可得利益赔偿在侵权诉讼中的构成要件研究

赵 楠

（450001 郑州大学法学院 河南 郑州）

可得利益赔偿在侵权诉讼中的构成要件研究

赵 楠

（450001 郑州大学法学院 河南 郑州）

可得利益损失赔偿是合同法领域中一项重要的损失赔偿制度，在该制度适用于侵权诉讼时，构成要件这一问题值得研究。对于该制度在侵权诉讼中的特殊性，先要根据可得利益产生的习惯，受损财产的用途，取得可得利益的条件和取得可得利益的特别情事四个因素把握损失的客观确定性。对于因果关系的确定而言，可预见性规则是核心问题，还应注意损害的合法性，加害人行为及介入因素对因果关系的影响。最后，还应把握过错主客观认定标准。

侵权诉讼；可得利益；客观确定性；可预见性；过错标准

一、问题的提出

可得利益损失，也称所失利益，“即新财产之取得因损害事实之发生而受妨害，属于消极的损害”。[1]可得利益损失既存在于合同领域，也存在于侵权领域，这一点已经为学界所广泛认同，学者们普遍认为可得利益损失赔偿不仅符合侵权赔偿的全面赔偿原则，体现侵权法填补和转嫁损失的功能，而且有利于健全民事责任机制，加大侵权人的赔偿负担，强化当事人的法制观念和对社会，对他人的责任心，杜绝或减少损害行为的发生，最后，可得利益损害赔偿还保护了权利人的“动态财产利益”[2]，维护商品交易，所以可得利益损失赔偿在侵权诉讼中具有十分重要的意义。

我国《合同法》113条已提出了对可得利益损害的保护，但对于侵权领域的可得利益损失，《民法通则》以及《侵权责任法》均未做明确规定。最高人民法院颁布的司法解释中有涉及可得利益损害的规定，但是都比较笼统且适用于特定的案型，无法归纳出可得利益损失的一般规则。所以在实践中，法官们对此类损害存在诸多认识上的分歧和困惑。笔者以“民事侵权责任纠纷”为案由，全文搜索关键词“可得利益损失”，通过“北大法宝法律数据库”对2014年4月到2017年4月期间我国司法实践中法院对原告要求被告赔偿侵权造成的可得利益损失案件进行取样，最终挑选了全国法院380条案例记录的前100个案件进行实证研究。经过筛选，分析，发现完全符合条件的案件共95个，其中34个案件结果为法院对原告要求的可得利益损失不予支持，裁判理由大多为“证据不足”，剩余61个案件中除了由司法解释明确规定应给付可得利益损失的以外，仍有14个案件根据法官的自由裁量要求被告对原告的侵权损害结果承担可得利益损失。上述数据表明，我国司法实务届已经广泛认识到可得利益损失在侵权之诉中的可适用性。但是在侵权损害赔偿中如何适用可得利益损失这一问题上法官们仍没有形成统一的认知，例如有的案件以“间接损失”为由将这种损失列入可得利益损失赔偿范围，而有的案件则以“证据不足以证明损失存在”为由驳回原告对可得利益损失赔偿的要求。

笔者认为除了侵权损害赔偿的一般构成要件以外，可得利益损失应有其特殊的适用条件。

二、损失的客观确定性的证明

在侵权责任的构成要件中，损害事实作为损害救济的基本前提，具有无可替代的作用。损害事实是指他人财产或者人身遭受的不利影响，包括财产损害和非财产损害。在当代社会，侵权法保护的范围不断扩张，各种受到侵害的权益，无论是否构成权利，均可获得救济。但是“一般而言，万物相连，一个行为可以牵扯起无数后果，事实损害的边界可以蔓延无际，而法律损害则必须止于当止之处。”[3]为防止损害的概念过于宽泛，避免行为人承担过分严苛的责任，同时也为了涵摄法律政策的判断，给受害人寻求法律救济以明确的依据，学理上一般认为作为侵权责任要件的损害事实一般应是确定的事实。可得利益损失作为侵权损害的一种，当然也必须这个条件。但是相较于直接损害，可得利益损失作为一种未来性的间接损失，自有其特殊性，即损失的客观确定性。

可得利益损失的确定性是指可得利益损失是一个确定的事实，而不是臆想的，虚构的，尚未发生的现象。这既是可得利益损失获得赔偿的重要法理依据，也是对赔偿责任进行合理限制的有效手段。争议在于损失的客观确定性证明标准和考察因素。可得利益损失是间接损失，不像直接损失那样容易证明，采取直接损失的严格证明标准显然加重举证责任，对受损害一方不公平。所以有学者提出采用合理确定性标准，即受损该一方只需要损害的发生具有足够的可能性即可，而不需要证明其有绝对的确定性，更不需要还原为数学意义上的精确性。[4]这一点已为美国，台湾实务界和学术界所认可，笔者也认为这一认识符合可得利益损失的特征，值得我国借鉴。

那么如何在实践中认定可得利益损失具有“足够的可能性”呢？总结具体的案例调查结果，笔者认为可以从以下几个要素来考察：①可得利益产生的习惯。一般来说，如果可得利益的产生为受害人长期以来可稳定获得的收入，那么认定该可得利益损失存在的可能性就大一些。但是如果该利益的取得仅为偶然情况或者不规律情况，那么较难满足确定性的要求。如在某机动车交通事故责任纠纷案中被害人提出要求侵权人赔偿其误工期间的奖金，法院以奖金非为确定必然的未来可预期得到的收益为由对于原告诉讼请求予以驳回。笔者认为，在具体的案件中，应考察当事人所在单位给付工资的习惯来确定是否将奖金纳入可得利益损失，但是必须是受害人在相当程度上能够期待得到的收入。②受损财产的用途。如果受损财产在事故发生前用于营利或者收益，那么一般应认定可得利益损失存在，反之，原则上不予认定。例如我国《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条中的“合理停运损失”即为可得利益损失，但是在有的案件中，非营运车辆如小轿车车主也要求受损期间的营运损失，因通常情况下小轿车不用于收益，故不存在可得利益损失，法院对其诉讼请求则不予支持。③取得可得利益的条件。如果在损害发生时可得利益仅仅具有理论上的可能性，而尚未具备足够的取得条件，那么不宜认定为具有确定性。比如天然孳息的赔偿范围。对于天然孳息例如果树的果实，果实每年都会生长，但是由于果树的产量受自然因素影响大，果实的以后每年的取得仅仅具有可能性而不具备充分的条件，所以法院一般判决天然孳息的赔偿范围限定于受损财产一个周期内（果树被损害当年已经结的果实）的可得利益。④取得可得利益的特别情事。虽然可得利益损失在通常情况下不可能发生，但是如果受害人能够证明有产生该损失的特别情事，那么也应该认定此项损失的存在。例如，甲饲养的宠物狗被乙撞死，通常情况下不存在可得利益，但是由于甲的狗品种名贵且死亡时已经怀孕，那么乙就应该赔偿甲死去的小狗的价值。以上仅是一般情况下应该考虑的因素，在具体案例中，日常经验法则，交易习惯，行业惯例，逻辑推理等也应当成为法官认可可得利益损失存在的因素。

三、影响因果关系的可预见性规则及其他因素

因果关系是指各种现象之间引起与被引起的关系。王利明教授曾说，因果关系作为责任的构成要件，主要作用有三，确立责任的成立，排除责任的承担，确定责任的范围。[5]因果关系认定的意义在于对侵权责任加以限制，一方面使受害人得到救济，另一方面又不至于无限扩大责任范围，限制行为自由。针对可得利益损失的因果关系认定，主要为可预见性规则。

（一）损失的可预见性界定

可预见性是指可得利益必须是权益受损通常情况下导致的结果。在《合同法》第113条中规定违约方在缔约时应当预见因违约所造成的损失。违约损害赔偿中，只要具备违约行为，损害事实，违约行为与损害事实的因果关系三个要件，违约方就要承担因违约造成的可得利益损失，至于违约方主观上是否具有过错，在所不问。所以为了公平保护交易双方的利益，为当事人的交易提供一种鼓励，谋求全体社会共同利益的增进，法律对于可得利益的赔偿设定了可预见性这一限制。这一做法可以为侵权责任法所借鉴，埃德格顿曾言：“除去有关侵权人存在故意之场合，没有哪一个理由能像可预见性这样影响着我们对事件的判断。”可预见性作为责任限制的一种重要因素，排除了对侵权者过分的苛责，使得受害人能够得到公允的赔偿，也使得侵权人能够负担起自己的过错带来的后果。

进一步探讨如何界定可得利益损失的可预见性，笔者认为按照法律的体系解释的方法，可参照违约行为中可得利益损失预见性标准，但是也应考虑违约行为与侵权行为各自的特殊性予以区别对待。首先，预见的时间。违约责任规定的时间点是在缔约时，这是因为缔约时到违约时两个时间点内有一段时间，在这段时间内守约方德的交易状况可能已经发生了违约方不知道的很多变化，而要求对这一变化的预见显然强人所难。所以应以缔约时互相了解的情况为准判断可预见的内容。这也是是考虑到不能对违约方的交易风险过于强求。同样，在侵权责任中，可得利益损失也应当限定在加害方实施侵权行为时对自己可能造成的通常损失的预料；其次，预见的内容。违约不但要求根据对方的身份预见到损失的类型，还应当包括合理预见到损失的数额，才更符合预见性原则的目的。然而由于侵权行为当事人不像合同当事人那样在损害事故发生前有着密切的接触，因此在预见的内容上不可能如此全面，所以加害人只要能预见到损失的类型即可，对受害人的赔偿以此类型内的损失为限；最后，预见性的举证。完全交由任何一方都有失偏颇，所以学者大多主张法官运用客观标准来自由裁量违约方的主观状态，包括合理人标准和违约方的特殊标准[6]。合理人标准是说只要违约方是一个正常人能够预见到的，就推定他应该预见到，这是最基本的标准。违约方的特殊标准是指违约方对非违约方的身份识别的问题，具体要考察违约方的自身身份，职业，违约方对非违约方身份的了解，违约方索取对价的高低，非违约方向违约方特殊信息的披露情况等。笔者认为这一标准也应适用于侵权诉讼中，如果从职业，身份等出发，加害人的预见能力可能高于社会一般人的话，就应当考虑按照加害人的实际预见能力来确定赔偿范围，如果加害人的自身条件并不存在特殊性，就推定他适用任何一个正常人所能预见的损害范围作为标准。

（二）影响因果关系的其他因素

1.可得利益损失系加害方的加害行为所致

要区分可得利益损失是因加害方的加害行为所致还是因其他行为所致。如果可得利益损失的产生并非其合法权益受到侵害所致，而是由市场变动、经营状况恶化，自然灾害等因素导致，或者是由受害人自己行为，第三人行为等所导致的，那么不能认定加害方的加害行为与可得利益损失之间有因果联系。例如乙以甲损坏自己的一台打稻机，导致自家稻子没有及时收成而请求可得利益损失，经法院查明，乙家还有另外一台打稻机，但乙故意没有使用，是乙自身行为致使可得利益的丧失，此种情况下不应支持乙的诉讼请求。

2.可得利益损失是合法的损失

如果此项损失不受财产损害赔偿制度保护，那么不能满足因果关系要件的要求。例如，甲私自将小区公共绿地改造为停车场进行收费停车，乙将货物堆放至甲停车场，使其无法进行正常的停车收费，甲诉请乙赔偿其可得的停车收费损失，这一诉讼请求不应得到支持，因为甲私自使用小区公共设施所得的利益为不合法利益，该项利益的损失也即不合法损失，不应该得到赔偿。

3.在因果关系链条有介入因素时，侵权者不应承担赔偿责任或者不应承担超过其责任承担范围的赔偿

一是先有侵权行为后又由其他因素促成的可得利益的损失；二是先由其他因素后由侵权行为促成的可得利益的损失；三是先由侵权行为造成而后由其他因素扩大了的可得利益损失；四是先由其他因素造成而后由侵权行为扩大了的可得利益损失。

可得利益损害是一种较为特殊的损害形态，其因果关系的链条与直接现实的利益损害的链条相比较长，且可得利益作为一种对未来财产的期待，更容易受到介入因素的影响，且影响可得利益实现的介入因素不仅有已经实现的因素，还存在众多尚未发生但是有极大发生可能性的介入因素事实。

四、可得利益损失构成中过错的理解

过错指行为人应受责难的主观状态。在司法实践中[7]，认定行为人是否具有过错，首先应考察行为人的心理状态。若行为人对其行为所造成的后果是明知的，并且意图追求此种损害后果的发生，那么行为人主观上的故意是很明显的，例如甲没有理由地侵占乙承包的土地种果树，经乙多次要求拒不返还，这是很明显的故意。但是当行为人的过错表现为过失时，行为人的主观活动状态不显示于外部，难于判断，就必须借助客观行为来反映其主观状态：首先，要考虑行为的违法性。法律体现着一种社会评价和价值判断，由于行为人在实施某种行为违反法律规定时就体现了对社会利益和他人利益的违反，以及对应负的法律义务和公共行为标准的漠视，所以他是有过错的，例如司机超速行驶并且闯红灯而撞伤行人，虽然他没有伤人的故意，但是其违反交通法律法规是有过错的；其次，行为人之行为违反一般人的注意义务。即理性人标准，如果理性人都无法避免，那么行为人就不具有过失，否则具有过失。例如，实践中常出现争议的财产保全申请错误所导致的损害赔偿。《民事诉讼法》第一百零五条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”此条被申请人所受赔偿的法理依据即为侵权行为造成的可得利益损失应受赔偿。原因在于，一方面申请人侵犯了被申请人的财产所有权，因为申请人错误的申请，导致被申请人对自己所有的财产无法正常的占有、使用、收益、处分，由此所造成的损失应由申请人承担。另一方面财产保全申请被确定错误之后，被申请人的财产本身没有减损，往往会被原封不动地返回至所有人手中，所有人存在损失的大部分情况为可得利益的丧失。但是由于法律没有对于法条中“错误”是什么做出明确规定，所以实践中出现很多由于财产被保全一方胜诉而起诉申请方要求赔偿可得利益损失的情况。笔者认为此种情况并非全部构成可得利益损失赔偿的条件，因为不一定存在过错申请人在诉讼请求方面是否存在主观过错，要综合现有的事实和证据来认定，出于善意并基于相关事实和证据提出合理诉讼请求，即使最终发现判决没有支持或者仅仅支持部分诉讼请求，也不能轻易认定申请人主观上有过错。因为申请人对自己权利的衡量可能与法院的判决存在一定的误差，当事人的合理诉请可能与国家司法干预的后果不尽相同，过分苛求申请人对自己的请求做出准确无误的判断是不现实的。对于对象和数额差别相对明显，超出一定范围的可以推定申请人具有过错。[8]

五、结语

虽然在我国现行法中，可得利益的损害是属于违约损害赔偿的范畴，但是为了全面保护受害人的权益，健全民事责任机制的预防功能，在侵权损害赔偿中一样能够适用。考虑到侵权行为与违约行为额不同，如何把握侵权诉讼中可得利益损失的构成要件是时间中的一大难题。笔者认为，首先应有加害行为和客观确定的损害，其次加害行为与损害之间存在可预见的因果关系，最后，在过错责任重还要注意过错的判定。此外，时间中也要结合不同的侵权类型对损害和一诺关系的认定标准做出调整，这就能使受害人得到相对合理的赔偿。

[1]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第34页.

[2]关中翔《论可得利益损失的赔偿》，《法律科学》1989年第5期，第53页.

[3]张新宝，张仪：《作为法律技术工具的纯粹经济损失》，《法学杂志》2007年第4期，第37页.

[4]田韶华：《论侵权责任法上可得利益损失之赔偿》，《法商研究》2013年第1期，第52页.

[5]王利明《我国侵权责任法的体系构建——以救济法维中心的思考》，《中国法学》2008年4月，第9页.

[6]朱敏：《论违约损害赔偿之可预见性规则》，《现代商业》2007年第18期，第216页.

[7]肖国忠：《重解侵权行为法中的过错问题：过错的含义，构成，分类及认定标准》，《甘肃政法承认教育学院学报》2013年第2期，第49页.

[8]陈广华：《财产保全中被申请人利益的保护——以申请财产保全错误为契机》89-91页《求索》2005年第5期，89-91页.

赵楠，女，汉，学位：本科，研究方向：法学。