清洁发展机制技术转让法律困境及其应对

陈淑芬

(长沙理工大学，湖南 长沙 410000)

清洁发展机制技术转让法律困境及其应对

陈淑芬

(长沙理工大学，湖南 长沙 410000)

经济发展、能源开发和环境保护，是当前国际气候机制面临的三大挑战，如何有效处理三者之间的矛盾、协调共进，清洁发展机制应运而生。目前，清洁发展机制在低碳技术的转让效果上并不尽如人意，究其原因主要是由于外部环境发育尚不够成熟，以及该制度本身存在的缺陷，且在实施过程中存在诸多转让障碍。文章结合当前国际气候制度特点，分析了清洁发展机制技术转让现状及主要影响因素，提出了促进清洁发展机制技术转让的若干建议。

清洁发展机制；国际技术转让；气候变化；国际气候制度

为了促进气候变化技术的国际转让，1997年的《京都议定书》建立了清洁发展机制。该机制规定为了完成发达缔约国家减排责任，应该采取一切实际、可行的措施，向发展中缔约国家提供环境无害技术或者提供获得便利，在东道国开展减排项目合作，以项目实际减少的温室气体排放量作为全球减排义务的履行。对此替代履行义务方式，议定书第10条第3款进一步细化规定：通过项目合作达到发展、应用和传播气候有益技术，并运用一切便利将技术及其成果向各发展中会员国转让。这成为发达国家与发展中国家之间开展清洁发展机制项目开发与合作的制度性依据和保障。

截至2016年1月15日，向项目执行理事会申请注册的项目已经达到7689个，经核证的减排量达到1645936986单位。然而通过查阅世界银行在2010年发布的《世界发展报告》，当前全球范围的清洁发展机制项目覆盖面虽广，但实际上能够最终实现技术转让的却只有项目总数的1/3。公约生效以来，“发达国家对发展中国家进行技术转让的实际行动和措施都没有实质进展，很多技术转让游离于公约外，只是根据双边协定进行保守的技术转让”[1](P234-236)。联合国经济和社会理事会在评估清洁发展机制是否促进了气候变化技术向发展中国家的转让时指出，清洁发展机制已经失效，它对于实现联合国千年发展目标、气候保护和国际技术转让来说，都没有起到足够的作用[2](P51)。鉴于目前形势，研究清洁发展机制项目有否完成对发展中会员国的技术转让、阻碍技术转让的瓶颈何在、今后出路如何等，这些都是迫在眉睫、亟待解决的问题。

一、当前清洁发展机制技术转让困境及成因

(一)会员国之间对技术转让态度存在分歧

首先，发达国家在技术转让问题上的态度不够明确。出于保持本国先进技术的国际核心竞争力考虑，对内，众多发达会员国只是将本国先进技术企业推向海外市场，而实际上转移了政府所承担的技术援助义务；对外，提出技术转让的高要求、高标准，责备发展中会员国家加强自身能力建设不够，以国内政策与法律环境不健全，发展中国家项目企业和项目技术人员能力素养欠缺等为由，对技术转让做出保留。此外，项目投资企业过于关注利益而忽视国家的减排义务，作为自由投资主体，在发达国家国内法没有规定企业的转让义务情形下，相关技术企业的选择性商业盈利行为构成项目技术转让的直接障碍，这使得清洁发展机制项目技术无法得到有效实施和推广。

其次，发展中国家技术转让与创新政策支持不够，技术吸收能力不足。部分发展中会员国自身国内清洁发展机制技术转让的法律与政策机制尚不健全。政府忽视了国内制度建设与环境保障，导致清洁发展机制技术转让的相关利益方缺乏足够的刺激与激励，仅仅只是依靠项目合作产生的经济效益来带动更多的技术转让项目合作，其推动力不足。由此可见，在当前的国际技术转让中，基于创新体制不完善、技术实力不足、资金捉襟见肘、人才短缺等因素，在决定某个项目是否合作以及转让技术问题上，发展中国家很难占有一席之地。而发展中国家相关企业技术吸收与创新能力的薄弱，在根本上就导致清洁发展机制技术转让合作的失败[3](P1-8)。“从统计情况来看，不难发现，当前全球范围内，技术合作与转让获得成功的清洁发展机制项目，主要集中在一些经济发展较快的发展中国家，例如东盟国家、金砖国家等，这也说明了东道国自身能力差别和制度建设以及现有的技术创新能力差异对项目技术转让的影响”[1](P234-236)。

(二)现行知识产权制度对技术转让的限制

当前，大多数发达会员国都已经形成健全的保护技术转让的知识产权体系，各项技术的申请与转让都有特定的流程和完整的保护程序。而且，根据所参加的越来越多知识产权保护的国际公约规定，其对权利的保护期限较长，发展中国家为了这些技术付出高额的转让费用，使得项目成本压力与日俱增。相比之下，发展中会员国在知识产权的国内国际保护制度上，都仍处于发展的初期，对于先进技术的转让，部分国家甚至还无法可依。此外，还存在知识产权权利本身的限制。例如，最初开设专利权制度是为了鼓励各商业主体之间的创新和技术共享，然而，在实际运行中经常发生一些权利范围之外的必要事项，从这个角度来说，过分严格的知识产权保护是否会造成技术转让的障碍，尚有待思考[4](P161-178)。

另一方面，尽管发达国家对于转让气候技术做出承诺，但实际上却对技术输出制度加大管制措施。在国际技术转让市场下，毫无疑问，占据主导地位的是发达会员国的大企业或跨国公司，他们作为技术输出方，在市场供不应求的情况下，完全可能仅凭实力，只考虑自身利益，而否决一项来自发展中会员国的技术合作与转让请求。

(三)清洁发展机制的制度性缺陷不利于技术转让

当前，已经获得注册的清洁发展机制项目中涉及技术转让的只有40%左右，而且尚无数据证明清洁发展机制在环境友好技术转让方面的积极作用，这些项目对减排的效果如何还有待证明。从项目实践效果来看，发展中会员国在合作中得到的大多是技术含量较低的项目，主要集中在设备安装与运用、设备维护方面，很少涉及技术研发与创新内容。现有的项目几乎都是低层次、低成本、低收益领域，其开发成本少，技术含量低，发达国家只是简单地技术转让，规避了核心技术的开发与创新。探其究竟，应该是在现有的国际公约和议定书中，对于技术转让的规定缺乏明确的细分，对于发达会员国来说，他们在高含量或低含量的技术转让中所得到的减排额度，并没有数量上的差别，他们转让核心技术的压力与动力不够。这源于这一制度设立的初衷，仅就在于合作完成各自的减排量任务，至于完成方式尚无法控制。虽然在某种程度上来说，这一制度可能直接督促企业积极参与节能减排，但并不能直接带来企业自主研发技术创新的局面。而且，出于经济利益的考虑，甚至可能导致企业盲目追逐经济利润而不顾自主创新能力提升的不利局面。

此外，清洁发展机制管理机构扶持技术转让不够。根据机构设置规定，负责清洁发展机制日常工作的常设机构是执行理事会。它主要职责在于督促各会员国采取措施实施清洁发展机制，发现并处理各项目方在合作中的问题，完善自身制度性缺陷等。该制度的其中一个弊端显而易见，如果矛盾涉及诸多国家，则它无法直接处理，只能依赖于多方合作共同协调。

而且当前由于尚未建立统一的技术交易制度与相关机构，项目技术交易过程中的信息交流不畅，无法资源共享，在无形中加剧了项目成本，也就意味着项目失去原有预估的经济效益。同时，还存在部分发展中会员国由于对技术、成本、申报、审核、监督等程序认知不够，从而出现了一些项目申请失败，或者实施障碍，拉低了整体层面上的技术转让有效性。此外，还有些项目失败源于发展中会员国企业能力建设不足、技术人员相关知识缺乏、项目管理不严格、政策与法律服务不到位等因素[1](P234-236)。

(四)国际气候体制在应对清洁发展机制技术转让中的局限性

当前，多边环境条约和国际气候变化公约缺乏强有力的遵约机制，对发达国家不履行援助的行为无法进行有效制裁和约束，使得许多发达国家怠于行使自己承担的国际气候合作义务。前面已述，虽说公约和议定书都对国际气候合作技术的转让做出规定，也都明确指出发达国家进行资金和技术援助的义务，但这些规定多为倡议性、宣告性的，很多法律条文的设计过于模糊笼统，对于实施主体来说难以执行，具体到相关操作规定十分抽象[5](P268-291)。由于当前没有规定违约处罚，在实际项目中就算没有完成技术转让，也不会被追究违反条约的国家责任，充其量只可能受到来自其他成员国的指责。

与此同时，现行的气候变化技术转让制度是发达国家主导下的规则，发展中国家在国际技术转让制度中，缺乏经验，国内技术发展水平不高，使得他们无法对规则的形成带来积极的影响。国际技术转让的规定零星地分布于各条约、规则中，没有统一的实体法，多以国内法调整为主。发达国家多以控制技术转让为主，发展中国家多以鼓励技术引进为主[2](P142)。故而，在实践中，由于各国立法情况与经济发展目标不同，如何鉴定技术是否转让以及技术的有效性，没有制度性和统一的标准保障，只能依靠各国国内相关立法来认定，有较大的随意性。

二、坚持“共同但有区别责任”原则，建立清洁发展机制知识产权保护制度

2015年12月巴黎气候大会召开以来，国家社会共同承认知识产权问题已经成为气候技术转让的关键障碍和核心问题。虽然对于如何解决这个问题，至今尚未达成一致，但不可否认的是，气候变化技术能否在发展中国家和发达国家之间进行转让从而得到广泛的应用，是应对气候变化的成败之举。怎样确定发达国家与发展中国家在气候问题上的共同但有区别责任，才是国际气候合作的根本所在。一方面，发达国家重在共同，与此根本对立的发展中国家重在区别，我们认为，发达会员国怎样通过自身法律与政策促进技术对外输出，真正实现先进技术的国际合作与转让，才是清洁发展机制发展得以存续下去并长效发展的最终命运。这也是当前国际气候机制变革与发展的根本点所在[6](P15)。要想解决这一问题，发达国家要带头承认其在国际气候合作与全球减排中的主要领导责任，以实际行动来履行其义务；与此同时，发展中国家应该加强技术的研发与创新，建设知识产权自我保护体系，提升自身能力建设，双方只有在“共同但有区别的责任”模式下开展合作，才能达成共赢。

对于发达国家成员国而言，在清洁发展机制项目中，作为承担技术国际转让与许可的主体，政府对于搭建转让平台、促进技术转让具有不可推卸的责任。对于项目所在国政府来说，必须坚持改革国内法律环境，创建良性的保护机制，为项目合作保驾护航。提供充分有利的法律建设。与此同时，项目所在国的政府和企业还必须主动开创有利环境，紧密合作，以经济奖励等方式激励企业主动开发技术创新，给予财政和制度性保障。这样一来，技术输出国政府也能更加积极地提倡技术转让，制定相应法律机制，降低项目合作与转让的成本，从而鼓励各项气候有益技术以更多更有效的方式对外输出，促进技术国际合作的顺利开展。

对于项目所在国而言，应该积极完善知识产权保护制度。纵观当前国际形势，知识产权保护制度建设成效，已为考察各国经济建设与发展、国际贸易合作的重要标准。如何建立激励性机制来促进气候技术转让，怎样推动技术的自主研发和创新，是否具有良好的投资合作环境，它关系到技术引进的成败。对于知识产权侵权行为如果打击不力，会严重阻碍发展中国家在气候技术的引进和利用上顺利前行。

清洁发展机制下的技术转让是一种知识产权的转让，并且是专门应对气候变化知识的转让，涉及最先进的尚未商业化的技术，技术的研发对知识产权保护水平的要求会更高，清洁发展机制下节能减排技术的知识产权保护不同于一般技术的知识产权保护。怎样直接有效地提升技术转让效果，我们应该承认知识产权的重要作用，它是有力武器，而不是我们前进的绊脚石。虽然当前TRIPS协定和诸多知识产权公约已经使得专利保护水平在全球范围区域统一，但在知识产权过境制度中如何调整专利制度，是否需要建立适应气候变化的特殊专利制度，促进技术向发展中国家转让，以实现技术创新和全球气候治理，将是今后值得研究的方向。

三、借助专门的国际组织或机构，强化并推广清洁发展机制技术国际转让

在应对气候变化领域，世界各国要在《公约》的框架下，积极加强合作，建立有效的国际合作机制。综合来看，目前研究中提出的较为可行的有如下一些建议。

其一，可以尝试在气候变化公约缔约方会议下设立气候技术开发和技术转让附属机构。该机构负责提供气候变化技术开发和转让过程中的协调和管理服务，解决气候变化技术的知识产权问题，提出国际气候变化技术转让的初步体系；同时该机构应该对国际气候变化技术转让体系与各国的知识产权制度的关系进行协调和说明，帮助解决气候谈判成员国在《京都议定书》机制下国际技术转让中出现的纠纷。

其二，也可以尝试建立专门的清洁发展机制国际技术转让合作机构。发达会员国缺乏强劲的动力和压力向发展中国家进行有效的技术转让，反而经常以知识产权保护的名义创设各项障碍，打击发展中会员国参与项目的积极性，包括对技术使用权的限制，对技术人员参与研发创新的限制，或者收取高昂的转让费等。这些都源于清洁发展机制到目前为止还无法形成高校的运转机制。只有建立国际技术转让的协调与中介机构作为技术的购买者，然后由其作为需求者向发达国家企业申请气候减排效应的技术，再以优惠的方式转让给发展中国家项目方，既可以促使发达国家企业的技术创新，又可以达到发展中国家引进技术的目的，才能实现真正意义上的互利共赢。

其三，充分发挥世界知识产权组织在解决气候变化技术转让中的职能。具体来说，可以通过各种信息资源渠道，提供专门性的服务，帮助国家以及企业更好地认识气候技术的权属现状。同时为减少温室气体排放的技术提供技术管理和技术转让能力建设支持，协助起草技术转让协议中的知识产权条款，就如何建立和完善有效的技术转让所需的组织或法律基础设施提供咨询意见，在知识产权相关立法和政策方面给予发展中国家和转型国家技术援助。

虽然当前国际气候法律制度规定了资金援助和技术转让条款，但并不认可其强制性，因此其实际意义也有待考察，极大地影响了清洁发展机制的功能发挥。对此，后期的清洁发展机制应当明确资金援助和技术转让作为发达国家的硬性义务，如怠于履行，国际社会应建立相应的问责机制。

在实践中，尽管目前的国际气候制度没有承认违反这些条款将构成成员国违约，但是各国可以通过缔约方大会对这一现象进行改变，这也是发达国家对其历史责任的体现和照顾发展中国家原则的现实要求。当然，其最终实现要取决于发展中国家的团结和努力，以及发达国家对这类条款重要性的认识。

四、完善国际气候制度，推动清洁发展机制朝着更具有法律约束力的方向改革

迄今为止，尚未有任何具有国际法约束力的国际技术转让多边协定，如何在现行的气候制度框架下做出具有国际法约束力的气候变化技术转让具体安排，是摆在国际社会面前的一项紧迫性的任务[2](P149)。

由于清洁发展机制没有发挥其设计之初的应有积极作用，因此，国际社会担心如果不对其进行较大改革，在第二承诺期后，它将难以存在下去。在后续发展期间，清洁发展机制改革的主要方向应该更加市场化，在保证现有清洁发展机制项目延续的基础上，如何降低成本，完整该机制改革，做到把现行的该机制丰富成功经验传播到今后还要继续进行的国际气候合作机制，这成为国际社会共同讨论的关键。在今后的谈判中，必须始终注意两个平衡点：一是尊重各国实情和经济基础、发展目标的差异，不能扩大两极分化，加剧发展中国家与发达国家之间的矛盾，否则将会导致谈判永远无法取得有法律保障力的成果；二是如何切实体现真正的气候正义，促进全球共同发展，为发展中国家创造继续深化实施清洁发展机制的有力保障条件，进一步确立发达国家在减排目标和措施上更严格的责任。

当前，各发展中国家要积极参与公约框架下的气候变化谈判，争取将气候变化议题纳入WTO框架。基于气候变化问题与环境全球治理之间的紧密联系，WTO实际上已经为气候变化、自由贸易、知识产权等三者之间提供了一个沟通的平台和框架。其相互之间的高度关联性无疑会促使谈判各方就该问题保持高度关注，为将气候变化问题纳入WTO轨道提供了空间和机遇。广大发展中国家应该借此机会，联合起来争取将气候变化议题纳入WTO框架。

此外，就清洁发展机制本身来说，它并没有明确的转让技术标准，如何认定转让的技术水平、层次高低以及不同类型，至今仍然没有一个各国承认的固定化的评价体系。可以考虑在不断完善的清洁发展机制框架下，建立技术衡量指征体系与项目最终减排量之间的量化关系，逐渐确定核心技术的应用范围和适用类型，明确技术标准和效果评价层次，从而督促其实现节能技术的真正转让。为了能综合考虑项目的实施情况和有效性评估结果，应该研究如何制定一套评估制度，用以应对“对于发达国家的实际减排量如何鉴定；发展中国家引进技术的有效性和社会后果怎样综合评价；各国在项目合作中完成的减排任务如何；对国际气候合作与减缓的贡献如何；设计一套综合评估算法，评估发达国家在技术转让中各项指标的完成情况后，对评估结果从整体上考量”等问题。

五、加快建设我国清洁发展机制技术转让的内外环境

中国政府作为议定书缔约国中不承担减排义务的国家之一， 已于2002年核准了《京都议定书》。随着2005年2月16日《京都议定书》的正式生效，我国的清洁发展机制项目开始蓬勃发展。清洁发展机制项目作为各国合作互利共赢的国际机制，在能源、建筑、交通、林业及农业等科技领域有广泛的发展空间，在这些领域引进清洁发展机制项目，无疑为我国繁荣复兴、经济强盛带来一片希望和良机。中国是当前清洁发展机制项目最大的引进方，清洁发展机制的市场前景取决于国际气候制度的建设和发展中国家的积极配合。即使各国关于减排目标暂时无法达成一致，排放权交易市场仍将继续存在。我们必须抓住机会，提升气候合作法治能力建设，优化清洁发展机制项目技术转让环境。

现存最大的问题在于我国清洁发展机制法律制度过于模糊，尚未明确项目额外性和减排效果标准，对项目的评估和批准程序缺乏有效的监管，法律没有规定外国投资者和项目参与者的法律责任。此外，与跨国技术转让相关的立法长期滞后于实践，且尚不存在国内专门立法。要真正发展经济、繁荣社会和保护环境，走可持续发展道路，不能限于目前的以来对外引进技术，而要认清形势，引进和吸收国际先进的节能减排技术，逐步建立并修正相关的法律法规，建立有利的利益调节机制，从外部输入和内部建设两个方面推行技术能力发展。

眼下必须尽快制定明确的清洁发展机制项目标准。制定清洁发展机制项目实施的环境效益标准必须联系项目实施国和所在地的具体经济和环境能力，从整体上服从于可持续发展目标，从项目的技术可获得性、经济竞争力、法律法规的可实践性以及发达国家对资金援助的义务性等角度来正确理解清洁发展机制项目额外性所隐含的真正含义。

另一方面，大力改善科技发展和科技立法的法律环境，尽快制定节能减排技术创新促进与国际合作法律，加强国际技术交流与合作。对此，可以尝试开拓合作的新领域，建立国际组织和国家之间的清洁发展机制项目合作，积极引进他国的先进气候技术和项目合作经验。继续加强技术和减排量交易价格、资金投资、相关制度等方面的交流和合作，降低项目开展成本，增强企业对低碳技术的认知参与程度，加强我国技术人员对先进设备的操作能力和相关技术培训，在深入研究国际低碳技术发展的基础上，形成具有自主知识产权的新技术。

此外，在清洁发展机制项目合作过程中，政府应突出技术转让在项目中的重要地位，进一步明确对能真正实现技术转让的清洁发展机制项目给予政策性优惠，使得有效技术真正转让，将技术转让与国家减排责任挂钩，明确技术转让的细则[7](P49-53)。同时，还应加快建设清洁发展机制项目业主和技术供应方之间信息服务平台，促进各层面的清洁发展机制信息与资源共享与交流。在全球化大数据时代，充分发挥网络资源平台的优势，加快建设我国政府信息共享制度，要建立更完善、更全面发展的清洁发展机制网络信息机制，从政府、企业、人员等层面满足不同的职能需求，引导建立公平合理的市场交易机制。

[1]郑思海,王宪明.CDM国际合作中的技术交流障碍与对策研究[J].特区经济,2010(2).

[2]何华. 应对气候变化中的知识产权问题研究[M].广州：世界图书出版广东有限公司, 2013.

[3]马忠法. 论清洁发展机制在环境友好技术转让方面存在的问题及其完善的建议[J].科技进步与对策, 2011(2).

[4]A. Dechezleprêtre, M. Glachant, Y. Meniere.What Drivesthe International Transfer of Climate Change MitigationTechnologies? Empirical Evidence from Patent Data[J].Environmental & Resource Economics, 2013 (2).

[5]马忠法. 国际环境友好技术转让法律制度的完善及我国的应对——以后哥本哈根时代的出路为视角[J].国际经济法学刊, 2010 (3).

[6]Daniel H. Cole，Climate Change, Adaptationand Development[J].University of California at Los Angeles Journal of Environmental Law & Policy, 2008(26).

[7]张建平.气候变化谈判框架下的国际技术转让机制研究[J].国际贸易, 2010(5).

D912.17；D913.4

A

2095-0292(2017)04-0038-05

2017-05-13

国家社科基金青年项目“第二承诺期后清洁发展机制的改革与研究”(13CFX108)

陈淑芬，长沙理工大学讲师，法学博士，研究方向：国际能源与气候制度、现代国际法。

[责任编辑孙兰瑛]