从罗马法“姘合”历史发展谈对我国非婚同居的启示

张一帆

中南财经政法大学，湖北 武汉 430000



从罗马法“姘合”历史发展谈对我国非婚同居的启示

张一帆

中南财经政法大学，湖北 武汉 430000

古罗马时期由于对于通婚权及不同社会阶层通婚的限制，出现了区别于正当婚姻，指没有配偶的男女缺乏婚意地、以稳定永久共同生活为目的的姘合，而姘合作为一种现实大量存在的现象，在王政时期和早期帝国时期不为大众所接受，没有成为法律规制的对象，在基督教皇帝时期，虽然对其进行法律上的规则但持否定之意，优士丁尼执政期间，姘合的法律地位得到上升，被认定为低级婚姻。而后由于授予所有人享有与罗马市民的通婚权，因此姘合的社会基础消失被取消。姘合与现在非婚同居具有相似之处即婚意的缺乏，从而得以与事实婚区别，而非婚同居的社会基础与姘合不同，因此不需要赋予其法律效力，而如何判断是否具有婚意从而区分非婚同居与事实婚值得进一步探讨。

姘合；古罗马；事实婚；非婚同居

一、古罗马时期姘合与正当婚姻区别

家庭作为古希腊时期和古罗马时期社会的最基本单位，而家庭的组成通常以合法正当婚姻为基础和连接点，此外因为与家父权相关的一系列对人的权利和对物的权利，合法正当婚姻在当时社会具有超乎现在的意义。罗马法中成立正当婚姻建立在婚意和共同居住上①，婚意的外部具体表示为一是双方以夫妻名义共同生活，二是得以让社会知晓双方为夫妻身份。除此外，还需具备以下要件：1、年龄。男性年满14周岁，女性年满12周岁；2、男女双方或有支配权的家父认可；3、均是未婚人。罗马社会奉行一夫一妻制，因此结婚必须男女双方均未与他人建立婚姻关系；4、不得违反禁止性的规定；5、享有通婚权。②

而姘合区别于合法婚姻最大的特征是婚意的缺乏，姘合在罗马法上是指没有配偶的男女缺乏婚意地、以稳定永久共同生活为目的的结合。姘合成立的条件与合法婚姻成立的条件大致相似，除不需要婚意及通婚权以外。罗马法虽然严厉惩处通奸者，但姘合却得以存在，“并不因为有姘合关系而构成通奸罪”③。

二、姘合产生的历史原因

古代罗马之所以会产生姘合制度，简言以概之：主要是因为当时合法婚姻中规定无通婚权者不能结婚，而只有罗马市民才享有通婚权。而当时大量异邦人的涌入，想结婚者迫于没有婚姻权只能选择姘合；即使有通婚权的人，若己身经济拮据，男无聘礼女无嫁资也只能另谋出路选择姘合；同时罗马市民之间，身份地位悬殊者之间也不可通婚，身份尊贵的男子与地位低下的女子也不能成立合法的婚姻关系，也只能选择姘合，故而姘合不是邪恶之物，而是罗马合法婚姻严苛条件的结果。

三、古罗马各时期“姘合”的历史发展

(一)古罗马王政时期

王政时期指从公元前754年罗马建城到公元前509年这一时间段。在这个时期罗马社会具有严格的社会道德风俗，甚至不允许个人保持单身的状态，西塞罗在论法律中明确表示了对单身行为的反对④，更不论对于姘合的难以容忍。

(二)早期帝国时期的姘合

经过共和国后期的战乱政权更迭以及早期帝国时代古罗马力量的扩张，社会环境发生了根本的改变，生活方式和经济的变化，使家庭的功能也发生了很大程度的变化。在风俗道德上的放松使得以往基于习惯法和道德风俗对婚外关系的否定态度也发生了变化⑤。从公元前27年到公元305年，随着个人逐渐从传统道德和社会需求的束缚中解放出来，不结婚的理由也就多了起来⑥，姘合成为普遍的社会现象但并未成为法律规制的对象。

(三)基督教皇帝时期和优士丁尼时期

从君士坦丁帝开始，基督教成为罗马的主流宗教，基督教婚姻神圣的态度下，基督教皇帝开始在法律上消灭姘合。他一方面通过谕令使得姘妇和她们所生子女的地位更差，禁止姘夫任何生前或者死后给姘妇及其子女财产上的权利；另一方面又试图通过法律积极地推动姘居的结合向婚姻转变，使姘生子的地位准正。⑦在优士丁尼执政期间，姘合的法律地位得到上升，被认定为低级婚姻，一系列改造后姘合被界定为与任何地位的妇女无婚意地稳定同居。他废除了因政治社会地位形成的婚姻阻碍，授予所有人享有与罗马市民的通婚权，由此也消除了姘合最初发生的基础。最终列奥皇帝将其废除。

四、由姘合引发对非婚同居现象的思考

有学者将未婚异性未婚同居与事实婚、姘合混为一谈，我认为姘合与未婚同居的共同点为婚意的缺乏，在外部表现上双方不以夫妻互待，夫妻身份未得社会认可，但产生姘合的基础是古罗马婚姻制度中对身份地位的限制，然而随着现在婚姻制度的变化，此基础已经不存在了；而非婚同居与事实婚区别于后者中双方具有婚意，只是由于结婚的形式要件不具备因此无法变为合法婚姻，因此三者不宜混为一谈。而通观各国立法例，多对事实婚有着相关的法律规制，事实婚在我国也大量存在，因此需对事实婚姻赋予法律效力无需赘述。但在是否需要对非婚同居进行特殊规制上，部分学者认为需要，原因主要有二：其一将事实婚与非婚同居概念混淆，其二原因为非婚同居现象大量存在。我认为，首先非婚同居不具有婚意从而与事实婚相区别，因此两者不可等同，其次非婚同居双方不以夫妻相待，共同居住只是基于双方合意，正因为社会不认为双方为夫妻关系，因此双方的非婚同居行为并不对双方以外的任何人产生任何影响，因此属于私意自治的范畴，双方之间产生的权利义务关系由民法调整即可。而当双方有子女后，子女的有无可否作为同居双方被社会承认为夫妻的关系的重要标准继而将同居关系上升至事实婚关系需要进一步探讨，即婚意的有无判断标准问题值得进一步探讨。

[ 注 释 ]

①Ulpiano D.50，17，30 ad sab：Nuptias non concubitus，sed consensus facit.

②刘豫.浅谈罗马法婚姻制度[J].理论前沿，2013(06).

③[意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992：145.

④罗冠男.从事实状态到法律制度——罗马法中的“姘居”[J].私法研究，2014(02)：78-93.

⑤罗冠男.从事实状态到法律制度——罗马法中的“姘居”[J].私法研究，2014(02)：78-93.

⑥[德]奥托·基弗.古罗马风化史[M].姜瑞璋译.辽宁教育出版社，2000：36.

⑦F.D.Busnelli，M.Santilli，Il problema della famiglia di fatto，in Una legislazione per la familia di fatto? Napoli，p.99(1988).

[1]徐涤宇.历史视野下夹缠于非婚和婚姻之间的事实婚——兼论我国未来民法典对事实婚的应然构建[J].法学评论，2016(3).

[2]罗冠男.从事实状态到法律制度——罗马法中的“姘居”[J].私法研究，2014(02)：78-93.

[3]罗冠男.从罗马法的姘居制度看欧洲事实家庭的规制——与中国比较的视角[J].政法论坛，2015，33(5).

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2095-4379-(2017)16-0221-02

张一帆(1997-)，女，汉族，湖北襄阳人，中南财经政法大学法学民商法系，本科在读，研究方向：民商法。