浅析经营实践中的分公司主体资格问题

刘 倩

中海油能源发展股份有限公司配餐服务分公司，天津 300452



浅析经营实践中的分公司主体资格问题

刘 倩

中海油能源发展股份有限公司配餐服务分公司，天津 300452

本文通过研究第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《民法总则》及其它现行法律法规中对于分公司的相关规定、分析在经营实践中的相关问题，对分公司主体资格认定进行探讨。

分公司；主体资格；民法总则

一、法律法规中对于分公司主体资格、经营许可资质的规定

(一)实体法及程序法对于分公司主体资格的认定

在《民法总则》颁布之前，对分公司、分支结构的主体资格进行明确的实体法为《公司法》第十四条，其中第一款规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”而在《合同法》、《商标法》、《著作权法》等法律中又赋予了分公司对外签订、履行合同，申请注册、使用商标，享有专利权等实体权利，如：《合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”；《商标法》第四条规定“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”；《著作权法》第二条规定“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”等。这在一定程度上导致了分公司权利及责任承担存在不对等，若分公司以自己的名义签订、履行合同或申请、使用商标，在过程中出现违约或侵权，就需要由它的总公司来承担法律责任。

在程序法方面，《民事诉讼法》第四十八条规定了“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼>的解释》第五十二条进一步明确了“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；”，即赋予了分公司民事诉讼主体资格。而在实践中，诉讼相对方为确保民事责任有效追索、维护自身合法权益，通常会将总公司、分公司一并起诉。

(二)法律法规中对于分公司经营许可资质的规定

国家对从事特定经营事项的企业实行资质资格行政许可制度管理，各部委针对具体行业、经营事项制定了专项的管理条例或管理办法，而在上述法律法规中对于分公司能否拥有经营许可资质这一问题上也存在差异。如：《物业管理条例》第三十二条中明确规定“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”，即只有独立法人才能向建设行政主管部门申请物业管理企业资质；而在《食品经营许可管理办法》中并未要求申请食品经营许可的主体必须具有独立法人资格，第九条规定“申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。”，分公司向所在地的公司登记机关申请登记并领取营业执照后可以申请食品经营许可。基于上述差异，同时从事多项经营事项的分公司会存在有些经营许可资质是以自己的名义取得，而另一些经营许可资质只能由总公司取得，然后再依据总公司的授权拥有该经营许可资质的使用权。

二、在经营实践中遇到的问题

虽然《招标投标法》第二十五条规定“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。”，但由于具体行业管理条例或管理办法明确申请经营许可资质的主体必须是独立法人，以及招标人考虑到现行《公司法》对于分公司民事责任能力的否定，通常会在招标文件中要求投标人必须具备独立的法人资格。在经营实践中这对上述情况，投标人会以总公司的名义进行投标，然后在投标文件中提供授权委托书，表明在中标后会授权分公司作为合同的执行方，具体实施该项目。但部分招标人会对上述做法存在异议，质疑分公司使用总公司经营许可资质实施项目的合法性。

三、针对上述问题的思考及建议

(一)分公司主体资格认定

在新颁布的《民法总则》中对于分公司主体资格的认定较《公司法》有所差异。《民法总则》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”，在一定程度上对分公司的民事责任主体资格给予了进一步明确，从而使分公司权利及责任承担趋于对等。虽然按照现行《公司法》的规定分公司不具有法人资格，但分公司仍然具备民事权利能力、民事行为能力以及相应的民事责任能力。基于此，招标项目如属于国家认可分公司申请经营许可资质的行业和经营事项，招标人不应以分公司不具备民事责任能力为由否定其作为潜在投标人或投标人的资格。分公司在中标后可以以自己的名义签订合同，在合同执行过程中如发生纠纷，相对方应直接起诉分公司，无需再将总公司一并起诉，这样可以在确保相对方合法权益的同时，减少诉讼主体和法院的负担。

(二)分公司对总公司经营许可资质的使用权

分析此问题，首先，应分析分公司与总公司之间的关系。《公司法》规定“分公司不具有法人资格。”，《公司登记管理条例》规定“分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。”，由此可见，分公司并不是独立于总公司而存在的，它属于总公司中的一部分。其次，应复核分公司使用总公司经营许可资质实施的经营活动是否包含在其自身营业执照的经营范围中。由于总公司基于业务布局考虑，旗下各分公司的经营范围包含在总公司的经营范围中，但不可能均与总公司的经营范围完全一致。如出现总公司具有某项经营事项的经营许可资质，而使用该资质的分公司本身的经营范围中并不包含该经营事项，那么相对方有理由怀疑该分公司存在超范围经营的问题；如使用该资质的分公司本身的经营范围中包含该经营事项，根据《民法总则》

第七章关于代理的条款规定，可以看出：分公司依据总公司出具的授权委托书在授权范围内使用总公司经营许可资质的行为，属于委托代理，具有合法性。如分公司未提供总公司授权委托书或超出授权范围(如权限、期间等)使用总公司的经营许可资质，但经总公司进行了追认，该使用行为依然合法有效。相对方不应从资质使用权角度怀疑或否定该分公司，而是应该从该分公司提供的项目实施方案、管理体系及流程控制等方面综合考量该分公司是否具备承揽项目的能力。

四、结语

《民法总则》的颁布对分公司主体资格进行了进一步明确，对解决实践中一直以来由分公司主体资格引发的各种争议和分歧起到了重要作用。随着我国民法、商法体系的不断完善，法律法规将对经营发展过程中出现的问题起到更加积极有效地指引和规范作用。经营者应与时俱进，加强法律法规学习，突破固有的思维桎梏，推动经营环境健康有序的发展。

[1]林平辉.浅谈分公司对总公司经营许可资质的使用权[J].科技与创新，2014(21)：108.

[2]陈丽娟.分公司在程序和实体上的法律地位初探[J].辽宁公安司法管理干部学院学报，2002(S1)：25-26.

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2095-4379-(2017)16-0194-02

刘倩(1983-)，女，汉族，河北唐山人，本科，中海油能源发展股份有限公司配餐服务分公司，中级经济师，研究方向：企业管理。