论抵押权实现中与租赁权的协调

陈仔悠

华南师范大学法学院，广东 广州 510000



论抵押权实现中与租赁权的协调

陈仔悠

华南师范大学法学院，广东 广州 510000

伴随着社会经济的不断发展，抵押逐渐成为了一种重要的融资手段，人们为了更好的物尽其用，在同一物上设立抵押权、租赁权等多项权利的现象越来越普遍，这就导致了权利之间冲突的可能性增加，也使得抵押权在实现过程中困难重重，因此，如何协调一物之上不同权利之间的关系，便显得尤为重要。目前，我国关于此方面的立法存在着一些不足，系统性较差，这就给实践带来了很多的困难。因此，本文对我国处理抵押权和租赁权的关系进行分析并提出立法建议，以期协调抵押权实现中和租赁权的关系，从而完善我国的抵押权实现制度。

冲突；协调；处理规则；保护

现实生活中，同一个物上可以存在两种权利，本来二者的存在并不会产生冲突，但是在抵押权的实现过程中会对租赁权产生相应的影响，抵押权的根本目的在于确保债权实现，使债务得以清偿，所以并不会转移财产的占有，更多的是追求抵押物的交换价值。而租赁权本身是基于租赁合同而产生，本身性质是债权，但是为了保护承租人的利益，我国法律规定了“买卖不破租赁”原则，使承租人的租赁权具有物权性质，从而使债权物权化。因此在一定程度上不能适用传统的“物权优先于债权”的原则，当二者产生冲突时最根本的根源在于我国当前立法存在着某些不完善之处。

一、我国立法对抵押权和租赁权关系的处理

《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，即以权利设立之先后作为权利效力大小之判断标准。

(一)租赁权设立在先，抵押权设立在后

当债务履行期届满，需要实现抵押权时，而租赁关系依然存续，此时抵押权的实现与租赁权就发生冲突了。依“买卖不破租赁”的原则，即使主债权到期而不能获偿时，债权人采取拍卖、变卖等手段对抵押物进行处置后，原租赁合同对新的抵押物所有人继续生效，直至原租赁合同期满。租赁权作为特殊的债权，即债权的物权化具有对抗抵押权的效力，此时，租赁权的成立在先，它的效力优先于在后设立的抵押权。

(二)抵押权设立在先，租赁权设立在后

一般情况下，在先成立的权利公示在先，因公示而产生公信力。抵押权成立在先时，因其经过了登记公示，符合该立法原理，所以在后设立的租赁权，法律对其并不予以保护，法律认为租赁人是有必要的谨慎义务的，在这种公信力产生的前提之下，租赁人只要尽到注意的义务，都能够知道抵押权的存在。此时先设立的抵押权的效力优先于后设立的租赁权。

二、我国立法与实践中二者关系处理的不足

(一)权利效力大小的判断标准

不动产抵押权的成立以登记为生效要件，因此，当事人办理抵押登记的时点也就是抵押权成立的时点；而动产抵押权是依据合同而成立，登记只是作为动产抵押权的对抗要件，但是不登记不能对抗善意第三人。而此处“抵押权优先于租赁权”是指登记了的抵押权，所以后文中不再区分动产或者不动产的抵押权。租赁权则遵循契约之债成立的一般规则，自租赁合同成立之时设立。①抵押权的设立具有更大的公信力，能够清楚的判断权利成立时间。但是租赁权的成立是基于租赁合同而产生，在实践当中有关倒签合同使租赁权成立变成先于抵押权的情况在实践中多有发生。②因此，简单的将权利效力的大小判断标准界定在权利设立的时间先后这样一个标准之上，是租赁权和抵押权两种权利产生冲突的根源。

(二)“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的分析

一种观点认为，“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”应该理解为：该租赁关系不得对登记抵押权产生不利影响。换种说法，在抵押权实现时，抵押财产上存在的租赁关系对该已登记之抵押权的实现产生了不利影响时，该租赁关系应予除去，以保护抵押权人的利益。如果租赁关系的存在并不妨害抵押权实现的，则租赁关系可以继续存在于抵押财产上，对受让人具有拘束力。惟此，才能更好地协调抵押权人与承租人的利益。③另一种观点认为，所谓“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”是指抵押权人在实现抵押权时，抵押物上设立的租赁关系应当失去效力，要遵循物权优先于债权的原则，即延续《担保法解释》第66条的规定。

因为对法条的理解不同，因此在实践操作中对案件的处理存着偏差，也会使案件结果产生不同。

(三)具体租赁合同内容中缺少抵押权释明的条款

法律规定中认为已经登记的抵押权先于租赁权设立，承租人应该尽到审慎的义务。但是在实践当中，租赁财产发生在生活中的每时每刻，租赁的期限也是有长有短，而在租赁合同签订时，若房屋已经设立了抵押权，出租人没有在合同中说明或者是当面告知承租人财产上已经存在着抵押权，那么承租人人在租赁财产之前必须要去了解财产上是否存在着抵押权。在这样高频率的生活中，出租人并没有口头告知或者是其所签订的租赁合同的条款中并没有释明财产存在的权利负担的时候，承租人并没有过多的时间和精力去主动的了解抵押权是否存在。所以在实践当中这样的规定缺少着一定的可行性。

三、完善我国协调抵押权和租赁权关系的立法

(一)加强对抵押权人利益的保护

1.应改变原有的效力判断标准

我国《城市房屋租赁管理办法》第13条、《土地登记规则》第30条均规定了不动产租赁合同的登记备案制度，虽然条文中规定经营性用房必须要进行登记备案，而住宅型用房并不强制登记备案，但是登记备案更加有利于保护承租人的利益。这为其他租赁权设立的公示方法提供了借鉴。法律可以规定相应的租赁登记备案制度：在签订租赁合同之后，必须去登记机关进行备案，便于后成立抵押权人去查阅财产上是否存在租赁权，同时避免权利得不到实现，也在一定程度上防止租赁合同双方当事人任意篡改合同签订时间，损害抵押权人的利益。

2.抵押人应向抵押权人声明租赁权的存在状况

我国《担保法》对此的规定类似于租赁权声明制度，它采取了抵押人书面告知制度，但对于如果不告知的情况因抵押权的行使是否必然导致租赁关系无效没有明确的规定。但是前文之中提及应该全面确立租赁合同登记备案制度，此处的抵押人声明也是为了保护抵押权人的利益，因此只需要在建立抵押关系成立时抵押人尽到口头告知的义务即可，更多的抵押权人应该尽到合理审慎义务，去相关机关查看抵押物上是否存在租赁权。

(二)加强对承租人利益的保护

1.租赁合同应告知承租人租赁物是否存在权利负担

在实践中，很容易我们发现在短期租赁的情况之下，承租人并没有太多的时间精力去确认自己所租赁的财产上是否已经存在了相应的权利负担，所以为了实现交易的安全同时也兼顾便利的原则，租赁合同当中，出租人应该在租赁合同中写明相应的条款，如果存在相应的抵押权，应该在租赁合同中书面告知承租人，从而使承租人能够在第一时间知晓相应财产上的权利状态，来决定自己的行为。

2.先租赁后抵押之抵押权实现，可意定维持原租赁关系

法律并不能完全预料买受人或者抵押权人在抵押权实现时，是否能够接受财产上已经设立了抵押权(租赁权后设立)。抵押权人之所以同意出租其抵押物，是考虑到在特殊情况下，拍卖附租赁的抵押物更有助于自身债权的回收。在租赁权后设立的情况下，一方面，要坚持后设立的租赁权不能对抗在先设立登记的抵押权，保护抵押权人的利益；在另一方面，为了维持租赁关系的稳定，可以借鉴国外立法，在租赁权后设立的情况下，征求抵押权人的同意或者能够和买受人达成合意，使租赁关系并不当然除去，从而保护承租人的权利。

3.应规定承租人的优先购买权和缓期交付制度

抵押权的实现一般伴随着强制执行力的介入，但是即使是法院的拍卖、变卖，在本质上也是对抵押物的一种买卖行为，只是所得的价款不是由所有人取得，而是转交给实现抵押权的申请人用以清偿他们和所有权人之间的债务，所以谁来购买并不影响抵押权的实现，因此为了促使抵押权更快的实现同时也可以维持现有租赁关系的稳定，承租人在同等条件下对抵押物是具有优先购买权的。④

如果抵押权实现时，承租人并不想行使优先购买权，抵押物由其他的买受人所取得，如果买受人愿意继续维持原有的租赁关系，可以要求承租人继续使用，并向其支付相应的对价，这种对价一般是合理的，即使用该物的租金，在缓期交付原租赁物的期间，承租人可以寻找其他的替代租赁物。如果承租人不支付该对价达6个月以上，且在买受人催告后的期间内仍不支付的，则其失去缓期交付利益，买受人可及时要求承租人撤出并交付租赁物。

综合两个角度的分析，从实践当中抵押权和租赁权产生冲突的情形出发，找到法律规定的不足之处，减少抵押权实现中和租赁权产生的摩擦，从而完善我国的抵押权实现制度。

[ 注 释 ]

①沈斌.抵押财产出租时抵押权人与租赁权人利益衡平之问题研究——基于〈物权法〉第190条之理解[J].财经政法资讯，2016(3).

②常鹏翱.先抵押后租赁的法律规制——以〈物权法〉第190条第2句为基点的分析[J].清华法学，2015(2).

③沈丽萍.抵押权与租赁权冲突问题探讨[J].中北大学学报(社会科学版)，2011(3).

④程啸.论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系[J].法学家，2014(2).

[1]魏振瀛.民法(第四版)[M].北京：北京大学出版社，2010.

[2]孙鹏，王勤劳.抵押权与租赁权的冲突与协调[J].法律适用，2009(2).

[3]沈丽萍.抵押权与租赁权冲突问题探讨[J].中北大学学报(社会科学版)，2011(3).

[4]蔡翠琴，龚需林.抵押权与租赁权冲突之法律解读[J].中国农村金融，2011(19).

[5]叶鸿.抵押权与租赁权冲突中对抵押权人的保护[J].法制与经济，2010(12).

[6]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

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2095-4379-(2017)16-0120-02

陈仔悠(1994-)，女，湖北荆州人，华南师范大学法学院，硕士研究生。