孤儿作品的版权保护问题*

李杰昕

北方工业大学文法学院，北京 100144



孤儿作品的版权保护问题*

李杰昕

北方工业大学文法学院，北京 100144

虽然我国在《著作权法》及其修改草案，以及《继承法》里有对身份不明的作品的少量规定，但还没有对孤儿作品这一概念，以及版权保护的方法和补偿方法等问题作出规定。本文将对“孤儿作品”的认定产生原因进行等问题进行概述，并将通关过分析国际上关于“孤儿作品”的保护模式的利弊，进而认为我国可以借鉴美国的侵权责任模式对“孤儿作品”加以保护，同时明确“合理勤勉”原则和“合理补偿”原则的认定标准。

孤儿作品；自动保护原则；法定许可；强制许可；侵权责任模式等

一、孤儿作品的概述与产生原因

(一)孤儿作品概念与特征

“孤儿作品”的概念是指作品尚在版权保护期内，使用者依法需要征得版权人的许可方可使用，虽然经过勤勉的努力寻找，但是仍无法找到该版权人。①其主要特征是：第一，仍属于版权期内受版权保护的作品，否则可视为公共领域的作品。第二，经勤勉努力的寻找后仍无法找到版权人。第三，该“孤儿作品”的版权状态非绝对，版权人会不会复出并不确定。因而，也有学者类比于民法中的概念，将“孤儿作品”分为“真正的”孤儿作品和“表见的”孤儿作品。第四，按照著作权法的规定，使用者使用该作品的方式不属于合理使用、法定许可等使用限制的内容。

(二)“孤儿作品”产生的原因

“孤儿作品”产生的原因从表面上来看，其产生的直接原因主是作品版权信息不详或不确切，但其最根本的原因在于，有关国际条约所确定下来的“自动保护原则”。尽管《伯尔尼公约》允许成员国可以规定仅限于要求本国国民以某些条件作为获得著作权的的形式要件，而并不被视为违反《伯尔尼公约》的自动保护原则。如南美的一些国家也确实对本国国民规定了版权的形式要件——要求版权注册或要求作品加注版权标记。②但大多数国家，为了避免产生超国民待遇的结果，即对本国国民享有版权法保护的条件高于不要求形式要件的国家，都没有规定形式要件。因此，世界上大多数国家采用“自动保护原则”是“孤儿作品”产生最根本的原因。

二、国际上对“孤儿作品”版权保护的方法

(一)以美国为例的侵权责任模式

美国《2008年孤儿作品法案》确立了以“合理勤勉寻找”与“合理补偿”为基本原则的侵权责任模式。“合理勤勉寻找”指若作品使用人能够举证证明其在使用作品前，主观上善意，客观上勤勉的搜索了作品权利人，但仍然无法找到，则未经许可的作品使用人能以此抗辩权利人的请求权。但权利人复出后，作品使用人有以实际损失为限补偿权利人的义务，即“合理补偿”原则。该实际损失为侵权行为发生时，处于侵权与被侵权双方的自愿买卖双方可能达成的交易价格。③

与此同时又结合了公益性使用的免责和禁令救济的限制的方法。“公益性免责使用”指如果使用者是非营利教育机构、博物馆、图书馆或档案馆，或者是公共性广播机构；且可以证明其使用具有教育、宗教或慈善的性质，没有商业营利之目的；得知权利人复出并主张权利之后，它能够迅速停止使用，则可以免除其合理补偿的责任。④“禁令救济”指孤儿作品版权人出现时，如果使用者已经对作品实施了实质性的创造活动，如改编，翻译等其他演绎方式的情况下，被告可以在支付合理费用的情况下继续使用该作品，版权人无权禁止其使用。

此种模式的优点在于：1、明确了使用的本质仍是侵权，明确的将其与合理使用、法定许可区分开来。2、是对以往著作权是一种财产权，必须先征得原著作权人同意才可以使用的方式的突破与创新，降低了使用的交易成本。3、与“禁令救济的限制”和“公益性免责”方法结合，有利于作品的传播与创新。4、体现了作者与社会公众利益的平衡，“合理补偿”的标准基本上反映了作品所应当具有的市场价值。

但是此种方法的局限性在于：1、“合理勤勉寻找”的标准过于主观化，难以达成统一的评价标准；2、并且使用者在此之前必须要付出高成本去寻找原版权人，并保存证据。

(二)以加拿大为例的强制许可模式

根据加拿大《版权法》第77条规定，如果申请人经过相当合理的努力仍无法寻找到已出版作品的作者或权利人的，则申请人可获得版权委员会对该作品进行使用的许可，并由版权委员会来确定版税和其他许可条件，且须将版税提存在一个专门的基金中。

(三)以英国为例的法定许可方案

英国《1988版权、设计和专利法案》第57条规定：“经过合理调查仍不能确定作品权利人身份，并且有合理的理由推定版权保护期已过，或者作者应该于50年或更长的时间以前就去世了，那么对作品的利用就不属于侵权行为。”⑤

英国此种方法的优点在于，明确使用行为不侵权，降低了使用者使用成本，使用者只要保留了足够的调查证据便可抗辩将来可能出现的版权人的请求权。但此种方法的缺点在于：1、推定版权保护已经过期，或者作者应于50年或更早以前就去世了，就其使用人使用的本质在于，将“孤儿作品”全部都武断归于了社会公共领域，有对作品权利人权益漠视之嫌。2、推定版权这死亡并不等于版权人真正死亡以后不会出现。因此此种方法限制了当版权人又出现以后应当如何补偿的问题。

综上所述，三种模式的实质上都是对最基本的版权许可制度(授权许可)的一种补充方式。三种制度都有一个显著的特征即非自愿性，其目的都在与追求“孤儿作品”利用价值的最大发挥，即对公平与效率的进行权衡。但三种模式又各有其独特之处：(1)侵权责任模式最主要的特点是，侵权责任模式则明确认为使用孤儿作品是一种侵权的行为，所以事后应予以补偿。(2)强制许可模式最大的特点是需要国家设立一个中间的媒介，先将版权费提存到指定部门，成本要求较高。(3)法定许可模式特点是使用“孤儿作品”的行为推定是合法的，不需要补偿，使用起来最方便，但其问题也是最显著的。

三、完善我国孤儿作品保护的建议

(一)“孤儿作品”保护模式的选择

如此可以发现当今最重要的三种保护模式：侵权责任模式、法定许可模式、以及强制许可模式。结合本国国情和各种模式的自身特点，本人支持，侵权责任模式。理由如下：

1.侵权责任模式下的制度更能兼顾版权人和使用者的利益。(1)对于使用者而言，这种方式利于使用者直接接触并使用作品，并且“禁令救济的限制”制度，有利于版权人对作品的创新与发展，从而可以促进社会资源的利用，减少目前因为规定不明确而导致的资源浪费。(2)对于版权人而言，双方自行协商侵权事后补偿的数额，也有利于保护版权人的利益。虽然此时的版权人可能处在了被动的地位，但毕竟勤勉寻找以后版权人未出现，版权人自身有过错，因而版权人应增强版权意识，同时使用者也付出了一定寻找的成本。

2.可以最大限度节省我国现有的司法资源，不用设立其他专门的著作权授权机构。因为从我国现行《著作权法》及其实施条例中明显发现像强制许可一样设立专门授权机构的想法并不实际，而且成本太高。

3.侵权责任模式所包含的制度与我国现有制度更匹配。第一，我国《著作权法》规定了特定条件下合理使用的情况与侵权责任模式中的公益性免责使用相匹配。第二，如采用法定许可模式，以法定方式使用已经发表的作品，可以不经过著作劝人的同意，但应向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他权利。其中明显提到的是对“已经”发表的作品。但是“孤儿作品”中并不仅仅包含了已发表的作品，还存在未发表的作品，这部分作品同样需要得到法律保护。

(二)如何界定“合理勤勉的寻找”

在判断使用者是否已经进到合理勤勉寻找版权人的义务时，应当参考一下几方面的内容：1、从作品本身的特点、创造背景等信息能否推断作者。2、版权人的信息可否通过公共渠道取得，比如能否通过作品的出版社查询到有无登记记录。3、作者是否在世或者作品是否经过其他交易，能否查询到交易记录等。4、在全国性报刊和网络媒体上进行公告，公开寻觅版权人，一定期限后仍未找寻到。当然，使用人还需证明，被使用的“孤儿作品”具有不可替代性，即必须使用其作品否则难以实现其创作目的，以此证明使用孤儿作品的必要性急迫性。

(三)关于合理补偿标准的认定

我认我国相关部门在确定补偿的费用时应当结合国情将众多的因素综合参考比如：(1)作品的性质种类;(2)作品对社会的影响力以及历史参考价值;(3)使用其作品已经获得的利益和将来有可能获得的可预知的利益;(4)作品的独创性强弱;(5)作品的使用目的是公益性还是商业性;(6)相似作品在市场上的交易价格;(7)律师费等。

四、总结

综上，对于孤儿作品的利用问题的关键在于平衡版权者和社会公众利益。解决此种问题的基本原则在于既可以使作品得到有效利用又可以将使用此类作品的成本降到最低，同时能够合理有效的保护版权者的经济利益以及精神利益。本文认为我国应当模仿美国的侵权责任模式，将“合理勤勉的寻找”和“合理补偿”和“禁令救济的限制”和“公益性使用免责”相结合为解决此类问题的基本原则。

[ 注 释 ]

①United States Copyright Office，report on orphan works(2006).

②郑成思.知识产权法[M].北京：法律出版社，2003.

③章忠信.美国著作权局未解决‘孤儿著作’之利用困境觅良方[EB/OL].http：//www.docin.com/p-990329099-f3.html.

④Orphan Works Act of 2008，at§2(cited in note 107).

⑤Copyright，Designs and Patents Act 1988(c.48)：http：//www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp?file_id=127294(世界知识产权组织网站)英国The Duration of copyright and Rights in Performances Regulations 1995(<1995版权和表演权利保护期条例>)第5条，将版权保护期延长至70年.

[1]管丽丽，代海军.论“孤儿作品”的利用困境及解决机制——兼评<著作权法>(草案二)第二十六条[J].中国版权，2013(02).

[2]杜铂伦，黄光辉.孤儿作品的保护与利用危机及其解决方案刍议[J].电子知识产权，2013(03).

*2017年北京市大学生科学研究与创业行动计划项目资助。

D

A

2095-4379-(2017)16-0063-02

李杰昕(1996-)，女，辽宁大连人，北方工业大学文法学院，本科生，研究方向：法学。