；2015年度中国法学会部级法学研究一般课题(CLS(2015)C27)

王占启(1974-)，男，山东巨野人，山东政法学院刑事司法学院副教授，山东省社会稳定研究中心研究员，主要从事刑法学研究。

DF 613

A

1004-1710(2017)01-0087-08