主题：论虚假诉讼罪的构成要件行为与入罪标准

文奚山青 黄 翀

主题：论虚假诉讼罪的构成要件行为与入罪标准

文◎奚山青*黄 翀*

案名：李某某、汪某某等人提起的虚假诉讼案

虚假诉讼罪在实践认定时易产生分歧，这根源于对其犯罪构成要件的不同理解。虚假诉讼罪的要件行为是捏造事实，提起虚假民事诉讼，这一要件行为的实质是积极参与、推动虚假民事诉讼，撤诉等阻却虚假诉讼的行为不应受到刑事评价。虚假诉讼罪要求出现“妨害司法秩序”或者“严重侵害他人合法权益”的法定结果。其中，“妨害司法秩序”不要求法院必须作出错误的实体裁判，而要以虚假诉讼行为是否导致法院实施了相当的实质性司法行为，耗费了大量司法资源来判断；虚假诉讼罪所要求的“严重侵害他人合法权益”法定结果，不单指侵犯了他人财产所有权，而是包含所有可能的合法权益。

虚假诉讼 要件行为 司法秩序 合法权益

［基本案情］

A公司代持人汪某某为与公司实际控制人刘某某争夺公司财产，通过其友谢某某介绍，聘请了律师李某某。为达到冻结公司资产的目的，经李某某策划，汪某某同意并积极实施，虚构了郑某某（系汪某某儿子）向江某某（系汪某某邻居）借款480万，并由A公司担保的法律关系。李某某指使其下属律师杨某某伪造了借款合同，起草了民事起诉书等。基于伪造的证据所捏造的借贷事实，杨某某陪同汪某某、江某某、郑某某到法院递交了诉讼材料，提起了以江某某为原告，郑某某与A公司为被告的民事诉讼，并申请对郑某某和A公司进行财产保全。法院立案受理并在其后作出财产保全裁定，共计查封（冻结）了A公司银行存款400万元。案件审理过程中，A公司实际控制人刘某某向法院递交了《关于郑某某涉嫌虚假诉讼的情况反映函》，法院裁定将本案转为普通程序审理。之后经李某某安排，其下属律师蔡某某接替原先律师杨某某的工作，担任虚假诉讼被告郑某某的代理人。汪某某在其后因担心虚假诉讼被发现，经与李某某商议，决定撤诉。某日，律师蔡某某帮助其虚构了《和解协议》等材料，谢某某为原告制作了《撤诉申请书》。既定的第二次开庭日，虚假诉讼原告人江某某与被告人之一郑某某未到庭，汪某某将蔡某某、谢某某制作的撤诉材料交给了法官。其后，法院以原告江某某经传票传唤，无正当理由拒不到庭，裁定本案按撤诉处理。因本案的虚假诉讼，A公司帐户400万元资金被冻结达3个月；法院审理虚假诉讼期间，多次送达文书和传票，2次安排开庭（因原告或被告缺席未开成），5次制作询问笔录，就财产保全、转为普通程序审理、撤诉等事项4次作出民事裁定。

［争议焦点］

本案中，李某某、汪某某、杨某某、郑某某、江某某等人客观上实施了以捏造的事实提起虚假民事诉讼的行为，但是对该行为是否发生了虚假诉讼罪所要求的侵害结果，蔡某某、谢某某等人的帮助行为如何认定，形成了截然不同的观点。一种观点认为，本案没有开庭审理，且最终按撤诉处理，法院没有基于虚假诉讼做出错误的裁判，故妨害司法秩序没有达到虚假诉讼罪的入罪标准；另一方面，本案中只是冻结了A公司400万元，犯罪嫌疑人没有最终取得该财产，因此，没有严重侵害他人合法权益。上述涉案人虚假诉讼的行为因未达到入罪标准均不构成虚假诉讼罪。

另一种观点则认为，李某某、汪某某、杨某某、郑某某、江某某等提起的虚假民事诉讼，导致法院实施了一系列实质性的司法行为，显然妨害了司法秩序；虚假民事诉讼冻结了A公司400万元资金，客观上影响了他人的合法经营，亦已严重侵害了他人合法权益，涉案行为已经构成虚假诉讼罪。在此判断下，本案中为撤诉提供帮助的蔡谋谋、谢某某是否构罪，亦有不同看法。一种观点认为，该二人的行为与前述虚假诉讼行为不可分割，构成虚假诉罪的共犯；与之相反的观点则认为，该二人行为不符合虚假诉讼罪构成要件，不构成犯罪。

上述案例集中了虚假诉讼行为入罪的主要争议点，具有典型性。概而言之，虚假诉讼罪的要件行为内容、虚假诉讼入罪所需要的法定危害结果在当下具有不同的认识，这种不同的认识成为司法实践中虚假诉讼入罪见仁见智，分歧众多的根源。本文将结合实践案例，虚假诉讼罪立法经过，运用法解释学的方法就上述问题予以阐释，以期助益于实践中对该罪的把握。

［纳入虚假诉讼罪评价的构成要件行为］

虚假诉讼罪的客观方面表现为以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。司法实践中，虚假诉讼行为具有多样性，尤其在多人共同参与时，每人的行为各不相同但又有机联系，如前文所述的案例中，就出现了策划虚假诉讼、伪造证据、提交诉状、申请财产保全、伪造和解材料、申请撤诉等多种行为。这些罪状表述中，看似明晰的要件行为在对号入座实际的犯罪行为时就并未显得泾渭分明。准确把握行为实质，对各行为人进行区别性的刑事评价，需要对虚假诉讼罪的构成要件行为予以正确的理解与把握。

虚假诉讼罪的核心构成要件行为是捏造事实，进行民事诉讼。捏造事实主要表现为伪造证据材料，虚构事实。需要注意的是，“捏造的事实”必须是足以对民事诉讼的程序（包括应否受理）与裁判结论产生影响的事实，即“捏造的事实”必须足以影响公正裁决。［1］进行民事诉讼，主要包括提起和参加民事诉讼。前者主要指准备诉讼材料，并递交给法院以启动民事诉讼。这里的诉讼材料不仅仅包括民事诉状及其相关证据材料，也包括财产保全申请书及其辅助财产保全的材料，开启民事诉讼既包含使法院受理案件，也包括让法院在立案前进行诉前财产保全。虚假诉讼罪中“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的罪状表述，意味着行为人在提起诉讼后，还应有延续性的积极参与诉讼的行为。因为仅仅捏造事实，提起民事诉讼不足以立即导致“妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益”结果的出现。虚假诉讼罪的构成要件行为表面上只是捏造事实，提起民事诉讼，究其实其背后还隐含了积极参与，推动虚假诉讼的行为。这一判断十分重要，因为当出现阻却虚假诉讼进行的行为时，正确评价该行为有赖于这一认识判断。

立基于以上，申请撤诉不是虚假诉讼罪的构成要件行为。申请撤诉是终结，而非推动民事诉讼行为。此一行为不会助益或导致虚假诉讼的客观行为继续进行，也不会使犯罪客体因之继续受到侵害。申请撤诉是虚假诉讼刑事评价效应的导向之一，是正向引导、鼓励的行为，不是虚假诉讼罪的惩治行为。将申请撤诉作为虚假诉讼罪的构成要件行为予以评价，不符合法律规制虚假诉讼的目的。虚假诉讼中，主动申请撤诉，在没有妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益的结果前，有可能成立犯罪中止，或者犯罪未遂，应相对于犯罪既遂作出正向肯定评价。

多人共同实施虚假诉讼行为，应区分情况进行评价。事情通谋，且有策划、组织、实施行为，毫无疑问涉嫌虚假诉讼共同犯罪。前文案例中的李某某、汪某某、杨某某、郑某某、江某某的行为属于此种情况。事前没有同谋，在诉讼过程中，明知虚假诉讼而介入并实施了相应行为，则要具体分析。如果实施了助益或推动虚假诉讼的行为，构成虚假诉讼罪的共犯；如果实施的是阻止或终结虚假诉讼的行为，则不构成虚假诉讼罪。

前文案例中提及的律师蔡某某虽然是虚假诉讼被告人郑某某的诉讼代理人，但他没有参与虚假诉罪的共谋、捏造事实、提起诉讼等环节，其在虚假诉讼开始后，受李某某指派接替律师杨某某的工作，为达到撤诉目的伪造撤已达成还款协议等材料，并陪同汪某某向法院递交上述材料的行为不是虚假诉讼罪的构成要件行为。谢某某为汪某某介绍认识了律师李某某，但她亦没有参与虚假诉讼共谋、捏造事实、提起诉讼等环节，后续帮助手写了《撤诉申请书》的行为亦不属于虚假诉讼罪的构成要件行为，其行为不以虚假诉讼罪评价。

［虚假诉讼罪“妨害司法秩序”的标准］

学界对妨害司法秩序构成虚假诉讼罪具有两种不同的理解。一种理解认为妨害司法秩序的虚假诉讼罪是结果犯，构成要件中所要求的妨害司法秩序，要求出现使人民法院作出错误裁判，妨害司法公正结果的出现。一种理解认为妨害司法秩序的虚假诉讼罪是行为犯，捏造事实提起虚假诉讼对司法的破坏或威胁都已然发生，错误判决导致的结果只能作为从重处罚的情节。

虚假诉讼罪的罪状表述为 “以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的……”若将妨害司法秩序理解为行为犯，即只要以捏造的事实提起民事诉讼，就妨害了司法秩序构成犯罪，则其后的 “妨害司法秩序”的罪状表述就变成同一语反复，不具限定作用；同时也会导致妨害司法秩序一定出现在“严重侵害他人合法权益”的结果之前，“严重侵害他人合法权益”作为入罪的选择性要件丧失独立性和必要性。应当认为，“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”构成对“以捏造的事实提起民事诉讼”的罪状表述的限定，将妨害司法秩序的虚假诉讼罪理解为结果犯更为合理，即提起虚假诉讼的行为只有实施到一定的程度，才能判断是妨害了司法秩序构成虚假诉讼罪。此一理解除了逻辑上更自洽，也体现了刑法的谦抑性原则。

不过，虚假诉讼罪中，妨害司法秩序的入罪结果不应以法院作出错误裁判为判断标准。理由如下：

首先，虚假诉讼罪所保护的客体之一为正常的司法秩序，法院基于虚假诉讼作出错误的裁判是对司法秩序最为严重的破坏，而不是司法秩序受破坏的最低判断标准。法院虽未作出错误裁判，也有可能因虚假诉讼耗费大量司法资源，司法的规则状态已然遭受严重破坏。虚假诉讼罪研拟时的第一稿草案中，曾有“骗取法院裁判文书的”表述，［2］但正式公布的《刑法修正案（九）》中，虚假诉讼的罪状以“妨害司法秩序”对其进行了替代，这证明立法过程中注意到了二者的差异，正式条文变化后，仍以“使法院作出错误裁判”实质限定“妨害司法秩序”，不符合立法的本意。原最高人民法院研究室主任胡云腾曾撰文指出，虚假诉讼罪中的妨害司法秩序，“主要是指无端挑起诉讼，导致司法机关多次进行审理，或者调查取证，耗费了大量司法资源，甚至导致人民法院作出错误裁判。”［3］这说明，妨害司法秩序导致法院作出错误裁判只是一种最极端的情况。

其次，这一理解也会导致和最高人民法院相关的司法解释相悖。根据2015年9月1日施行的《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，人民法院在审理民间借贷案件中发现属于虚假诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，应当判决驳回其请求。构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。［4］2016年颁布的《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第12条对此予以了重申，“虚假诉讼行为涉嫌虚假诉讼罪、诈骗罪、合同诈骗罪等刑事犯罪的，民事审判部门应当依法将相关线索和有关案件材料移送侦查机关。”法院审理过程中发现属于虚假诉讼，显然不会再作出错误的实体裁判，但其认为构成虚假诉讼罪等犯罪的，应移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。这显然证明，以虚假诉讼罪追究刑事责任不以法院作出错误的裁判为前提。

“妨害司法秩序”的本质在于影响了法院正常的司法活动，虚假诉讼罪中的“妨害司法秩序”应以法院实施了相当的实质司法行为，耗费了大量司法资源来判断。

在民事诉讼中，法院的司法行为包括立案审查、受理、诉讼保全、证据保全、审理前的准备、开庭审理、庭下调查、司法裁判、执行等。法院司法行为的作出，意味着人力和物力的投入，有限司法资源的耗费。民事诉讼是一项公共消费，由于司法资源的相对稀缺，同一时间段，不可能对所有提起民事诉讼的当事人提供司法服务，这意味着虚假诉讼会挤占其他案件的司法资源，影响正常的司法活动。虚假诉讼入罪要求的“妨害司法秩序”，应是指法院实施了相当的实质司法行为。所谓实质的司法行为，是指法院为民事裁判的形成和最终执行所开展的审理、调查、执行活动和为保障这些活动所实施的司法强制措施，具体包含诉讼保全、证据保全、开庭、庭下调查、执行等。与实质性司法行为相对应的是辅助性司法行为，这种司法行为是为司法判断作准备的流程性行为，如实施立案登记制后的立案受理行为、单纯的文书送达行为等。相当的实质性司法行为，不要求实施诉讼开始到终结所有的司法行为，而是指一定数量的司法行为，是否达到“相当”要以是否消耗了大量司法资源来判断，其标准因案而异，具有一定的开放性。

前文所述案例中，法院虽然没有作出错误的实体判决，但是法院5次制作询问笔录，4次作出民事裁定，实施了诉讼保全、庭下调查、民事裁定等实质性司法行为；法院两次安排开庭，并实施了送达与公告，只是由于原、被告双方串通预谋不到庭而未开成；案件审理过程中，由简易程序转为普通程序，从立案受理到最终按撤诉处理，前后共达3个多月。整体来看，该案由于犯罪嫌疑人的虚假诉讼，已经导致法院实施了相当的实质性司法行为，耗费了大量的司法资源。

［虚假诉讼罪中“严重侵害他人合法权益”的判断］

对虚假诉讼罪中 “严重侵害他人合法权益”亦存在两种理解，一种理解认为虚假诉讼的入罪门槛应高一点，只有侵犯了他人财产所有权才能被认为严重侵害了他人合法权益；另一种理解认为严重侵害了他人合法权益不应仅局限于侵犯财产所有权，还包括其他合法权益。

首先，从刑法罪状的文义解释上而言，“合法权益”的范畴大于“财产所有权”。合法权益意为法律所保护的权利和利益，除了财产权以外，还包括政治权利中的选举权与被选举权、人身权中的自由权、人格尊严权中的名誉权等。虚假诉讼行为，导致他人丧失选民资格的，或损害他人名誉致他人社会评价降低，或致使他人失去监护权或商业交易机会，都可能构成虚假诉讼罪中的“严重侵害他人合法权益”。与之相佐证的是，虚假诉讼罪起草过程中，有人曾主张将此罪放入侵犯财产罪中，但是，立法相关部门研究认为，“虽然虚假诉讼行为往往非法侵占他人财产或者逃避合法债务，属于侵犯财产罪的范畴，但是，虚假诉讼行为也可能存在行为人谋取财产以外的不正当利益的情形，且主要侵犯的是司法秩序，因此，将本罪规定在刑法分则第六章‘妨害社会管理秩序罪’第二节 ‘妨害司法罪’中较为适宜。”［5］可见，虚假诉讼罪罪状表述中的“严重侵犯他人合法权益”不是特指财产所有权，而是包括所有可能的合法权益。

其次，侵犯财产权不能简单地理解为导致所有权转移，而应充分考量财产权权能行使所受到的阻碍或损害。财产所有权是财产所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。只要占有、使用、收益、处分的四项权能一项或几项受到损害，即便所有权没有最终转移，也有可能对他人财产权造成严重侵害。如在现代商业社会中，企业的资金流转极为重要，仅仅侵害其使用权，都有可能导致其经营困难甚至破产。故虚假诉讼罪中严重侵害他人财产权的，不能以最终财产权是否转移来判断。

最后，虚假诉讼对他人合法权益的严重侵害不以诉讼终结时的实体裁判衡量，诉讼进行中即可能导致此结果出现。实践中的虚假诉讼动机各样，有些并不追求最终的实体裁判。比如为损害他人名誉无中生有提起诉讼，即便法院最终没有判决其胜诉，也有可能导致他人名誉严重受损。一些诉讼即便没有终结，有可能已然造成对方当事人为了应诉而花费巨额律师费、鉴定费等。虚假诉讼导致作出错误的实体裁判不是衡量虚假诉讼“妨害司法秩序”成立的标准，也不能成为判断他人合法权益严重受损的标准。虚假诉讼进行中，错误的实体裁判作出前，就有可能严重侵害他人合法权益。

前文述案例中，李某某、汪某某等人提起的虚假诉讼，导致实际控制人为刘某某的A公司400万元资金被冻结达3个月之久。虽然最终法院按撤诉处理，公司资产的所有权并未转移，但是在被冻结的3个月之内，公司对其使用、处分权能受损，正常的经营活动客观上受到严重影响。且400万元不是一个小数额，在刑法现有的数额犯中，400万都足以构成数额巨大。综合来看，应当认为本案犯罪嫌疑人提起的虚假诉讼已经严重侵害他人合法权益。

［结语］

虚假诉讼罪的构成要件行为及入罪标准在实践中存在着某种误读，这客观上造成了对虚假诉讼行为予以刑事打击时的投鼠忌器，争议丛生。虚假诉讼的要件行为是捏造事实，进行虚假民事诉讼，这一要件行为的实质是积极参与、推动虚假民事诉讼；虚假诉讼罪“妨害司法秩序”的法定结果不要求法院必须作出错误的实体裁判，而要以虚假诉讼行为是否导致法院实施了相当的实质性司法行为，耗费了大量司法资源来判断；虚假诉讼罪所要求的“严重侵害他人合法权益”，不单指侵犯了他人财产所有权，而是包含所有可能的合法权益。当然，在总结司法实践的基础上，适时出台司法解释仍显得极为必要，如侵犯他人财产权达到多少数额为严重，其他合法权益受到严重侵害的判断标准为何？虚假诉讼罪两种量刑档次（3年以下和3年以上7年以下）的情节如何把握，如此种种，均需要司法解释予以规范，以保证虚假诉讼罪在实践中统一适用，实现立法效果最大化。

注释：

［1］张明楷：《虚假诉讼罪的基本问题》，载《法学》2017年第1期。

［2］该草案的原文表述为“为谋取不正当利益，以捏造的事实为案由，向人民法院提起民事诉讼，骗取法院裁判文书的……”参见沈德咏主编：《刑法修正案（九）》条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第317页。

［3］同［2］。

［4］《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第20条。《刑法修正案（九）》于2013年启动相关制定活动，2014年形成修改草案，定其后经过多次修改，于2015年8月29日由全国人民代表大会常务委员会审议通过，最高人民法院派人参与了草案的拟定与修改工作。

［5］同［2］。

*上海市人民检察院第二分院［200070］