“执转破”——实现债权分配的新途径

何 勇

（523000 广东凯略律师事务所 广东 东莞）

“执转破”
——实现债权分配的新途径

何 勇

（523000 广东凯略律师事务所 广东 东莞）

2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》出台后，债权人如未及时申请保全或启动执行，则可能会面临因被执行人财产清偿顺序而可能导致债权清偿落空的法律风险。2017年2月6日，最高人民法院对外发布《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，进一步规范了执转破案件处理程序和流程。本文中，笔者以“执转破”法律规定为切入点，分析“执转破”作为债权人实现“后顺位债权”公平受偿的途径的可能性及局限性。

债权分配；执转破；执行

基于现行社会经济的发展及消费、投资理念的变更，借款关系变得普遍，相对应的，民间借贷纠纷则成为常见纠纷。然而在经历较长的诉讼程序后，面对拒不履行的债务人，债权人往往需通过法院执行程序来实现债权，同时，还面临着因被执行人财产清偿顺序而可能导致面临债权清偿落空的法律风险，此时，“执转破”就成为实现债权得以分配的“后发制人”途径。

一、“执转破”的研究背景

（一）债权分配顺序之法律规定

以往对于债权分配，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第94条的规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配，”因此，如果遇到执行财产未能使多个债权完全受偿，一般的普通债权可以按照各个案件债权额的比例进行分配。

2015年1月30日最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释），其中第五百一十六条则进一步规定“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”。简单而言，民诉法解释实施后，如果没有进入破产程序，普通债权则是按照财产保全顺序、申请执行的查封、扣押和冻结财产的先后顺序清偿，与债权发生时间并无关联。如果由于债权人未能及时查封、扣押、冻结财产或未及时申请执行，当存在其它先采取保全措施或已申请执行的债权人时，那么债权人就会面临被执行人的财产却可能被其它债权人进行分配而未采取保全或申请执行的债权人的债权则成为“后顺位”债权的情况。

（二）“执转破”之法律规定

显然，上述的债权分配顺序的前提为“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件”。根据民诉法解释第五百一十三条：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”。《企业破产法》第二条第一款规定为：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”。因此，如面临着债务人为企业的情形，如存在其资产不足以清偿全部债务或者明显清偿能力的，经申请执行人或被执行人同意，是可采取将该执行案件移送进入破产程序，即“执转破”。

2016年12月7日，最高人民法院召开了全国法院执行案件移送破产审查工作视频会议，部署执行案件移送破产审查有关工作；2017年1月20日最高人民法院印发《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》；2017年2月6日对外发布《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，从此可见最高院推行“执转破”之决心及高效，意味着这将成为债权分配的重要途径。

二、“执转破”后如何实现债权的公平分配

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。”因此“执转破”意味着原执行程序终结，所以“按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”的规定自然不适用。

而根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条之规定“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”，因此普通债权又再次回归到按照比例分配的原则，这样就使原先的“后顺位”债权则再次有机会公平参与分配。

三、“执转破”的局限性

根据最高人民法院2017年2月6日对外发布《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，笔者归纳总结“执转破”程序所存在的三个局限性：

其一，执转破需同时具备三个要件。一是对象要件，执转破应限于被执行人为企业法人的案件，自然人和企业法人以外的组织作为被执行人的案件不适用执转破规则；二是意思表示要件，即执转破应经过被执行人或者至少一个申请执行人同意；三是破产原因要件，即在执行环节判断是否应将案件移送破产审查时，同样应当以《中华人民共和国企业破产法》第二条的规定作为依据。

其二，执转破需依当事人意愿启动。执转破应具备当事人具有启动破产程序的意愿这一意思表示要件，法院不能依职权主动启动执转破程序，体现当事人同意启动破产程序的意愿仅限于明示书面同意，在当事人既不表示同意，也不表示反对的情况下，不采取默示推定认定同意。

其三，申请执行人、被执行人均不同意移送破产审查且无人申请破产的，在普通债权中（即剔除执行费用和优先受偿债权）按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。

四、小结

综上所述，执转破只能解决“后顺位”普通债权的公平受偿，如为确保债权的优先性，笔者认为债权人在借款时应尽可能通过抵押、质押等担保方式使自己的债权成为优先债权。同时，因申请破产的程序及成本相对复杂和高昂，债权人还是当及时维护自己的权益，尽早采取财产保全、诉讼等程序以维护自己的合法权益，使自己的债权尽量成为先顺位的债权。

[1]王富博.关于《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的解读.法律适用,2017(11).

何勇（1979～），男，湖北武汉人，现居住地广东省东莞市，民族：汉，学历：本科。研究方向：民商事法律、行政法学。