论我国民法典开放性体系对商法的兼容

江海，温长庆

（1.海南大学法学院，海南海口570228；2.华中师范大学企业社会责任研究中心，湖北武汉430079）

论我国民法典开放性体系对商法的兼容

江海1，温长庆2

（1.海南大学法学院，海南海口570228；2.华中师范大学企业社会责任研究中心，湖北武汉430079）

民法典的体例用民法学语言表述为民法典的外部体例或形式体例，是指民法典采取民商合一或民商分立的立法模式。当今中国的民法典应采民商合一模式，有深刻的历史传统、前期私法立法与实践的现实规律以及私权统一理念等多方面的充分依据。随着中国市场经济日益活跃，传统罗马式封闭的民法典体系受到严重挑战，民法典保持开放性体系是市场经济持续繁荣发展的必然要求。民法典编纂要发挥规则的适度抽象和内容的具体协调的立法技术，具体在总则、债编、物权编等各分编作适应性调整，保持民法典的开放性体系，并用这种开放体系兼容商事法，辅以配套制度，以实现民商合一的科学立法。

民法典；商事法；民商合一；民法分立；开放性体系

一、中国民商事立法的模式选择

民法与商法的关系向来难以厘清，关于彼此规范领域的争论从未停止。部门法的法典化成果是大陆法系国家展现法制发展与完备的传统象征。西方法制史中，以十二铜表法、罗马法等享誉世界的成文法为典范，民法始终独领风骚。研究罗马法的学者习惯性地对民法冠以“万法之源”的美誉。①民法为万法之源是在罗马法的基础上而言的。罗马法是现代法律的起源，整个西方法律制度都是建立在罗马法之上的。正如德国法学家耶林所言，“罗马一共有三次统治了世界，第一次是靠武力，第二次是靠宗教，第三次是靠法律”。商法由罗马帝国时代欧洲中部爱琴海流域发达的商人贸易的商事习惯发展而来，一直以来以习惯法的角色潜在影响着商人阶层的商业贸易行为。十七、十八世纪，欧洲文艺复兴运动兴起，以商人阶层为主体的资产阶级为反抗封建专制阶级及宗教世俗的统治，进行了轰轰烈烈的资产阶级革命。1807年《法国商法典》的诞生标志着商法由传统习惯法正式进入成文法时代。后来，大陆法系各国以罗马法为范本，在陆陆续续开展民法典编纂的同时，在理论抽象化研究上使民法学领域潜移默化地框定于罗马法所创设的物、债二分体系以及家庭法视野。历经资产阶级革命建立的资产阶级政权为繁荣发展商业贸易，壮大商人团体，提高他们的政治地位，紧随着《法国商法典》开始制定商法典，由此导致民法典与商法典的并立乃至分庭抗礼的局面。我们称其为“民商分立”。不同的是，也有一些国家在民法法典化的过程中兼容并蓄，把大量商事规范纳入民法典编纂并取得了良好的立法效果，典型如1907年《瑞士民法典》纳入原瑞士联邦制定的《瑞士债务法》，实现了私法的统一化，我们称之为“民商合一”。由此，在民法典的内部体例，即形式体例的选择上，有了采民商合一还是民商分立的争议。

（一）民商事立法模式的理性选择

任何一项改革的推进都离不开历史的素材。[1]世界民法和商法立法关系史以及中国清末民初的立法史隐藏着许多充满智慧的答案。清末立法采“商法先行，民法后行”的立法方针，后订《大清民律草案》，系典型仿传统大陆法系国家实行民商分立的立法体例。据相关史料，晚清经历了从“师夷长技以制夷”到“变法图强”的过程：前者以洋务派为主体，以近代工业化为中心，推动了洋务运动的发生；后者以民主改革派为主体，以政治制度改革为中心，推动了著名的戊戌变法和晚清法制改革。这都是以学习西方为基本主题的。[2]据清末修法大臣沈家本的官方解释，民商事法律在清末是“前无古人后无来者”的始创。中国封建时代素有刑律传统而唯缺民律。在被动变革的政治背景下，民商事立法完全有赖于移植继受，于是当时盛传有“继受论”和“便利论”之说。[3]实际而言，《大清民律草案》和《大清商律草案》所采民商分立立法体例乃特殊时代的产物，并非当时学术研究的共识或司法实践的真实需求。1927年，南京国民政府成立，形式上实现了国家的高度统一，同时也开启了新的立法议程。整个立法活动以具有宪法性质的法律为先导，民商事立法后续逐渐被纳入立法议程。[4]在1929年《民国民法典》编纂之初，当时的一些著名学者，如江海颿、伍渠源、何搢凤等大力提倡民商统一立法。胡汉民、林森主导起草的民商合一制官方解释文——《民商法划一提案审查报告书》对1929年民国民法典实行民商合一体例的立法选择详细列举了八项官方解释理由：（1）因历史关系认为应订民商统一法典也；（2）因社会进步认为应订民商统一法典也；（3）因世界交通认为应订民商统一法典也；（4）因各国立法趋势认为应订民商统一法典也；（5）因人民平等认为应订民商统一法典也；（6）因编订标准认为应订民商统一法典也；（7）因编订体例认为应订民商统一法典也；（8）因商法与民法之关系认为应订民商统一法典也。①民国时期1929年第7期《立法院公报》。以上八项理由虽非都成立，但也反映出学术界造势而成的“民商合一”论的通说。另有研究者认为，这只是新成立的民国政权弘扬民族自信、发挥民族创造的表现。[5]但除了上述提到的解释理由外，民商合一的立法体例貌似是一种世界性的立法趋势，与《民国民法典》处于同时代的另一部世界著名的民法典《瑞士民法典》同样采用了民商合一的体例。二者显然不会相互借鉴。

民商合一道路是中国民法典编纂具体而现实的选择。中国改革开放后开始社会主义法制建设以来，整个立法体系里民法典和商法典都长期处于空白状态，全国人大相关立法工作委员会的民法典起草工作经历了三起三落，②关于中国民法典的编纂历史详见梁慧星：《难忘的1979—1986》，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=2665，2010年6月5日访问。最终也是以《民法通则》总则式的“委曲求全”形式面世并施行至今。后来，国家立法机关陆陆续续颁布了民法与商法的各类单行法以填补各领域的立法空缺，走了一条分立的立法道路。这是中国民法典起草最大的现实基础。也正是基于此，有学者唱出反法典化之歌，积极主张“最好的立法模式不是学者设计出来的，而是长期法律实践创立的。什么是我国实践所创造出来的模式呢？这即是民商事法律单独存在。三十多年来，我国颁行的一系列民商事法律都是相互独立存在的，自我生存，相互适用。由此见得我国的民商事立法已经走出了它自己的路子，它本身就是一种模式。我们唯一要做的就是尊重立法实践自己的选择”。[6]实践是如此，这样的反驳也警醒我们的确需要反思实践本身改革的必要性，进而站在实践角度反思，实际上是各单行法目前运行得并不协调，甚至出现了很多相互冲突的地方，如《合同法》中对民事法律行为的规定与《民法通则》中的规定冲突、《物权法》里的抵押质押生效规则与《担保法》中的规定冲突、《侵权责任法》中的责任归责原则与《民法通则》相冲突等等。这些都是没有一部体系完善民法典的弊病。中国要真正全面完善社会主义法制体系，走在世界法治前沿，就必须有一部符合时代需求的民法典。这才是中共十八届四中全会提出编纂民法典的改革规划的重要初衷。

中国走民商合一道路应是理性的选择。其一，虽然许多国家都有自己的商法典，但纵观各国商法典的命运，实质意义上的商法典内容逐渐被各商事单行法的内容抽空而被束之高阁。《法国商法典》《日本商法典》，甚至《德国商法典》的主要内容都逐渐由各商事单行法以特别法规定分离出来，法典最终成为了商法的“形式宣言”。其二，在学术研究上，商法的独立性问题尚存较多争议，甚至在法学术语上是否存在“商法”这个概念也有不同的声音。商法本质上是“一只寄生于民法上的寄居蟹”，还是具有鲜明的独立性和成熟的特征，足以支撑其法典化的形式理性，一度引起学术界的激烈讨论。[7]此外，现行商法学界对商法的研究也是不成体系的，远不如民法那样虽内容庞杂而体系完整。大多研究商法的学者兼研究民法的同时选择性地拾一商法的小片段作特别研究，而几乎没有一位商法学者可以对整个商法领域进行兼容并蓄的体系化研究。面对如此广阔且日益生长繁荣的商法，当中不乏有学者提出采类比《民法通则》的方式，先行制定出商事通则，总括性规范商法中的共通性内容。①目前，商法学界有很大一批有影响力的知名学者热衷于提倡商法通则的立法模式，如以王保树教授为首的商法典调研小组于2010年提出的《中华人民共和国商事通则（建议稿）》及相关解释。参见商事通则调研组：《中华人民共和国商事通则（建议稿）》，载《商事法论集》第20卷，法律出版社2012年版；王宝树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》2005年第1期；宁金成：《“商事通则”的立法体系与基本原则》，载《中国商法年刊》2007年；雷兴虎：《<商事通则>：中国商事立法的基本形式》，载《湖南社会科学》2004年第6期；曾大鹏：《商法通则：扬弃民商分立与民商合一》，载《法学杂志》2008年第5期。笔者认为，即使这样商法总则也只是设想而已，因为其内容确实很难独立成典。各商事单行法中也存在大量法律原则、立法宗旨、商行为规范等基本规定。笔者称这些单行法中的原则为商法的子原则，事实上其实用性远比商法总则中的商法基本原则强得多，因而导致商法典总则存在的意义大为克减。商法独立性问题的争议一直比较大，探讨之路依旧很长。改革开放恢复国家法治建设以来，经历民法和经济法的论战后，“民法崇拜观”逐渐深入人心。长期的民商事司法实践形成了一种“大民法”之风。处理商事实务纠纷，以民事规范裁判商行为已经成为惯例，商法的民法化甚是严重。例如，民法中的善意取得制度惯见于公司股权的无权处分、《担保法》的留置权为企业之间的留置开了后门、《合同法》的许多典型合同规范完全以商事合同规则为标杆等等。商法的民法化或民法的商法化让商法的独立性备受挑战。因此，目前立法司法实践和世界各国立法演进趋势都警示着我们的立法者，民商合一道路是中国立法的理性选择。

（二）民商合一体例的几个立法难题

民商合一立法例的思想基础建立在“大民法观”之下。鉴于民法和商法都是调整市场经济活动中发生的法律关系，市场经济讲究平等、公平和效率，发生的都是横向的法律关系，这是民法和商法统一规范的基础。即使锁定了民商合一体例的立法选择，如何正确理解民商合一体系，又如何做到有效统一依然面临许多难题。

民商合一立法体例下，又有不同的合一立法模式的选择。针对商事立法的态度而言，究竟采用绝对的民商合一说还是相对的民商合一说，是第一个难题。绝对的民商合一是把民法和商法的所有内容都统一规定在一部体系完整、大而庞杂的民法典之中。对于如此庞杂繁琐又不断发展变化的民商法学科，理性地讲，绝对的民商合一应该是不可能的。相对的民商合一分为几种模式：一是民法典加商事单行法，不另制定商事通则；二是民法典加单行法，另制定商事通则，系统规范商法总则内容；三是效仿瑞士的立法模式，在民法典中的债法编完全融合商法内容，不另制定商事通则。对于这些不同模式的选择，我们在编纂民法典之前都要做好立法规划。

民商合一毕竟是在“大民法”的统辖下，民法典要能实际地管辖和规范商法典的内容。商法相较于民法而言，创新性和发展性是其突出特点。[8]就整个民法体系而言，民法典所要求完整的、严谨的结构造就了它相对封闭的体系。问题在于，有较强的发展创新性的商法如何在相对封闭的民法体系中良性生存。这对立法者和法典编纂研究者而言是个重大的挑战。

二、开放性体系的民法典与商法

（一）民法典的开放性体系

民法典体系是个广义的上位概念，狭义上分为内部体系和外部体系。民法典的外部体系也被称为外在体系或形式体系。它是各篇章节、基本制度的安排等，形式层面上包括了“从单纯的字母或数字排序，到根据所规定的事项进行教条式抽象，最后发展为一个完善、复杂和富有系统性特征的秩序，这是个严格的逻辑公理式演绎过程”。[9]近代民法典是以权利为核心构建的体系，并形成《法国民法典》的优仕丁尼体例和《德国民法典》的潘德克顿体例两种典型的法典模式。内部体系也成为民法典的实质体系。它包含法律的价值原则等内容，指单个法律制度基本价值之间的内在联系。它是立法者在立法时始终必须牢记的基本价值和理念。法典的外部体系和内部体系构成民法典体系的双重辩证关系，二者必须结合起来，才能满足一部现代民法典的科学立法要求。“如同自然科学一样，法学亦有高度的系统性，从法律的一般材料中经过科学研究所抽象的原则，用复杂的组合形成一个体系，以后一旦发现新的原则就并入到这个体系中去。”[10]这就是我们所要追求的开放性的民法典体系。

自罗马法以来，整个民法学研究框架中，物权和债权的二分体系一直没有实质性的突破。局限于民法学科的民法典体系是相对封闭的。整个物权体系分有自物权、他物权、类物权或占有，形成了相对封闭的体系，典型如生活实践中新近发展而来的虚拟财产权、让与担保权，集体土地权利分置而来的经营权或承包权，就很难融入当前的《物权法》中；对于债法体系，基于债的发生原因建立的债法分则体系有意定之债和法定之债，法定之债下又有侵权之债、无因管理之债、不当得利之债，或有单方允诺之债和缔约过失之债例外之说，同样处于一个封闭完整的体系之中，典型如商事实践中出现的因优先于普通债权而具有物权色彩的债权、经过资产证券化而突破债的相对性能随时流通变现的债权、买卖所有权不得对抗的租赁权，也无法正常融入当前民法债的体系中；知识产权法长期以来以天才般的类型化权利设计完成了著作权及其邻接权、专利权和商标权三分天下的稳定形式；家庭法领域由婚姻、继承、收养模块构成，由古至今都变动不大。总体来说，以权利体系构建的整个民法体系相对封闭，但在民商合一体例下，基于商事法的创新发展的需求，民法典体系则要保持开放性。如何设计出拥有开放、发展体系的民法典，需要立法智囊团们的学术远见和创造性智慧。

中国民法典走的是民商合一的道路，与扬名世界的《法国民法典》《德国民法典》及《日本民法典》都有相当的区别。因此，要实现中国民法典的开放体系，过多照搬照抄外国立法例是行不通的。21世纪正是我们发挥引领时代前沿立法智慧的时候，正如王利明教授所言，“21世纪的世界民法典标杆属于中国”。我们的确需要这样的道路自信和理论自信。

（二）商法与民法统一规范的理想表现

商法和民法既能实现合一，本在于根出同源，同属于调整平等市场经济主体间的横向法律关系，同属于充满自治性的私法范畴。民商合一在承认民法与商法必要差异的前提下，有民法商法化和商法民法化两种不同的统一化思路。[11]前者是在现代社会中强调商业活动对社会主义市场经济发展的促进作用的背景下，商事交易以及由商法形成的制度与理念逐步成为整个民商事法律制度的基本原则和基本制度，即指商行为的普遍化，全民皆可为商，充分活跃市场经济生产、流通和消费市场，构建以商法为主要内容的民商事法律制度，用商法原理统率民法，将民法制度融于商法之中；[12][13]后者是以商法较之于民法是个性小于共性，以民法原理足以解决所有的商事问题为由，主张将商事规范纳入民法，以完备的民法典规范所有的民商事问题。[14]不论从世界的立法潮流判断还是依据目前理论界的通说，后者都是主流。不可否认，鉴于民法深厚的理论基础和不断扩张的体系，任凭商法怎样迅猛发展壮大，都无法撼动它在整个私法体系乃至整个法律体系的绝对优势地位。实践是社会发展最理智的选择，既然商法民法化是趋势，那么我们也应该遵从。因此，我们追求民商合一的理想表达便是商法民法化。

商法民法化并不是简单地将商法融入民法典之中。一方面，理想上商法与民法统一后应当和谐共存，不以任何一方的优势胜出而消除另一方独立存在的价值。民法和商法是一般法和特别法的关系。民法的基本原则主要表现为从事商品生产和商品流通必须遵循的一些基本准则，是对整个市民社会基于平等主体和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整，具有抽象性和系统性；商法是对市民社会中特殊的商事组织和商人阶层的经济行为的调整，具有具体性和针对性。就市场经济的法律调整而言，民法提供的是一般规则，商法提供的是具体规则，所以民法属于一般私法，商法属于特别私法。民法是纯粹私法，有完备的自治体系；商法是混合私法，体系不规则且不断推陈出新。在这么一种和谐的关系中，民法的基本原则通常可以经过恰当解释而适用于商法规定。另一方面，各商事单行法与民法典的关系应当得到恰当的处理。各商事单行法属于商法的特别法，而商法又属于民法的特别法，那么是否依逻辑当然地推出商事单行法属于民法的特别法呢？各商事单行法，如《公司法》《证券法》《破产法》《保险法》《票据法》《海商法》等有其独立存在的必要，尽管在有商法典的国家，这些单行法都纷纷独立出来。由此说明，虽然为特别法，但它们在各自领域的独立存在和发展的能力都较普通民事特别法更强。这些商事单行法在各自的领域自成体系，拥有自己的法律原则、法律行为规则、调整对象等。它们相较于商法的独立性甚至堪比民法、刑法、行政法这样的部门法较于整个法律体系的独立性。在具体法律适用上，它们本身存在的子法律原则①笔者将商事单行法中的原则称为“子法律原则”，将民法典总则编中的法律原则称为“民法的基本原则”。“民法的基本原则”能统辖单行法中的“子法律原则”，单行法中的“子法律原则”统辖该特定单行法。、法律行为规则的具体程度和适用性远比民法基本原则和民法典中的法律行为规则强得多。因此，民法典与各商事单行法的关系要区别于我们一般意义上所讲的一般法与特殊法的关系。在面对属于该商事单行法领域的问题时，要尽量求诸于该单行法而排除民法典不同规则的适用。只有在穷尽该单行法仍找不到处理依据时，才可求诸于民法典中的一般性规定作补充适用。简单地说，就是商事单行法能解决的问题就要排除民法典的适用；只有遇到不能解决的问题，才能以民法典作补充规范适用。这样一来，民法典和商事单行法的同类规范相结合，就构成了一个完整的任意性规范或补充性规范。

三、民法典的开放性体系对商事法兼容

（一）开放性体系民法典的立法观念

既然我们下定决心编纂民法典，中国的民法典就必然不能是简单形式意义上的宣告，更重要的是要实现追求社会主义法治目标实质意义上的立法目的。编纂出的民法典不论是立法体系完善程度还是法律适用规范程度都应当比现在分散式的单独立法更能发挥实际的效果。总言之，中国民法典不仅是国家法制体系完善的写照，更是实质意义上的民事权利观念的深刻教育和提升。21世纪中国民法典要成为引领世界法治发展的里程碑，在观念上就要树立解决属于这个时代的世界民商事法律发展需求的指导思想。

开放体系的民法典是在民商合一体例下兼容商事法的民法典。首先，开放性体系强调的是民商事实务中援引法律的规范适用。开放性体系的前提是一个完整的体系，各编章节之间协调分配，关联问题相互融洽，使法律规范与实务法律问题之间一一对应、往返对照；消除现有各单行法之间的矛盾，在保证民法典基础性规范的同时保持商事法的特殊性，实现特殊问题靠特殊法解决、一般问题靠一般法解释，做到问题的统率和分流、规范的抽象化和具体化的和谐共存。其次，开放性体系能做到法典规范内容的自我发展、自我填充。任何一部立法都不可能面面俱到、滴水不漏。法律规范，尤其是商事规范需要不断发展创新，市场经济活动中新领域、新问题的持续出现必然需要法律自身的不断更新与发展。中国的民法典需要有漏洞自我填补的优势功能，在立法技术上需要多投入研究。要充分发挥适度抽象和价值指引的立法技术，让民法典在调整范围、调整对象、调整方式等方面保持兼容并蓄的特质，以涵盖日益扩张的商法法律。例如，在法律渊源规定上，直接以立法方式承认商事习惯的效力，扩展商事规范的效力领域。最后，在倡导“大众创业，万众创新”的时代，统一的民法典立法上也要充分贯彻“商事思维”。瑞士人因为“全民皆商”的理念有了统一民法典，而我国日益繁荣发达的市场经济也要求中国人都应该具有商人的潜质，以表彰制度竞争的“软实力”。虽然民商合一是指商法民法化，但在立法价值选择上必然要对民法商法化的思维理念给予较高的重视并适当借鉴。例如，要将商法上的效率价值引入民法规则，提高民法规范解决纠纷和调整经济活动的便捷效率。同时，以民法上的私法自治统辖商事特别法为原则，[15]扩展商事法的自治领域，发挥商法的创造力。可以这样说，法律虽然是社会生活的规范原则、准则，但民商合一后的统一民法典是开放、宽容、有较大弹性的民法典。它既能实现法律的规范目的以满足社会生活的要求，又能兼容并蓄发挥其对市场经济的指引和启发创新作用。

（二）开放性体系民法典的立法技术

立法技术是个宽泛且复杂的问题。民法典属于私法范畴，私法是如此的庞大复杂，当前有限的公法所圈定范围之外的任何问题都属于私法问题，在宏观层面上探讨私法的立法技术问题更是个异常复杂的课题。鉴于篇幅所限，笔者从实现民商合一体系的民法典编纂技术问题的角度，捡几个有典型代表的问题简略勾画。

在民法典外部体系，即民法典的结构安排选择上，其他国家已有的民商合一体例的设计思路有一定的借鉴价值。首先，债法总则应该在民法典中独立成编。商法的发达归功于市场经济的发达，商品经济的发达表现为债务市场的繁荣。要合理有效规范市场经济中债的部分，债法的地位和功能必须在立法中得以凸显。债法是财产法中最灵活的法律、最具有创造力的法律。理性分析，社会上80%以上的财富是以债的形式体现的，且其中实现流动性和创造力的财富大都以债为载体。瑞士之所以能够以颁布《瑞士债务法》的方式成功实践了民商合一，合理地把商法中属于商法总则的许多内容融入债法之中，正是因为债法是规范和繁荣商法的基础。[16]另外，整个债法体系基于相同的基础性规范，存在许多共通性，有许多必须保留的规范，如债的发生原因、产生、消灭，债的履行、保全、担保，债的抗辩权等，这些内容放入债法分则肯定欠妥。笔者认为，既然是属于债法内容的共通性规定，为何不将其编纂于债法总则部分并使之独立成编呢？理论逻辑上，民法典中债编部分，侵权行为法单独成编已成定论，债法分则就只剩合同法内容得以协调独立成编，而对不当得利、无因管理这几类不常见的债的规范则无法与合同法同台竞技而分为债法分则一编。要有效、协调规范，把它们放入债法总则无疑是不错的选择。总言之，债法总则完全有足够的内容和必要性独立成编。然后，物权立法应当适当突破现有的物权法定原则。物权法定不仅使规则内容封闭且难以扩张发展，亦无法满足市场经济商事活动日益创新的需求。例如，经济生活中已经普遍存在的网络虚拟财产权、让与担保、典当、按揭买卖等新物权类型显然已经偏离物权规定，却由于《物权法》不承认而长期处于法律适用的空白。因此，民法典的物权编立法应当秉着开放性的立法观念，以更加抽象的规范方式适当放开物权法定原则，重新改写原来的物权法定原则的内容，以财产的使用价值和流转价值为导向，重新定义现代物权。

在具体法律规范设计上，我们要善于总结前人的立法经验，及时吸收借鉴。开放体系的民法典是具有包容性和发展性的。它既能对已有的内容进行规范，也能对将来新产生的事物进行规范。首先，法律规则要以精准的、抽象化的方式编纂。《德国民法典》之所以闻名世界，重要原因之一在于它用精准的概念抽象化法律规则，给司法实践者指引了正确的适用和解释方向。法律规则抽象化不仅能精简法条文本，也给我们的司法工作者留下了更多的自由解释空间，以涵盖更纷繁复杂的社会现象。事实证明，我们的司法实务工作者确实需要这样的解释空间以准确拿捏正义的尺度。其次，尽量创设更多的任意性规范，严格限制强制性规范的运用。任意性规范是私法自治的本质要求，民商合一的民法典必须以私法自治作为统辖商事法的基本原则。这应然要求我们尽可能把私法自治理念贯彻在民法典中。另外，立法上吸收任意性规范有扩张适用的功能，可应对纷繁复杂的社会现象。同时，把管制性的强制性规范作为补充手段、效力性的强制性规范作为最基本的要求，以实现民商法调控市场经济行为的应然作用。然后，适当拓宽兜底条款的适用。立法文本中的兜底条款是指在条款最后以“其他”“同类”或“某些类”的表述对未详尽列举的事项作类比规定。兜底条款不仅能将社会生活中多变的新生事物纳入其中，也能实现法律条款的扩张适用，凸显民法典的开放性特点。最后，针对难以具体详尽规定的某一领域的立法，采用援引或指引方式间接指引到其他单行法中。通过对该领域进行单行立法的方式，对该特定领域事项作详尽立法，避免民法典结构不协调或为了追求结构协调出现立法上的漏洞。将民法典不宜作过多详细规定的内容置入单行立法中，不仅在体系上使民法典和谐完整，事实上该单行法也间接扩展了民法典规范的内容，达到了开放性的目标。

（三）兼容的配套实施制度

开放性体系民法典对商事法兼容的可行性是个长期争论不休的问题，甚至是民法典编纂成功乃至顺利实施中一直存在的问题。在现有的民商合一立法的通说趋势下，这个问题应当有个肯定的答案，只是其中有很多细节需要我们探讨解决。笔者认为，这既然已成定势，与其在宏观层面回答，倒不如换个角度解答，思考如何使开放性体系的民法典更好地兼容商事法，即与其回答为什么这样选择，不如回答在一种前提下怎样做才能达成初衷，这样也就顺理成章地回答了可行性问题。因此，笔者从以下几个角度概括性回应此问题。

完善民法典内容编纂之外，加大司法解释的辅助力度。立法者并非绝对理性的群体，内容再完善也会存在适用上的问题，也会有规范的漏洞。作为法律执行者的司法机关要发扬好的经验传统，通过总结的司法经验，结合科学的理论研究，根据法典实施情况，以适时颁布司法解释的方式完善和填补民法典的不足，辅助民法典正确实施。

发展判例或指导性案例制度。判例或案例指导制度是弥补成文法缺陷最好的制度，而中国的司法传统不存在判例制度。在两大法系普遍融合发展的今天，英美法国家可以引进成文法，作为大陆法系代表的德国也积极引进判例制度。我们应摒弃偏见，在充分研究论证的基础上引进判例制度。实际上，中国已存在案例指导制度。①截至目前，最高人民法院共公开发布了14批69个指导性案例，在规范审判实务、指导法律适用方面发挥了积极作用，取得良好的司法指导成效。最高人民法院颁行的指导性案例对我国的司法实务具有深刻的影响和教育意义。完善且优越的民法典依然需要这样的案例指导制度为民法典有效实施和发挥长久的生命活力保驾护航。

面对新领域、新问题，发挥司法创新和司法试错的精神。面对商事法律创新提出的客观要求，司法可以通过自身功能的能动回应，树立正确的行为价值标杆，充分发挥司法职能，以此推动整个私法体系的不断完善和发展。民商合一体例下的民法典兼容了商事法内容。目前，大量的商事实务领域，如消费者、互联网侵权、金融工具创新等领域不断涌现的新类型纠纷、新问题，是我们现有立法所不能顾及的。因此，我们要充分借助民法典正确的裁判指导理念，发挥法官的自由裁量权和规范的正义观，实施司法创新和司法试错。科学技术生产需要创新，社会司法实务也需要创新。创新不仅能弥补立法的缺陷，推动立法的发展，更重要的是能发挥司法对社会经济发展的导向作用。

开放性体系的民法典要求法学研究理论界继续加大发展法解释学研究。法律的生命不在于实施，而在于在规范有效的解释中实施。德国的法学家闻名世界，重要原因之一就在于法解释学研究深厚强盛。德国的民法典、商法典也不是完美的立法，他们的司法能有效发挥法典的效力、法学研究能深入推动立法的发展，很大程度上归功于法解释学的推广和研究。民法典中每一个条款都是抽象的表达，开放性体系的民法典尤其达到了一定的抽象标准。鉴于汉语法学自身的逻辑规律，要使法典正确地实践于司法实务，关键在于正确的法律解释适用。这不仅是对每一个司法实践者的基本要求，也是对每一个法学理论研究者的必然要求。

[1]严城,董惠江.中国私法法典形式的历史与现实[J].求是学刊,2013 (4):91.

[2][5]聂卫锋.中国民商立法体例历史考——从晚清到民国的立法政策与学说争论[J].政法论坛,2014(1):114,123.

[3]任满军.晚清商事立法研究[D].北京:中国政法大学,2007.

[4]张正.中国近代民法法典化研究（一九零一到一九四九）[M].北京:中国政法大学出版社,2004:176.

[6]施天涛.民法典能实现民商合一吗？[J].中国法律评论,2015(4): 29.

[7]张谷,商法这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点[A].高鸿钧.清华法治论衡（第6辑）[C].北京:清华大学出版社,2005: 1-51.

[8][15]王利明.民商合一体例下我国民法典总则的制定[J].法商研究,2015(4):8.

[9]李求轶.法益论与民法典[A].2015年中国民法学研究会年会论文集[C].2015:29.

[10]王利明.我国民法典体系问题研究[M].北京:经济科学出版社, 2009(1):4.

[11]赵万一.论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路[J].法学论坛,2005(4):31-33.

[12]赵万一,赵吟.论商法在中国社会主义市场经济法律体系中的地位和作用[J].现代法学,2012(4):61-64.

[13]刘道远.再论商法在市场经济建设中的地位——基于中国特色社会主义法律体系形成后商法地位之思考[J].政法论丛,2011 (4):15.

[14]赵万一.商法基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002:108.

[16]殷安军.瑞士法上民商合一立法模式的形成——兼评“单一法典”理念[J].中外法学,2014(6):1475.

【责任编校：王欢】

Discussion on the Civil Code's Opening System Compatibility with Commercial Law in China

（1.Hainan University,Haikou 570228,China;2.Central China Normal University,Wuhan 430079,China）

The legal language of the style of the civil code calls civil code's external style or form style.That means the civil code adopts the legislation mode of combination or separation of civil law and commercial law.Nowadays,Chinese civil code adopts the combination of civil law and commercial law which has ample foundations:deep historical tradition, previous legislation and practice rules of private law,idea of unified private right.As Chinese market economy is becoming more andmoreprosperous,traditional Roman enclosed civillawsystem is sufferingseriouschallenges.Theopennessof the civil code is essential to the continuous prosperity of market economy.The codification of the civil code shall do well in moderating abstract of rules and specific coordinate legislative technique which refers to adaptive adjustments in general principle,obligation part and real right part.Maintain the civil code's opening system,and use it to merge the commercial law.By this way,the scientific legislation on the combination of civil law and commercial law can be realized.

Civil Code;Commercial Law;Combination of Civil Law and Commercial Law;Opening Style;Compatibility

D923

A

1673―2391(2017)01―0075―07

2016-11-03

江海（1964—），男，湖北荆州人，海南大学法学院教授，博士生导师，研究方向为民商法学；温长庆（1993—），江西赣州人，华中师范大学企业社会责任研究中心助理研究员，主要研究方向为商法学。

国家社科基金项目“资本认缴登记制下《公司法》适用难点研究”（15BFX118）；2016华中师范大学研究生创新资助项目“认缴资本制下股东的出资责任研究”（CXZZ09）。