商“标侵小权黄案引车发”思考

刘丹

站在互联网共享经济的风口上，各色共享单车百花齐放，走进了大众生活视野，改变了人们“最后一公里”的出行方式。某一个固定的、亮眼的颜色，似乎成了分辨不同单车的依据，“小黄”“小蓝”“小桔” 等也成为大家对于各类单车的“昵称”。近日，因为“小黄车”的商标使用，“ofo小黄车”运营商北京拜克洛克科技有限公司（以下简称“拜克公司”）身陷商标侵权漩涡，被数人（上海）智能科技有限公司（以下简称“数人公司”）诉至法院。

数人公司在起诉状中声称，早在2015年7月，该公司就提出了“小黄车”商标注册申请，并于2016年9月被核准注册；而拜克公司未经许可，在相同商品上使用与“小黄车”类似的“ofo小黄车”商标，侵犯了数人公司享有的商标专用权。数人公司请求法院判令拜克公司停止使用“小黄车”商标并赔偿其经济损失300余万元。在法院作出生效司法裁判之前，我们对于结果暂不做评判，仅从以下几个方面加以思考：所有商标都可以获得法律保护吗？使用他人注册商标就构成商标侵权吗？商标被核准注册后就可以高枕无忧了吗？

“小黄车”商标花落谁家：申请为先 注册为准

商标作为区别商品或者服务的标志，在市场经济中发挥着非常重要的作用。对于商标专用权的产生或确认，世界各国主要采取两种不同的制度——“使用原则”和“注册原则”。使用原则是指商标经过使用便产生权利，商标权属于最先使用人，未经使用的商标不得申请注册。注册制度则是指，不论商标是否使用，经过商标主管机关核准依法注册，就受到法律保护。在商品经济高度发展的今天，核实商标的最先使用人，举证与调查均存在较大难度，也出于节约审查成本、便利商标确权的考虑，多数国家采用了注册制度，我国亦是如此。我国《商标法》第3条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。经过商标局核准注册的商标，才享有注册商标专用权。当然，除了法律规定必须使用注册商标的商品（例如药品等）之外，未经注册的商标并非不能使用，厂商完全可以不申请注册，但是未注册商标不具有排他权利，也就是不能禁止他人使用。不仅如此，他人甚至竞争者将相同或近似的商标在相应商品上注册后，继续使用则可能构成侵权，前期苦心经营取得的商誉和品牌影响力可能化为泡影。

以“小黄车”商标侵权纠纷为例，如果数人公司起诉所称商标情况属实，即数人公司曾于2015年7月29日，向我国商标局提出“小黄车”商标注册申请且于2016年9月21日被核准注册，由于我国商标专用权期限为10年，则数人公司在2026年9月20日前享有“小黄车”商标专用权；注册商标有效期满，需要继续使用的，数人公司应当在期满前12个月内办理续展手续，在此期间未能办理的，还能给予6个月的宽展期，逾期仍未办理续展手续的，注册商标将会被注销。即便数人公司享有的小黄车商标处于“撤销/无效宣告申请审查中”状态，在国家商标局、商标评审委员会作出生效决定之前，该商标仍合法有效。此外，根据国家商标局中国商标网查询结果显示，拜克公司于2016年11月4日在第9类、第38类上申请注册“ofo小黄车”，于2017年1月4日在第9类上申请注册“小黄车”商标，目前均处于等待实质审查阶段，尚未被核准注册。“小黄车”商标最终花落谁家，仍需要等待国家商标局最终的审查结果。

注册商标保护的相对性：使用未必侵权

我国《商标法》第57条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。未经许可使用注册商标并非必定构成侵权，具体侵权行为能否成立，则涉及三个层面的考量：一是商品或服务的类别是否相同或近似，一般综合考虑国际商品分类表与商品功能、用途、生产部门、销售渠道等市场情况；二是商标本身是否相同或近似，一般综合商标的读音、声音、字形、图形、含义等要素进行判断；三是是否容易造成混淆，导致相关公众误认，对不同产品或服务来源产生同一性或关联性认知。

根据我国《商标法》规定，商标专用权以其核准注册的商标与核定使用的商品为限。即注册商标专用权的保护范围，不能覆盖所有的商品分类，以相同或相似的商品、服务分类为限。数人公司诉称，其于商品分类第9类、第38类上注册有“小黄车”商标，其中商标分类表第9类包括可下载的计算机软件，第38类包括计算机辅助信息和图像推送等。而拜克公司运营“ofo共享单车”，手机端应用软件是使用推广的关键，用户登录软件、扫码解锁后才能使用。数人公司认为，拜克公司在“ofo共享单车”软件的版本介绍、用户登录界面、扫码服务界面、软件通知与公众号信息推送等显著位置，突出使用“ofo小黄车”字样，使用该商标的商品、服务属于“计算机软件”范畴，与其核定使用的商品类别相同。故数人公司主张权利有一定的法律依据，是否构成侵权尚需进一步判断。

商标保护的力度强弱、范围大小有一定弹性和张力，与商标本身的显著性、知名度有一定关系。依法认定的驰名商标可以获得跨类保护，一经注册，他人在不相同、不相似的商品和服务上亦不得模仿、复制、翻译或使用该驰名商标。因此，对于驰名商标的认定有着严格的标准与程序，要考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标宣传工作的持续时间和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录等诸多因素。

此外，为了维护稳定公平的市场秩序，保护善意使用人的合法权益，对于注册商标的专用权有一些限制。例如我国《商标法》规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。回归到“小黄车”侵权案，拜克公司使用“小黄车”“ofo小黄车”商标进行宣传、推广、运营的实际时间是否早于数人公司申请商标注册，是否已经具有一定的影响，也是侵权认定的关键因素。

商标注册并非一劳永逸：无效宣告与撤销

商标经核准注册后，商标权人享有专用权，但权利人并不能躺在“商标注册证”的权利簿上高枕无忧。除了前述商标权10年有效期的限制外，其他人可以对注册商标提出无效宣告与撤销申请。

我国《商标法》第44条规定：已经注册的商标，违反本法第10条、第11条、第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。其中，同我国国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、“红十字”、“红新月”等相同或近似，带有民族歧视性质，有害于社会主义道德风尚等的标志，均不得作为商标使用，即便最初通过审核予以注册，也可由商标局主动宣告无效；仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志，不得作为注册商标，也面临被宣告无效的风险。

《商标法》亦遵循诚实信用原则，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。例如以相关领域知名人物的姓名作为商标，则可能侵犯他人姓名权；以他人著名美术作品，作为图案申请图形商标，则可能侵犯他人著作权。对于这种“先天不足”的商标，受侵害的权利人均可请求商标评审委员会宣告其无效。恶意抢注他人已经使用且有一定影响的商标，除了可能被宣告无效外，对在先使用人造成损失的，还要承担相应的赔偿责任。这也正体现了商标法加强品牌保护、维护公平竞争的精神。

目前还有职业商标抢注人，赶时髦、抓热点、傍名牌地注册大量商标，或待价而沽，等待商标高价转让，或伺机而动，向使用相同或近似商标的企业索赔。商标注册后不进行实际使用，就不能在商标与特定的商品、服务之间建立联系，难以发挥其标识功能；尤其对于某些特殊领域，富有美感且显著性强、易于区分的商标资源是有限的，这也会造成社会资源的浪费。对此，我国《商标法》规定：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。这一规定，有利于督促商标权人合理使用、管理其商标，促进闲置社会资源重新分配。相信随着品牌意识与商标意识的增强，“商标抢注”也会褪去热度，重归理性、公平的商标注册秩序。