澳大利亚非物质文化遗产保护的经验与启示

刘海虹

一、非物质文化遗产保护的国际视角、本土立场及基本价值理念

纵观国际上对文化遗产的保护可以看出，文化遗产的保护经历了从对文化遗产的私人保护发展到国家对文化遗产的保护；从各个国家保护自己的文化遗产到保护人类共同遗产的过程；从保护单体文物到保护历史街区，乃至历史城市的过程；从对某一类型文化遗产的保护发展到各种类型文化遗产的保护；从保护文化遗产的有形载体到保护非物质的文化遗产的发展；从重视文化遗产的留存到保护和创造性遗产的延续和传承环境的转变。在非物质文化遗产保护和管理过程中始终存在着很多利益冲突：不同族群文明理念上的冲突，文化发展和经济发展的冲突，文化多样性和经济全球化之间的冲突，发展中国家和发达国家之间的冲突，文化传承和文化利用之间的冲突等，其中又以发达国家与发展中国家的所有人之间的冲突最为突出。

在澳大利亚这样的移民国家，这些冲突的表现更为明显。澳大利亚最终拓展联合国教科文组织《非物质文化遗产保护公约》中对非物质文化遗产定义，把“包括澳大利亚原住民在内的各个族群的传统和当代民间生活”都界定为澳大利亚非物质文化遗产，表现出其在非物质文化遗产保护方面明确的本土立场和基本价值理念，即，建立澳大利亚移民国家的国家认同及澳大利亚人身份认同，加强包括原住民在内的澳大利亚多族群移民文化的传承并在此基础上塑造多元化和包容性的澳大利亚文化。而这一本土立场和基本价值理念与曾经被殖民的发展中国家最初推动保护民间文学艺术立法的诉求还是存在差异的，后者也有创建国家认同感的强烈诉求，但是，这些发展中国家的传统文化在殖民期间还是得到了相当的传承和发展，在摆脱殖民后，他们的诉求主要集中在保护其传统文化免受发达国家不当的经济开发上。保护原住民非物质文化遗产和发展国内经济则是澳大利亚重要的国内矛盾，正因为此，澳大利亚至今仍未签署联合国教科文组织的《非物质文化遗产保护公约》。

澳大利亚在非物质文化遗产保护的国际视角和本土立场上的冲突直接影响到其非物质文化遗产的保护和管理。体现到其非物质文化遗产保护的基本理念上，即，强调对非物质文化遗产的承认和尊重，弱化所有权和垄断权的授予；注重“物”的保护理念向以“人”为主导保护理念的转变，强调非物质文化遗产主体的作用，赋予非物质文化遗产保护活态性与动态性的特征。在规范模式上，对非物质文化遗产的保护“硬法”缺位，注重“软法”规范的高效运行；对非物质文化遗产自上而下的系统化专门化管理缺位，注重提高现有有形文化遗产和文化发展管理机构的分散、个案管理效率；侧重自下而上的社群和公众参与。

二、对非物质文化遗产知识产权保护

在非物质文化遗产知识产权保护方面，族群之间、发达国家利用人与发展中国家的所有人之间的矛盾特别突出，到目前为止，非物质文化遗产国际知识产权保护的问题一直陷于僵局之中。世界知识产权组织和联合国教科文组织在保护非物质文化遗产的目的上也存在矛盾之处：世界知识产权组织内部的讨论试图在私人产权的框架中保护传统文化表达，而联合国教科文组织有关文化多样性和非物质文化遗产的倡议要保护的是公共利益而非私人利益。这些冲突在澳大利亚对非物质文化遗产的保护中也明显存在。澳大利亚基于本国的具体国情确立了保护非物质文化遗产的本土立场。这一立场对澳大利亚非物质文化遗产保护方面的影响，在对非物质文化遗产知识产权保护方面表现的特别突出。尽管在世界知识产权组织1982年通过《保护民间文艺表达免遭滥用国内立法示范法》之后，澳大利亚联邦众议院下的原住民和托雷斯海峡岛民常任理事会(Aboriginal and Torres Strait Islander Standing Committee)和澳大利亚理事会下的原住民和托雷斯海峡岛民研究院（the Australian Institute of Aboriginal and Torres Strait Islander Studies）都曾经向联邦议会提交报告建议修改澳大利亚的现有相关法律，对原住民非物质文化遗产给予知识产权保护。但是，基于其对非物质文化遗产保护的本土立场，澳大利亚至今并未制定承认和保护非物质文化遗产知识产权的法律。“硬法”的缺位并未影响澳大利亚对非物质文化遗产的保护和管理，相反，通过具体管理机构基于社群对非物质文化遗产保护的传统和习惯以“议定规则”的形式制定了“软法”，并在实践中积极推行。

1.“议定规则”强调对非物质文化遗产的承认和尊重，弱化所有权和垄断权的授予，侧重非物质文化遗产所在族群的控制权。民众才是文化遗产的真正主人，因此，政府、私人、企业或专家学者都是非物质文化遗产保护的共同参与者，而非主导者。在非物质文化遗产的具体保护工作和管理工作中，应确保创作、维持、传承该非遗的社区、族群或者个人的充分参与。

2.“议定规则”对非物质文化遗产的保护从注重“物”的保护理念向以“人”为主导保护理念的转变，强调非物质文化遗产保护活态性与动态性。对非物质文化遗产保护的真实性( Authenticity)和完整性(Integrity)原则的表述，值得我们学习、体味，它们既是评价遗产价值的重要标准，也是进行非物质文化遗产保护的根本准则。真实性不仅包括遗产本体的真实性，还包括遗产所蕴含的文化信息的真实性，也就是从“原始真实”的概念扩展的蕴含历史各个信息的“现状真实”；而完整性就是必须保障遗产的本体和（或）重要特征都必须保存完好，侵蚀退化的因素也得到控制，表现在遗产突出价值的必要因素齐备，其它一些能体现遗产显著特征的关系和机制也得到维持。对非物质文化遗产利用过程中保护其“真实性”和“完整性”的强调，有助于保护非物质文化遗产的“活态性”和“动态性”。

3.“软法”的推行侧重自下而上的社群和公众参与。“软法”保护和管理模式在全社会范围内树立起非物质文化遗产保护意识，建立起了一支从民间到政府的专业非物质文化遗产保护队伍，充分发挥了专家或者专业咨询机构的重要作用，以此来监督和推动非物质文化遗产保护工作。通过把专家学者的研究成果不断与实践结合，确保“软法”符合实践中各方当事人的价值、习惯和利益，具有科学规范性和可操作性，能切实引导公众提高非物质文化遗产的保护意识和利用非物质文化遗产时对自己行为后果的预见性，推动非物质文化的保护和管理向科学化、规范化的方向发展。

这些经验对我国非物质文化遗产知识产权保护有很强的启发意义。我国已加入《保护非物质文化遗产公约》等多项公约，正在深度与广度上与非遗的国际化保护纵横并接。随着守望民间文化到保护非物质文化遗产这一社会行动的转换，不仅昭示我国民间文化保护战略发展思路的转向，同时也牵扯相关法律理念的转变。基于非物质文化遗产的特性与价值及以下两方面原因：一是非物质遗产对于可持续发展的价值得到越来越多的认同，也是经济发展中国家和相对落后的原住民和地方社区介入到未来发展之中的契机，这是“积极利用”的方面；二是因为在全球化知识经济浪潮中，出现了对于各种传统知识的排斥和不当占有等情况，造成社会、经济、环境和文化的一系列矛盾，这是“消极保护”的方面，我国法律保护的政策目标应包括以下三个方面：承认价值与增进尊重、有利于保持文化的多样性以及促进文化的交流与创新，而非确立某些法律主体对非物质文化遗产的垄断。我国《著作权法》从1990年颁布起便明文规定保护民间文学艺术作品，26年过去了，有关实施条例迟迟难以出台，在修法的过程中也出现了截然不同的立场和观点。2014年9月2日，国家版权局发布了《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）。《意见稿》对民间文学艺术作品作了概括性定义，并从条例适用范围、权利主体、权利内容、主管机构、相邻权人权利义务、合理使用及责任承担等多方面对民间文学艺术作品的保护提供了明确的规定，为我国今后民间文学艺术作品的保护保驾护航。然而，该条例却未明确规定民间文学艺术作品的保护原则。在《意见稿》出台之前，我国部分地区优先立法保护民间文学艺术作品。《贵州省民族民间文化保护条例》第四条规定：“实行保护为主、合理开发、政府主导、社会参与的原则”；《云南省民族民间传统文化保护条例》第四条规定：“实行‘保护为主、抢救第一，政府主导、社会参与’的方针”；《江苏省非物质文化遗产保护条例》《无锡市宜兴紫砂保护条例》等各地方法律均规定保护地方民间文学艺术作品的保护原则或方针，为民间文学艺术作品的保护提供了总指导，有利于地方活动的开展。《意见稿》第一条明确规定了条例的宗旨是“保护民间文学艺术作品的著作权，保障民间文学艺术作品的有序使用，鼓励民间文学艺术传承和发展”，即通过授予法定的“垄断权”，规范民间文学艺术的有序使用，从而“鼓励民间文学艺术传承和发展”。但是，非物质文化遗产主要特征是“为社群共享、自然传承”，民间文艺版权立法，首先不是要解决民间文艺的市场化问题，不是通过赋予传承人对其传承的民间文艺的垄断权，让他们有机会从市场上获利的问题，而是要确立对非物质文化遗产的尊重，对非物质文化遗产传承人的承认和尊重，承认传承人的自主选择权，有权选择自己族群非物质文化遗产的传承方式，有权选择自己的生活和传承非物质文化遗产的范式，包括避免市场的干扰。我国司法实践中几起非物质文化遗产著作权纠纷中，民间文艺传承人所主张的主要还是对其精神权利的尊重，对其及其族群控制非物质文化遗产传承的自主选择权的尊重。因此，非物质文化遗产知识产权保护的落脚点和首要原则应该是充分尊重传承人的精神权利方面，而不是主要放在“有序使用”的财产权利方面。强调尊重，并不排斥对传承人财产权利的保护，尊重应是财产权利保护的基础，尊重也是民间文艺的市场利用的前提。对于族群特色鲜明的非物质文化遗产（宗教仪式、民族习俗等），尊重该族群对该非物质文化遗产利用的控制权甚至是文化遗产得以延续和发展的基本条件。

“尊重原则”还应该体现在非物质文化遗产知识产权保护的具体制度上。比如，在非物质文化遗产的采集阶段首先就应该遵守“尊重原则”，我国以往的实践中出现过学者及艺术工作者在收集、整理以及改编得来的民间艺术作品在发表的时候不标注其来源。如果在采集阶段不尊重非物质文化遗产所有者的精神权利，直接会导致随后的使用行为更加无序。另外，在备案阶段也应该确保“尊重原则”得以执行。《意见稿》规定民间文学艺术作品“著作权人可以将其民间文学艺术作品向第八条规定的专门机构进行备案。经备案的民间文学艺术作品著作权文书是备案事项属实的初步证明。专门机构应当及时向社会公示备案的民间文学艺术作品信息。”规定备案公示制度的初衷可能是为了与版权法的“自愿登记”制度衔接，也可能是为了便于利用人明确民间文艺作品的传承人，便于民间文艺作品的利用。但是，如果备案并不涉及对“备案信息”的实质性审查，备案公示制度的设计并不能完全解决实践中民间文艺传承人身份难以确定的困局。我国《非物质文化遗产法》规定了非物质文化遗产传承人的认定和公示制度，这是国家主管部门的主动保护和管理行为。事实上，民间文学艺术作品的备案公示与一般作品的版权自愿登记有所不同，民间文艺作品的备案审查应当是国家行政主管部门的一种主动行为，体现国家保护民间文艺传承人的特殊政策。备案登记应充分体现对非物质文化遗产及其传承人的尊重，尊重传承人的自主选择权，根据传承人的实际需要提供备案登记信息和物质条件的帮助。此外，备案不应是承认传承人身份的唯一途径。传承人自主选择是否备案登记的权利应受到尊重，但是，对于未经备案的民间文学艺术作品著作权（常常是传承人）在遭遇侵权时，还可以通过诉讼方式，要求人民法院确认其作为传承人的身份，维护其合法权利。

通过条例的形式确立对民间文学艺术的著作权，表明我国对民间文学艺术的规范是以政府为主导，条例如果能够正式出台，已在一定程度上实现了起初所提出的“有法可依”的朴素理想。但是，从《意见稿》的内容可以看出，这种政府主导的规范还是相当的“概括”和“简单”，在未来的法律适用中，法律漏洞以及类似于“空缺”的现象肯定会比较突出。民间文学艺术作品有其自身权利主体群体性，不特定性的特点，造成了人人都是权利的享有者，但每个人都无法单独享有该权利的现状，这也造成了民间文学艺术作品救济的困难。作为代表人民权益的政府应发挥其应有的作用，不仅从资金、组织等各个方面充分调动公众的参与度及热情，还应该建立公众参与的机制，制定具有操作性的促进公众参与的“指南”。上述澳大利亚理事会的“议定规则”的制定和执行对我国很有借鉴意义。考虑到我国民间文艺的地方性差异，可由不同的地方政府组织相关民间文艺研究专业人士和当地民间文艺的传承人及法律专业人士等共同制定针对不同艺术表现形式的“行为指南”，政府也可以通过项目支持等手段资助法律专业机构为民间文艺利用中“行为指南”的适用提供法律服务，并及时总结相关实例中的经验，发布指导性实例，提高公众的保护意识和“行为指南”的可操作性和参考性。

三、我国非物质文化遗产管理的完善

1.理顺相关部门的工作职能，建立科学的非物质文化遗产管理体系

澳大利亚对非物质文化遗产的管理一直都未能实现专家、学者所建议的专门管理，而是一直依附于有形文化遗产和艺术文化产业的管理框架内。专门管理机构的缺位并没有削弱澳大利亚对非物质文化遗产保护和管理的效率，这主要得益于澳大利亚的专门委员会管理。无论是有形文化遗产还是艺术产业的管理都涉及联邦和州政府的多个部及不同部之下的许多机构。联邦政府和州政府把相关的有形文化遗产和文化产业管理和服务工作部门分别集中在独立的管理委员会里，这样就有利于制定和执行统一的文化政策。

我国政府自加入联合国教科文组织公布的《保护非物质文化遗产公约》之后，国务院出台了《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》制定了《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》和《非物质文化遗产保护工作部际联席会议制度》。在非物质文化遗产保护工作部际联席会议制度框架下，各成员单位相互配合，充分发挥了指导协调作用，全面推动了非物质文化遗产保护工作。2011年我国《非物质文化遗产保护法》规定“县级以上人民政府应当将非物质文化遗产保护、保存工作纳入本级国民经济和社会发展规划，并将保护、保存经费列入本级财政预算。”“国务院文化主管部门负责全国非物质文化遗产的保护、保存工作；县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内非物质文化遗产的保护、保存工作。县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内，负责有关非物质文化遗产的保护、保存工作。”此外，“县级以上人民政府应当加强对非物质文化遗产保护工作的宣传，提高全社会保护非物质文化遗产的意识。”因此，我国对非物质文化遗产的保护也是在现有的文化管理框架之下进行的。由于非物质文化遗产有不同的艺术表现形式，涉及很多领域，实际上有很多部门参与管理。在实际管理中对非物质文化遗产的管理一般隶属某级政府的文物、文化、建设、旅游、档案及民族宗教等职能部门，横向上体现为多部门管理，在纵向上，有关职能部门采取上级业务指导实际承担管理工作的下级的多层级管理模式。各相关部门都有自己的职责、政策和具体做法，不同部门之间缺乏联系与沟通，这不利于非物质文化遗产和文化发展繁荣 。各地方政府也制定地方性非物质文化遗产保护条例，有些地方政府继续保留了文化行政管理部门会同相关部门的联席会议制度。联席会议负责拟定相关非物质文化遗产保护工作的政策、审定工作规划、计划和方案，协调相关工作中的重大事项，审核“遗产名录”名单等，通过定期召开例会形成会议纪要印发各成员单位落实，在一定程度上协调了各部门之间的工作，促进了工作的具体落实。但是，和澳大利亚理事会这样具有独立法律地位的管理机构相比，联席会议制度在独立性上还有些欠缺，在具体事务的决策上可能还是会受到政府机构的干涉，在管理效率上会弱于以公司形式运营的澳大利亚理事会。

2.建立健全文化管理决策咨询机制

“当今世界，越来越多的国家重视咨询机构在政府决策中的作用。”从世界范围看，各国的决策咨询机构发展迅速，其日益显著的影响已经渗透到了政治、社会、经济、文化发展的各个领域。从1980年开始，我国有些地方党委政府就先后成立了专职的决策咨询组织，以更好地实施决策，推动经济社会发展。目前，几乎所有的省市党委或政府设立了决策咨询单位，一部分省级城市也纷纷建立了自己的决策咨询部门。这些决策咨询机构在人员、编制、经费等各方面得到了巨大的支持，同时也为各级地方党委和政府的科学决策起到了极大的促进作用。但是，政府内部的决策咨询机构一般都是党委、政府的附属机构，与党委、政府的关系非常密切，独立性较差。决策咨询的机制不完善，政府决策咨询机构与决策者间缺乏互动。而高等院校和民营管理咨询公司，大都集中在经济、工程、外交等领域，很少既具有调查研究、建言献策的决策咨询职能，又具有对政府工作提出批评意见的文化咨询部门。非物质文化遗产的保护涉及到不同族群的历史、文化传统、民族习俗、宗教信仰、艺术表达、文化认同等重大而敏感的问题，要确保相关政策的可操作性和持续性，需要有相关领域的专家、非物质文化遗产所涉及的族群的代表为政策制定提供咨询性意见，参与制定政策。澳大利亚理事会就是政府文化决策中很重要的一个咨询机构，独立的专家、相关利益人共同构成的委员会，委员会在审查从全国文化发展领域提交的建议报告之后，为相关领域的文化发展提出切实可行的建议，理事会根据委员会的咨询意见制定文化发展的五年战略计划，并通过有针对性地拨款资助落实这些战略计划。现在我国有些地方在非物质文化遗产保护方面就确立了专家委员会制度。如，上海市新制定的《非物质文化遗产保护条例》就规定“专家委员会由历史、文化、艺术、科学等方面的人士组成，为本市非物质文化遗产保护工作提供决策咨询意见”。考虑到非物质文化遗产族群性的特点，其政策咨询机构除了专家以外，还是应该包括非物质文化遗产族群的代表（如传承人、族长等）等。

3.完善和规范非物质文化遗产管理中社会力量的介入

目前，非物质文化遗产保护机制可分为政府机制、市场机制和第三部门机制三种，其中市场机制和第三部门机制是自发形成的部分，而政府机制则是“自觉”的部分，起到了宏观管理、查缺补漏的关键功能和作用，是三者中最为关键和重要的。根据我国《非物质文化遗产法》的规定，“县级以上人民政府应当将非物质文化遗产保护、保存工作纳入本级国民经济和社会发展规划，并将保护、保存经费列入本级财政预算”。这种公有制基础上的部门与层级相结合的委托-代理管理制度，有助于提高非物质文化遗产的“法律地位”。但是，在资金投入上主要依赖政府财政，中央、省、市县政府设立的各种非物质文化遗产保护和资助经费一般也是通过行政命令实现的。国际级和省级非物质文化遗产保护项目要获得相关级别政府的经费资助，保护方案需经该级政府的管理部门批准，但地方政府及相关部门要负责这些项目的日常管理，并且承担大部分甚至全部经费支出。这种主要依靠政府财政拨款的管理模式不利于非物质文化遗产的可持续性发展。近些年，各地纷纷尝试引入社会力量介入文化遗产的管理。尤其是在有形文化遗产的管理方面通过实行管理权和经营权的分离，吸引营利性社会力量负责经营和日常维护，行政部门则主要负责维持管理体制的执法、监督、日常维护和科研等。而非营利性的社会力量则通过公益性基金直接捐给文博单位。但是，总体来说社会力量的介入仍然是辅助性和参与性的，营利性社会力量的介入很不规范，非营利性社会力量的介入又严重不足。而在澳大利亚，对非物质文化遗产的管理虽然也涉及多个部门，联邦、州和地方三个层级，但是，在联邦和州层面都是通过独立的理事会实现公司化的管理。资金来源上除了依靠联邦和州的财政拨款之外，还通过常态化的税收抵扣等切实有效的政策吸纳社会资金，通过独立的理事会管理这些社会资金，根据客观的项目评估决定拨款，可以确保资金的投入符合相关文化遗产发展的战略目标，避免管理和经营分离可能导致的片面追求营利对文化遗产的破坏。近年来，更是通过诸如昆士兰州的“杠杆基金”之类的新型融资模式充分调动文化产业主体本身在吸引投资方面的能动性，充分发挥现有各种非营利性中介机构的作用引导更多的社会资金有针对性地投入到文化遗产的保护和发展中。

因此，为了全面提高我国政府主导的非物质文化遗产管理效率，政府应积极探索制定一些具体的激励措施（税收减免、优惠等）或通过新型的“杠杆基金”模式引导社会上的营利性资金和非营利性资金投入到非物质文化遗产的保护和管理上。

4.加强自下而上的公众参与

在西方国家“公民社会”（civil society）思想理念的影响下，形成了以契约精神为基础，以公民精神或公民性为集中体现的，包括志愿精神、人本精神、法治精神、自治精神的公民文化。在“公”（政府）与“私”（盈利的私营经济）之间存在着一个独立领域，公民为了社会的特定需要，为了公众的利益会自愿组织起来，以慈善团体、非政府组织（NGO）、社区组织、专业协会等形式参与公共事务的管理。澳大利亚非物质文化遗产的管理具有鲜明的“公民社会”管理特征，除了推动政府重视和开始非物质文化遗产的保护之外，各种专业协会、非政府组织、非营利性机构等在非物质文化遗产从采集、登录、保护到管理的各个环节都扮演着重要的角色。加强自下而上的公众参与是完善我国政府主导的非物质文化遗产管理的重要方面。首先，应充分调动和发挥各种专业机构（如民俗研究会、协会等）的作用。它们可以参与政策咨询，通过项目直接参与非物质文化遗产的保护，或者可以起到中介作用，如设立藏药管理专项基金会，对政府拨付的财政资金进行科学规划和使用，防止财政资金的贪污挪用，杜绝腐败现象的产生。其次，应积极鼓励志愿者的参与。从非物质文化遗产的作用而言，它一直承担着教育、研究、传承等使命，这也决定了非物质文化遗产本身的非营利性性质。志愿者的参与是为了调动社会各界及公民对于非物质文化遗产保护的积极性。各种非政府组织、非营利组织和志愿者的参与，对于节约政府的财政资金、调动起社会各界参与保护的积极性具有重大的意义。此外，澳大利亚非物质文化遗产的保护和管理中，充分发挥高校教研机构的作用，开展非物质文化遗产管理部门和高校之间的合作对我们特别有借鉴意义。