我国刑法因果关系论宜采取修正的相当因果关系说*

李冠煜

(华中师范大学法学院，湖北武汉 430079)

我国刑法因果关系论宜采取修正的相当因果关系说*

李冠煜

(华中师范大学法学院，湖北武汉 430079)

德国刑法学中的客观归责论并非完美的理论，在规范论、本体论和体系论方面存在严重缺陷。在维持现行犯罪论体系的前提下，中国刑法学不应全面借鉴客观归责论。提倡客观归责论、反对相当因果关系说的观点，不仅无视客观归责论的不足，而且夸大了相当因果关系说的危机，值得深入反思。客观归责论与相当因果关系说并非对立关系，修正后的相当因果关系说部分采取了客观归责方法论。批判客观归责论本身，并不等于否定客观归责方法论。修正的相当因果关系说更加契合我国刑法理论，它应当成为我国刑法因果关系论的发展方向。我国刑法因果关系论应当借鉴危险的现实化说的判断框架，并引进结果的抽象化说和综合判断说中的部分基准。

客观归责论；修正的相当因果关系说；危险的现实化说；结果的抽象化说；综合判断说

德国刑法学中的客观归责论(objektive Zurechnung theorie)发展至今已趋于成熟，学界对以下观点几乎没有争议——归责于客观行为构成，是根据两个相互依靠的原则来实现的：其一，一个由实施行为人造成的结果，只能在行为人的举止行为为行为的客体创设了一个不是通过允许性风险所容忍的危险，并且这种危险也在具体的结果中实现时，才能归责于客观行为构成；其二，当行为构成的范围不包含阻碍这种危险及其作用时，那么归责就能够被取消。①它很快在大陆法系国家(地区)获得广泛认同，与此有关的各种修正学说和大量解释方案也迅速涌现。②近年来，这一理论风靡我国，许多学者主张，对其应予以适当借鉴。*参见童德华：《刑法中客观归属论的合理性研究》，法律出版社2012年版，第295—308页；吕英杰：《客观归责下的监督、管理过失》，法律出版社2013年版，第75-77页；陈姗姗：《客观归责论之辨析》，《苏州大学学报》(法学版)2014年第4期；周光权：《行为无价值论与客观归责理论》，《清华法学》2015年第1期。但笔者认为，该说在规范论、本体论和体系论方面存在严重缺陷，中国刑法学不应全面借鉴客观归责论，完善我国刑法因果关系论要另辟蹊径。

一、客观归责本体论的问题

客观归责论的三个下位规则并非完美无缺，从而可以构成对其本体论的批判。

(一)关于不允许性风险的创设

对于被允许性风险判断的复杂性，客观归责论提出者自己也承认，它在多种多样的关系中使用着，还不完全清楚其意义和体系性地位。在此，一个举止行为创设了一种在法律上有重要意义的风险，但是，这种风险一般(不依赖于具体案件)是可以允许的，据此，应与正当化根据不同而排除归责。*参见前注①，克劳斯·罗克辛书，第251-252页。可是，这不仅会混淆生活中的风险和法律上的风险，而且会造成判断标准的不统一。

进一步而言，该论也是通过引入相当性的判断模式来进行风险判断的。简言之，法官进行的是所谓“客观—事后预测”(sog.objektiv-nachtraegliche Prognose)，判断时点是行为后，判断基础是行为时一个理智的人已经认识或能够认识的事实以及行为人认识或可能认识的事实。*参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第349-350页；许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第6-8页。这一看似理想的方案实则难以得到真正实施。由于考虑了行为人的认识能力，适用结果容易为个人标准所左右，从而违反了客观归责论的自身定位。对此，有学者提出，危险判断的资料应当是事后查明的行为当时存在的全部客观事实，与任何人的认识能力无关。*参见陈璇：《论客观归责中危险的判断方法——“以行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，《中国法学》2011年第3期。这虽然避免了通说的缺陷，却走向了一般人标准化的极端。这不仅弱化了客观归责的机能，而且回到了条件说的老路。

鉴于风险评估的不确定性，风险降低规则的作用更加需要警惕。风险降低规则究竟能在多大程度上阻却客观归责，并不清楚。为此，有的学者特地区分了风险降低(Risikoverringerung)和风险替代(Risikoersetzung)：前者指行为人缓和了危险的条件组合，以至于把风险减弱到极其有限的地步；后者指行为人并非降低现存的风险，而是制造一种全新的较小的风险替代原先的较大的风险。那么，需要思考的是，在两种风险并存的情况下，为什么认为前者没有创设出新的风险，而强调后者设定了新的风险。*参见[德]沃尔夫冈·弗里希：《客观之结果归责——结果归责理论的发展、基本路线与未决之问题》，蔡圣伟译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第30卷)，北京大学出版社2012年版，第231-233页。对此，客观归责论没有给予明确的回答。

(二)关于不允许性风险的实现

客观归责论者本想通过注意规范的保护目的理论，避免传统观点根据行为人的预见可能性决定归责范围的弊端，但是，它自始就未说明刑法之外的特别规范作为认定注意义务的理由，进而与其在解释保护目的的过程中出现分歧。对于两人在晚上骑着没有灯的车前后相随，在前面的人由于缺乏照明而撞上了迎面而来的另一骑车人的情形(案例1)，传统观点会以实际发生的因果流程偏离了本罪典型的行为构成为由，不将其归入保护目的的范围之内。*参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第103页、第404-405页。而客观归责论要么强调规范具有的防止某种因果流程发生的一般能力，要么重视在法治国原则的指引下对注意义务合理功能范围的界定。*参见陈璇：《论过失犯中注意义务的规范保护目的》，《清华法学》2014年第1期。尽管同样将其排除在保护目的的范围之外，但“一般能力”、“合理能力”的内涵不借助文义解释、体系解释、比较解释等方法就无法确定。而且，这进一步导致客观目的性认定上的模糊。

在经常举出的卡车司机违反规定距离超车导致醉酒的骑车人被压身亡一案中，即使事后查明司机超车时保持合法距离，鉴于当时骑车人的醉酒状态，事故也仍然极有可能发生(案例2)。该说主张，即使不能确认如果行为人采取合法的举止，就一定不会发生结果，但只要违反注意义务的行为与被容许的危险相比升高了结果发生的可能性，就能肯定二者之间的关联。*参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第101-102页；陈璇：《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》，《中外法学》2012年第4期。可是，虽强调不法行为与风险升高之间的联系，但并未明示行为必须在多大概率上提高了结果发生的危险。实际上，它是以风险升高规则为工具，设置了相对宽松的危险犯标准，承认归责判断可以发生在怀疑风险实现的时候。

在此基础上，风险升高规则本身的缺陷被进一步地放大。在客观归责论者看来，注意规范的保护目的理论补充了风险升高规则。*参见同前注①，克劳斯·罗克辛书，第262页。但与其说是“补充”，倒不如说是“充实”或“限制”。而教义学上明确规范目的内容的困境，加剧了其适用的不稳定。同样，风险升高规则对假定性案件的处理也得出了不太令人信服的结论。之所以如此有争议，是因为从虚拟观察者的角度对规范接收者进行客观的风险预测本来就不可靠，*参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《犯罪构造中的主观构成要件——及对客观归属学说的批判》，蔡桂生译，载同前注⑦，陈兴良主编书，第202-204页。而且不当地将其定位为客观归责的核心要件，意图用风险升高的量差判断取代客观归责的规范评价。*参见黄荣坚：《基础刑法学(上)》(第三版)，中国人民大学出版社2009年版，第232-234页。

(三)关于行为构成的作用范围

当被害人认识并实施了危险行为，并且在他人的参与之下发生了实害结果时，客观归责论倾向于通过被告人参与自杀、自伤的不可罚性，将这种情形当然地解释为无罪。即被告人参与自杀、自伤是比参与被害人自我危险更为严重的行为，既然重行为无罪，轻行为理应不受惩罚，构成要件的效力范围并不包含这些结果。*参见前注①，克劳斯·罗克辛书，第263页。可是，这一推论过于绝对。因为被告人参与自杀、自伤属于被害人承诺的问题，被害人此时不仅同意行为的危险，而且承诺结果的发生。相反，被害人自我危险适用被害人危险接受的法理，被害人此时仅仅接受行为的危险，没有承诺结果的发生。*参见[日]曾根威彦：《刑法の重要問題(総論)》(第2版)，成文堂2005年版，第143页。考虑到被害人的自我决定权及其对归责的影响，前者的法益侵害性并不一定重于后者。而且，根据《德国刑法典》第216条、第228条以及《奥地利刑法典》第77条、第90条之规定，受嘱托杀人是一种情节较轻的故意杀人罪，被害人同意的伤害行为只有不违背良俗或造成严重后果时，才不违法。这表明，在处理有关生命、身体法益的犯罪时，基于利益衡量的考察，被害人承诺的有效性受到了极大限制：受嘱托杀人者原则上会被追究刑事责任，被害人同意的伤害行为只是在某些例外的场合不违法。客观归责论的推理的前提本就不可靠，结论自然难以成立。

构成要件的效力范围理论同样无法为同意他人造成危险行为提供根据，因为它并未给出具体的判断标准。为此，解决问题的希望被寄托在自我答责(Eigenverantwortliche)理论上。根据该说，所谓自我答责，是指被害人以一个自己负责的方式，自己危及了自己。若要排除被告人的责任，必须具备两个条件：其一，他们在风险创设中决定性地共同发挥作用(加功)；其二，被害人在此过程中自我答责地行为(自我答责性)。除非被告人的参加方式是不受禁止的，否则不能阻却归责。于是，在第一种类型的案件中，被害人是自我地、决定性地创设了风险，而被告人仅仅是一种参加；在第二种类型的案件中，被告人具有犯罪行为支配，被害人只是教唆者或帮助者。*参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》(第六版)，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第102-107页、第131页。这一学说看似精致，实则存在两大缺憾。一方面，加功要件和自我答责性要件的判定不能直接从其体系内部找到答案，必须寻求客观归责论和共犯论的援助。这与论者所宣称的“该结论只要根据共犯的一般原理就可以直接得出，……没有必要发展出一个特殊的客观归责理论”明显矛盾，*[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《论所谓“不被容许的”风险》，陈璇译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第34卷)，北京大学出版社2014年版，第235页。因为既然涉及归责，就无法脱离客观归责体系。*参见[德] Harro Otto：《自己答責的な自損および自己危殆化ならびに合意に基づく他害および他者危殆化》(二)，加藤摩耶、甲斐克则译，《岡山商科大学法学論叢》2006年第14号。另一方面，由于理论定位不清和归责基准缺位，不同学者对同样的案件可能得出相反的结论。例如，被害人自愿站在木墙前让被告人练习飞刀，使投到墙上的刀在自己身边形成一个圈，假如被告人投出的一把飞刀不慎插入被害人的心脏，致其死亡(案例3)。有的学者或许认为，这属于自我危险的情况，被害人自己创设并接受了这一风险，被告人不能因为参加其中而担保风险不会实现；有的学者或许主张，这属于同意他人造成危险的情况，被害人此时失去了掌控风险的能力，被告人支配了风险实现的全过程。

同样，危险分配理论的运用也会带来很多疑问。一般认为，该理论与被允许的危险的法理、信赖原则之间存在紧密联系。在思想上，被允许的危险的法理在信赖其他人的适当行动而实施危险被允许这点上，与信赖原则是一脉相通的；在内容上，危险分配理论在信赖其他人的前提下行动而被减轻负担这点上，与信赖原则又是一致的。*参见马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第262页。所以，危险分配理论并不天生就来自客观归责体系。它仅为信赖原则奠定了思维基础，而未提供适用条件。有论者指出：“行为构成的保护目的，也不再包括那种处于他人责任范围之内加以防止的结果。”*同前注①，克劳斯·罗克辛书，第271页。换言之，明确罪刑规范保护目的的内容是危险分配的当然前提。可是，危险分配等理论本来就是为了解决物质文明高速发展时代中现代型犯罪的可罚性评价问题。这些现代型犯罪都是行政犯，它们就是危险分配等理论的主要研究对象。那么，不明确行政法中注意规范的保护目的，就不可能明确行政犯构成要件的保护目的；但认定注意规范的保护目的，本身又存在方法论上的种种质疑。

二、客观归责方法论的合理性

正是由于客观归责论本身存在上述难以回避的不足，我国刑法理论不宜全面移植，而只能从方法论上吸收其合理成分。“在科学上，方法是指这样一种路径，它以理性的，因而也是可检验(nachvollziehbar)和可控制的方式导向某一理论上或实践上的认识，或导向对已有认识之界限的认识。”*[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第1页。可见，方法论具有体系性、逻辑性、科学性、实践性和普遍性的特征。法学方法论在广义上包括法学建构的方法、法学研究的方法和法律适用的方法，在狭义上仅指法律适用的方法。*参见张斌峰、李永铭、李永成、张莉敏编著：《法律逻辑学导论》，武汉大学出版社2010年版，第12页。因此，笔者主张借鉴的是建构客观归责论的方法。详言之，客观归责方法论的合理性表现在以下四个方面。

第一，旨在将不重要的因果关系从构成要件的范围内剔除出去，使犯罪成立的判断起点和评价重心被确立在客观方面。在此过程中，“更为决定性的一点应该是，是否是任意一个人在行为人的处境下出于避免结果的缘故应该放弃相关的行为，并因此能够对发生的结果负责。如果情况不是这样，那么就不再追问结果主观归责于具体行为人的问题”。*[德]沃斯·金德霍伊泽尔：《故意犯的客观和主观归责》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23卷)，北京大学出版社2008年版，第221页。于是，客观归责的判断先于主观归责的判断，故意犯和过失犯都是如此。

第二，重视规范判断的运用，充分发挥限制客观不法成立范围的机能。大陆法系国家刑法学者一般在狭义上界定“因果关系”和“客观归责”的概念，二者属于不同层面的范畴：前者主要在自然科学的意义上被使用，而后者仅在法律科学的视阈中被构想。所以，结果的归责以因果关系的存在为前提。只有采取规范的立场，危险创造(Risikoschaffung)和危险实现(Risikoverwirklichung)的区别才具有重要意义。这就实现了规范理论与危险理论的融合，为其奠定了理论基础。同时，事实危险与规范危险的类型化，为其提供了体系标准。*参见[日]山中敬一：《刑法総論》(第2版)，成文堂2008年版，第250页。

第三，归纳出较为清晰的判断标准，显示出归责评价上的层次性。众所周知，创设不被容许的风险和实现不被容许的风险是进行结果归属的两个必经步骤。然而，客观归责论并未停留在上述关键词式的表述之上，而是通过风险减小、可容许的风险、禁止规范的保护目标等准则，发展成为正面判断和反向排除相结合的评价体系。*参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》(第二版)，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第70-73页。

第四，符合目的理性的犯罪论体系，加强了刑事政策学与刑法学的衔接。新康德主义为目的理性的犯罪论体系奠定了哲学基础，使价值判断渗透到刑法体系的构建之中。客观归责论就是这个方案的核心部分之一。例如，对风险的禁止范围采相对性观点，是刑事政策预防思想的体现，因此也呈现新康德主义的基本观点。*参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第143页。

因此，在方法论上，客观归责论强调客观评价、规范评价、阶层评价以及刑事政策评价，法官在进行客观归责时应当予以合理运用。在借鉴其合理性的同时，还要准确把握客观归责论的产生背景和我国国情。

首先，特定的刑事政策和刑法目的体现了特定的价值观，刑法反映了文化根基中的价值，是时代文化的镜子，因此，一旦价值观变化，刑法也应随之改变。*参见[日]平野龙一：《刑法の基礎》，东京大学出版会1966年版，第95页。所以，刑事政策的目的观也蕴含着特定的价值观。它一方面要求人们思考刑法应当保护什么价值，另一方面也要求人们重视刑法能够发挥何种社会机能。因此，根据刑罚目的论考察犯罪论，是机能主义的本来之道。这一立场正是刑罚论重视机能主义的一种表现。*[日]松泽伸：《機能的刑法解釈方法論再論》，《早稲田法学》2007年第82卷3号。比如，刑法需要按照环境犯罪刑事政策的评价，检验其可能产生的社会效果。

最后，客观归责论的适用必须考虑我国目前的刑事政策。作为刑事归责的第一道过滤器，客观归责论的适用也无法摆脱刑事政策的制约。例如，我国现阶段环境犯罪刑事政策的目标应当是：预防和控制环境犯罪，保护被害人的环境权和犯罪人的人权，保护、恢复和改善生态环境，实现经济、社会和环境的协调发展。*李冠煜：《环境犯罪刑事政策论纲》，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第36卷)，法律出版社2013年版，第573-574页。可见，我国仍然要承认人的优越地位，但也应对自然界给予适当的道德关怀，通过关注人类的整体利益和长远利益，将人类利益和自然利益统一起来。这就决定了，可以把不太严重的污染排除在客观归责的范围之外，除非这种污染是环境犯罪刑事政策和环境刑法所不能容忍的。

三、客观归责论与相当因果关系说

鉴于我国刑法因果关系论存在过度重视哲学思维、因果关系分类不当、规范化程度较低、没有形成清晰的判断步骤等不足，我国学者提出了两套完善方案：一是借鉴客观归责方法论，因为相当因果关系说不能取代客观归责论；*参见周光权：《客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷》，《中外法学》2012年第2期；陈子平：《刑法总论》(增修版)，中国人民大学出版社2009年版，第124-126页。二是借鉴相当因果关系说，因为客观归责论有诸多值得质疑之处。*参见刘艳红：《客观归责理论：质疑与反思》，《中外法学》2011年第6期；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第98-108页。下文将通过对比两种学说，明确我国刑法因果关系论的未来走向。

(一)相当因果关系说的危机

站在客观归责论的立场上分析，相当因果关系说存在以下缺点第一，执着于空洞的、经验性的感性标准，缺乏具体的、规范性的价值标准。第二，只适合从反面排除极为典型的情形，不能够从正面检验一般相当的情况；只能进行一次判断，不能进行反复审查。第三，相当性的判断过于随意，整个论证过程就是一个循环论证。即要么根据条件关系的成立预设相当性的存在，要么根据预见可能性的欠缺预设相当性的失位。*参见黄荣坚：《基础刑法学(上)》(第三版)，中国人民大学出版社2009年版，第182-183页。第四，对存在介入因素案件的处理，会得出截然相反的结论。这既凸显了其解释力的薄弱，也引发了其适用中的危机。

相当因果关系说危机产生的原因主要有二：一方面，自日本进入上世纪80年代后期以来，学理上受到了客观归责论的较大影响，相当因果关系说面临着被解构的危险；另一方面，相当因果关系说无法在实践中圆满提供“即使因果进程异常，也不能否定因果关系”的根据。尤其是以“大阪南港事件”为契机，理论界和实务界对传统的相当性标准给予了猛烈的抨击。1981年1月15日晚上8时许，被告人在第一现场对被害人施加暴行，在致其内因性高血压性颅内出血而丧失意识之后，又将其运到第二现场(大阪南港的某材料仓库)放置而自行离去。次日凌晨，被害人因颅内出血而死亡，但在其还活着时，被第三者用方木料数次殴打头部，引起颅内出血扩大，稍微提前了死亡时间。对此，日本最高裁判所认为，在犯人的暴行形成作为被害人死因的伤害的场合，即使因为此后第三者施加的暴行提前了死亡时间，仍然可以肯定犯人的暴行与被害人死亡之间的因果关系(案例4)。*参见最决平成2年11月20日刑事判例集第44卷8号，第837页。这不仅促使相当因果关系说开始转变，而且推动因果关系研究进入了一个新阶段。

(二)相当因果关系说的修正

为化解这场危机，日本学者探索对传统的相当因果关系说进行修正，代表性的见解有以下三种。

1.危险的现实化说

该说从重视实行行为实质的价值判断的观点出发，认为因果关系的内容包括事实的侧面和规范的限定两个方面，因果关系应当理解为实行行为的客观危险性现实化为构成要件结果的过程(危险的现实化)。但在通说中，行为危险性的判断基础及因果判断的经验法则都存在问题。根据判例，以“行为的危险性能否现实化为结果”(危险的现实化)为基准，进行因果关系的判断。实行行为的危险性现实化结果的判断当然包括行为与结果之间事实联系的判断，没有必要将因果关系分为事实联系和规范限定两个阶段，直接讨论危险性现实化的有无就足够了。*参见[日]山口厚：《刑法総論》(第3版)，有斐阁2016年版，第51-67页。

2.结果的抽象化说

该说认为，相当因果关系说基本上是妥当的，但存在几个问题，需要修正和补充。其一，必须通过明确结果归属的实质根据和基准对通说进行补充。刑法规范通过禁止某种行为回避结果现实化，被禁止行为的实质危险性现实地发生结果被确证时，就能肯定法的因果关系。其二，从因果经过自身来看，虽然偶然地发生异常情况，若行为的危险性直接实现于结果中，在将结果归于行为正当化的程度内，行为的危险就被确证。对因果经过及结果发生样态抽象化到一定程度，在此限度内无视具体的介入情况，就此判断经验的通常性。其三，以行为时作为标准时点，根据一定范围的基础情况进行预测判断(所谓客观的事后预测)时，考察能否将探寻具体的因果经过及直至具体样态结果的过程作为行为危险的现实化或确证的过程评价。*参见[日]井田良：《講義刑法学·総論》，有斐阁2008年版，第124-133页。

3.综合判断说

该说肯定脱离以行为时的相当性判断为中心的相当因果关系的框架，使得客观归责论的说理更加易懂。该说主张，因果关系论的课题应当限于将现实发生的结果归责于谁的什么行为，以及存在复数条件(原因)时的归责分配。定罪时要求进行因果关系判断的主要任务，是判断在行为时和行为后有异常事态介入的场合，以当时的所有客观情况为基础，能否把结果归责于某当事人的某行为。因此，在行为时存在特殊情况的场合，以产生的结果在行为具有的危险性“射程内”为限决定结果归责；在第三者和被害人行为介入的场合，是否将结果归责于实行行为，应当综合实行行为具有的危险性(结果发生力)的大小(广义的相当性)、介入情况的异常性(以及与实行行为的关系)的大小、介入情况对结果的贡献大小这三点来判断；在行为人行为介入的场合，要对前行为和后行为进行具体分析。*参见[日]前田雅英：《刑法総論講義》(第4版)，东京大学出版会2006年版，第177-194页。

以上各说修正的要点可归结为：第一，力求提高因果关系认定过程的规范化和精细化程度，设计清晰的判断步骤，确定科学的归责基准；第二，承认客观归责方法论的相对合理性，从中剪裁出部分规则，嫁接到所对应的案件类型的处理方案中；第三，尽管相当性概念在过去就有广义的相当性(行为的相当性)和狭义的相当性(因果经过的相当性)之分，并且，虽然对相当性侧面重视程度的差异，造成因果关系判断模式的不同，*参见[日]振津隆行：《刑法における因果関係の意義――条件説と相当因果関係説》，载阿部纯二、板仓宏、内田文昭、香川达夫、川端博、曾根威彦编：《刑法基本講座》(第2巻)，法学书院1994年版，第118-120页。但是，修正意见明显更加注重实行行为对结果的实际影响，介入因素的分析仅在与实行行为相关联的情况下有意义。“柔道康复师事件”即为适例。患有感冒的被害人遵照身为柔道康复师的被告人反复作出的错误指示，导致病情恶化，最终因并发肺炎而死亡。对此，日本最高裁判所判定，被告人的行为本身具有使被害人病情恶化进而致其死亡的危险性，即使不能否定被害人不接受医生诊疗而依赖被告人的过错，但被告人的行为和被害人的死亡之间的因果关系仍应存在(案例5)。*参见最决昭和63年5月11日刑事判例集第42卷5号，第807页。正因为被告人的实行行为存在诱发被害人自身行为的可能性，所以其行为才被认定为具有侵害生命的危险性。

之所以能够对相当因果关系说进行如此改造，取决于传统的相当因果关系说和客观归责论之间的联系。第一，两者均源于合理限定客观不法处罚范围的动机，后者经前者演化而来。*参见[德]K.H.舒曼：《论刑法中所谓的“客观归属”》，蔡桂生译，载《清华法律评论》编委会编：《清华法律评论》(第六卷 第一辑)，清华大学出版社2012年版，第222-227页。第二，二者都强调对因果关系进行事实判断和规范判断，并构建了基本相同的双层规范评价体系：广义的相当性就是危险创造关联的问题，狭义的相当性对应危险实现关联的问题。*参见[日]川端博、前田雅英、伊东研祐、山口厚：《徹底討論·刑法理論の展望》，成文堂2000年版，第9页以下。第三，二者都想成为归责理论，对因果经过进行实证的、规范的判断。只是前者混淆了经验标准和规范标准，后者则对其予以了区分。第四，二者之间存在不少交集，相当性思维基本被贯彻到客观归责体系中。例如，若行为人被认为创设了一个不被允许的风险的，其行为就具有相当性，即风险容许性的判断要用到相当性公式；当行为人没有实现禁止的风险时，其行为往往就是不相当的，即注意规范的保护目的并不限于规范本身的考量，首先应当符合社会通常经验；在行为人参与到他人危险行为的场合，假如侵害后果的发生偏离常轨，则不能将风险之实现归咎于行为人，即构成要件的效力范围不得触及生活事实的罕见地带。简言之，只要不否认“刑法所要求的并不仅是限于因果关系的存在必要性，而且以因果关系的存在，是否具备认定结果责任的客观相当性，为其实质内容”，*苏俊雄：《从刑法因果关系学说到新客观归责理论之巡历》，《法学家》1997年第3期。就不会否定二者的内在关联。

总而言之，作为克服相当因果关系说危机的尝试，展开了引入客观归责论的修正的相当因果关系说，*参见[日]井田良：《犯罪論の現在と目的的行為論》，成文堂1995年版，第79页以下。日本刑法因果关系论开始书写从传统的相当因果关系说转变为修正的相当因果关系说的新篇章。

四、我国刑法因果关系论的未来走向

日本刑法因果关系论的转向对我国具有深刻的启示意义，我国学者的完善建议都多少含有修正的相当因果说的成分，因此，客观归责论与修正的相当因果说并不是对立关系。问题在于，究竟是应当在客观归责论中融入相当因果关系说，还是应当在相当因果关系说中融入客观归责论呢？笔者认为，比较而言，修正的相当因果关系说更适合我国，值得借鉴。

(一)修正的相当因果关系说的优越性

在我国刑法语境下，修正的相当因果关系说优于客观归责论。

第一，修正的相当因果关系说更加契合我国的犯罪构成体系。众所周知，客观归责论是目的理性犯罪论体系的创新之一，修正的相当因果关系说主要源自现代新古典犯罪论体系，而我国没有采纳大陆法系国家的阶层式犯罪论体系。一方面，目的理性犯罪论体系与我国犯罪构成体系相距甚远。前者以刑事政策的价值目标为导向，在传统因果关系概念中增加新内容而形成的客观归责论横跨构成要件符合性、不法和责任三个阶段，由此导致了体系混乱。而我国犯罪构成四个方面要件之间存在严格界限，分为客观方面和主观方面，因果关系论旨在为追究罪犯的刑事责任提供客观根据，因而客观归责论并不符合后者的构造和功能。*当然，这并不是说我国犯罪构成体系没有进一步完善的余地，笔者意在指出，没有必要为了迁就客观归责论而重构我国犯罪构成体系。参见黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，《法学研究》2006年第1期。而且，前者是在体系内穿插讨论正当化事由，后者是在体系外进行专题研究。另一方面，现代新古典犯罪论体系与我国犯罪构成体系存在相通之处。前者维持并发展了新古典犯罪论体系对不法和责任的理解，同我国重视客观危害和主观恶性的实质评价一致。同时，它强调实行行为的类型化机能和因果关系对客观不法的限定作用，也与我国对二者的定位相同。总之，这两种体系基本贯彻了“不法是客观的，责任是主观的”的格言，有利于防止归责边界的不当扩张。

第二，修正的相当因果关系说更加契合我国刑法实行行为论。首先，在体系上，客观归责论在其体系内零散地研究实行行为，修正的相当因果关系说和我国实行行为论则在其结构外专门讨论了实行行为。其次，在目标上，前者致力于客观构成要件乃至客观不法的认定——实际情况可能还不限于此；后两者负责解决因果关系、犯罪未遂等具体问题——适用时不会超出这些领域而凌驾于犯罪构成之上。最后，在内涵上，前者历来采取的都是以下这一看似简洁的公式：“如果行为人创设了一个法律上不认可的危险，而该危险又实现于符合构成要件的结果之中，那么，该结果是可以客观地进行归属的。”*[德]K.H.舒曼：《论刑法中所谓的“客观归属”》，蔡桂生译，载《清华法律评论》编委会编：《清华法律评论》(第六卷 第一辑)，清华大学出版社2012年版，第213页。而后两者使用的是“实行行为是在形式上符合构成要件，并且在实质上具有结果发生的类型的、现实危险的行为”*[日]大谷实：《刑法講義総論》(新版第4版)，成文堂2012年版，第125页。或“实行行为即刑法分则规定的具体犯罪的犯罪客观方面要件中的行为”这一约定俗成的表述。*高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第七版)，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第72页。相比之下，后两者之间无疑更具有亲和性。即引入修正的相当因果关系说，不会对我国犯罪论体系产生颠覆性冲击。即便将来要完善我国的犯罪论体系，实行行为论也不会受到多大影响。*因此，我国应从犯罪论体系的完善路径中选择一条代价最小的，因为其缺陷不在于平面耦合与要素集合，相反，无论从内部结构还是排列顺序上看，它都是立体的、有逻辑的。参见高铭暄：《对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应》，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第19卷)，法律出版社2009年版，第7-8页。

第三，修正的相当因果关系说更加契合我国刑法因果关系论。基于上文分析可以发现，两种学说在各自体系中具有同样的地位和作用。这源于它们相同的问题意识，即查明介入因素出现时因果关系的存否。正因为如此，我国通说才在论述因果关系复杂性、多样性特征的同时，强调因果关系的性质。详言之，客观事物之间相互联系和相互作用的形式是多种多样的，除了直观的“一因一果”情况外，还要注意第三人行为介入、被害人行为介入对因果发展过程的影响等复杂案件。把因果关系说成是必然的和偶然的，违背了二者对立统一的基本原理。考察刑法上的因果关系，应当注重因果联系的内容和性质。它的性质是指犯罪实行行为在一定的具体条件下，合乎规律地引起危害结果的发生。一方面，实行行为必须具有引起危害结果发生的实在可能性；另一方面，危害行为必须合乎规律地引起危害结果。*参见马克昌主编：《犯罪通论》(第3版)，武汉大学出版社1999年版，第217-223页。无独有偶，日本学者也指出，相当因果关系说的这种转变，与此前论争的决定性区别在于，在介入了异常的各种因素的场合，也就是说，即便因果进程本身异常，仅此尚不能否定因果关系。在将相当性理解为“引起结果的相当性”的观点看来，这种区别尚不能谓之为本质性修正；但在将相当性理解为“因果进程的通常性”的观点看来，这种区别就意味着决定性的改变。*[日]桥爪隆：《刑法总论之困惑》(一)，王昭武译，《苏州大学学报》(法学版)2015年第1期。进而，二者的方法论意识也如出一辙：实行行为的判断(引起结果的实在可能性或相当性)和介入因素的评价(因果过程的合乎规律性或通常性)都不可或缺。

(二)修正的相当因果关系说之借鉴

综上所述，我国刑法因果关系论应当借鉴危险的现实化说的判断框架，但不必将其作为因果关系相当性的判断基准，因为它属于对实行行为危险性的评价；可以引进结果的抽象化说和综合判断说中的部分基准，因为这才是对因果经过相当性的评价。

第一，在实行行为部分，需要明确其判断视角、判断资料和判断时点。危险现实化的判断标准就是实行行为危险性的判断标准，而在认定行为是否具有实现既遂结果或既遂构成要件的实质危险性时，日本刑法学界的主流观点是具体的危险说，即以具体条件下一般人能够认识到的情况(以及多数见解所认为的行为人实际认识到的情况)为基础，进行行为时的判断。*参见[日]伊东研祐：《刑法講義総論》，日本评论社2010年版，第316-317页。根据该说，判断视角是一般人的角度，判断资料是一般人能够认识的情况和行为人已经认识的情况，判断时点是行为时。其中，判断视角是抽象的一般人水平，满足了规范评价的需要；判断资料不限于行为人已经认识到的情况，以假定行为人的认识能力与一般人的认识能力存在某种程度的偏差为前提；判断时点确定在行为时，避免了将行为后发生的结果归咎于行为人的可能。*参见李冠煜：《再论危险驾驶罪的客观方面——超前立法观、实质解释轮、类型思维法之运用》，《北方法学》2014年第6期。这既有利于实现行为规范的功能，避免客观归责论之规范性不足，也符合我国通说主张实行行为是主观与客观、形式与实质相统一的观点，弥补了客观归责论通过融合危险关联理论和构成要件的效力范围理论以判定行为不法所带来的本体论和体系论缺憾。

应当注意的是，危险的实现有直接实现型和间接实现型两种，*参见[日]岛田聪一郎：《判批》，《ジュリスト》2007年第1332期。前者指实行行为对结果实现给予了决定性影响，如案例4“大阪南港事件”；后者指实行行为经由介入因素而对结果实现产生了间接的作用，如案例5“柔道康复师事件”。于是，作为实行行为的判断资料，不仅包括行为单独引起结果的危险性，而且包括行为引起介入因素的危险性。即实行行为的危险性与介入因素的通常性这两个概念并不能绝对分开，其内容是相互关联的。*参见[日]松原芳博：《刑法総論》，日本评论社2013年版，第77页注31。这既体现了危险的现实化说的短板——抽象地强调行为的危险性，也表明了因果经过相当性判断的意义——应该将介入因素类型化。因此，实行行为的判定宜限于直接实现型，间接实现型应后移至因果经过相当性阶段，这能减轻实行行为论的负担和确保稳定的判断构架。

第二，在事实的因果关系部分，需要明确条件说与合法则的条件说的适用顺序、适用范围和适用结论。条件关系的存在是相当性判断的基础，采取修正的相当因果关系说者都很重视两种学说对条件关系认定的应用价值。*参见[日]林干人：《刑法総論》，东京大学出版会2000年版，第119-133页；[日]西田典之：《刑法総論》，弘文堂2006年版，第86-92页。条件说打算通过假定排除法划定因果关系的界限，但在择一的竞合、重叠的因果关系、假定的因果关系等场合，不仅不能提供充分的理由，还会得出荒谬的结论。在因果关系中断论和禁止溯及理论的尝试失败后，合法则的条件说被用来克服条件说的弱点。即将“在紧接着行为之后是否产生对外界的改变，且这种改变依据我们知晓的自然法则与行为是存在必然的联系的”作为公式。*[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第345页。

合法则的条件说通常以条件说为基础，而条件说在逻辑上以合法则的条件说为前提。因此，合法则的条件说也不能完全放弃排除法。*参见[日]吉田敏雄：《因果関係と客観的帰属》(上)，《北海学園大学学園論集》2010年第145号。相比条件说，它善于依靠经验知识或科学法则来处理食品、药品、环境等公害案件中复杂的因果关系。这表明，当按照人们普遍的经验认识时，两种学说会得出相同的结论。相反，因为缺少专业知识而无法适用合法则的条件说时，根据一般生活法则适用条件说会得出不同的结论。简言之，二者不是对立关系，而是择一关系：在不涉及特殊经验或科学法则的案件中，可以适用条件说；在择一的竞合等情形下，应当结合刑事证据法逐步展开合法则的条件说的评价机制。所以，二者的结论也不完全同一：条件说得出肯定结论的，合法则的条件说可能得出否定结论；反之亦然。*参见张明楷：《也谈客观归责理论——兼与周光权、刘艳红教授商榷》，《中外法学》2013年第2期。这不仅有助于控制法律因果关系的判断范围，而且可以在一定程度上降低危险关联标准扩大处罚范围的概率。

第三，在法律的因果关系部分，需要明确实行行为的危险性、结果的抽象化和介入因素的贡献度三者之间的关系。根据修正的相当因果关系说的问题意识，值得研究的是存在被害人特殊情况、介入第三者的行为、被害人的行为和行为人的行为四类案件。为此，该说从不同角度进行了论证。但是，危险的现实化说在此阶段有待进一步的具体化，所以，应当考虑把结果的抽象化和介入因素的贡献度作为实行行为危险性的检验程序。

一方面，结果的抽象化标准可以较有力地阐释实行行为对结果的显著影响。问题是，必须先明确结果抽象化的程度。持此说者指出，当由于实行行为形成作为死因的伤害时，即使介入了不可预测的情况，促进了伤害的致命作用，从而提前了死期，导致了被害人死亡，行为的高度危险能够被评价为直接实现了具体的结果。相反，当由于介入行为形成死因时，就不能肯定危险现实化的关系。这种案件中结果发生样态的抽象化，可能在死因同一性的限度之内。*参见[日]井田良：《講義刑法学·総論》，有斐阁2008年版，第131-132页。可见，这是通过对结果发生的样态予以某种程度的抽象化，忽略具体的介入情况，将其认定为具有经验通常性。*[日]井田良：《刑法総論の理論構造》，成文堂2005年版，第59-60页。它虽然彰显了因果过程通常性判断的重要性，但因为结果抽象化的程度难以把握，在出现多个介入因素或产生数个侵害结果的场合，该说就无法给出详细的说理。所以，结果的抽象化说对介入因素影响较大的案件缺乏说服力。

另一方面，介入因素的贡献度标准可以较充分地展现自身与实行行为的实际关联。问题是，必须先确定介入因素的贡献度在综合判断说中的地位。针对该说，有学者提出批判，认为相当性判断的基准是什么，并不明确。假如以经验通常性为基准，由于其未能明示概率的程度、异常性的程度、贡献度的程度，所以不过是判断时应当留意的要因，而不是基准。*参见[日]山中敬一：《刑法における客観的帰属の理論》，成文堂1997年版，第85页。这一意见是中肯的。因为，如果不能明确判断程度的方法，那么论者所进行的只是事实评价，而非规范评价。而且，严格来说，只有介入情况的异常性和贡献度这两点，才适合狭义相当性的判断。*参见李冠煜：《日本刑法理论中结果加重犯之因果关系研究》，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第26卷)，法律出版社2011年版，第384页。然而，介入因素的异常性和贡献度并非完全一致，也存在介入因素的异常性大但贡献度高，或者介入因素的异常性小但贡献度低这样特殊的情形。不过，一旦只重视介入因素的异常性大小，就等于重拾传统的相当性标准，抹杀了该说在解释论上的创新。另外，就介入因素的异常性、贡献度与结果实现的关系而言，前者仅具有形式的联系，后者才具有实质的联系。前述判例已经说明，即使介入因素显得异常(案例4中作为第三者暴行的事实)，尚不能直接否定其因果关系；即使介入因素难言罕见(案例5中作为被害人遵照被告人指示的事实)，也不能径行肯定其因果关系。因此，在与实行行为相关联的意义上，只有介入因素的贡献度适合进行规范性的比较考察，介入因素的异常性仅是其判断素材之一。

可见，贡献度和预见可能性属于不同层面的问题，二者对于相当性的判断都是不可或缺的要素。*参见[日]曾根威彦：《刑法における結果帰属の理論》，成文堂2012年版，第47页以下。法律的因果关系的判断标准不是一般人形式上可能利用的因果进程，而是借助结果的抽象化和介入因素的贡献度充实后的实行行为的实质危险性。这在弥补客观归责论类型化不足的同时，又消除了其归责基准多元化的现象。

(责任编辑：杜小丽)

李冠煜，华中师范大学法学院讲师，法学博士。

*本文系2016年国家社科基金后期资助项目“污染环境罪的客观归责研究”(项目编号：16FFX015)的阶段性成果。

DF611

A

1005-9512-(2017)02-0034-12

①参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第245-246页。

②参见[德]Günther Jakobs：《行為者の表象と客観的帰属》，神田宏译，《法と政治》1993年第44卷1号，第309-311页；[日]山本高子：《スペイン語圏の刑法における客観的帰属論》，《亜細亜法学》2013年第47卷2号，第61-87页；[日]山中敬一：《刑法における客観的帰属の理論》，成文堂1997年版，第1页以下；林山田：《刑法通论(上册)》(增补十版)，北京大学出版社2012年版，第144-146页。