商会成员是否属于非法吸收公众存款罪中的社会不特定对象

文◎赵韵韵

商会成员是否属于非法吸收公众存款罪中的社会不特定对象

文◎赵韵韵*

一、基本案情

2008年至2013年间，赵某某在未经国家有关部门批准的情况下，利用H市总商会W县商会的副会长身份，通过口口相传、承诺保本付息的形式，在W县商会以及其亲朋好友中以期货配资项目的名义向自然人商会成员、亲戚朋友吸收存款。截止至2013年10月，赵某某总共向徐某某、罗某某等20余名自然人商会成员吸收存款人民币3000余万元，另向亲戚朋友吸收存款1000余万元。赵某某将钱款用于高息转借给他人使用，赚取利息差，但因他人资金链断裂，至今未退赔上述钱款。现查明，赵某某主要的公开宣传手段是在告知一名商会成员的情况下，放任该商会成员对其保本付息的项目进行口口相传。

二、分歧意见

第一种意见认为，商会成员是特定对象，赵某某的行为不构成非法吸收公众存款罪。W县商会设置明确的准入门槛，只能由在H市开办实业的W县籍人士入会，因此W县商会本身就框定了商会成员属于特定对象。

第二种意见认为，商会成员是不特定对象，赵某某的行为构成非法吸收公众存款罪。商会成员是通过口口相传的方式得知项目，手段行为决定了商会成员与社会上的不特定对象在本质上并无区别。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，赵某某的行为构成非法吸收公众存款罪。具体从以下三个方面进行分析：

（一）从宏观角度看，W县商会是容纳不特定对象的社会团体法人

1999年国家经贸委颁布了《关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见》，对商会（工商领域协会）作出了明确的定义。即工商领域协会是指以有关企业事业单位和行业协会为主要会员，依照国家有关法律法规自愿组成的自律性、非营利性的经济类社会团体法人。工商领域协会所起的作用主要是作为企业与政府之间的纽带，通过协助政府实施行业管理和维护企业合法的权益，推动行业和企业的健康发展。从该定义来看，商会的本质是社会团体法人。社会团体法人是为实现一定的共同意愿，由公民自愿组成并按照章程开展活动的非营利性社会组织，具有非政府性、独立性、志愿性、公益性等基本特征。企业法人则是营利性的社会经济组织，企业法人的成立带有明确的经济目的和营利目的。

商会的性质决定了商会成员之间不具有特定的社会关系。第一，商会成员之间不存在特定的法律关系。企业法人具有经济和营利特征，企业法人为达成营利的目的，需要通过签订劳动协议、雇佣协议等合同来确定双方的权利义务关系，企业员工之间也存在着工作过程中按照既定的法律义务相互配合的情况。故企业法人及其内部员工之间存在特定的法律关系，双方均需通过遵守义务来履行权利。在这种情况下，行为人向单位内部职员吸收存款的，法律认为内部职员能够充分了解保本付息的项目而最大程度降低了风险，且因双方之间的特定劳动关系，而将向内部职员吸储的行为排除在犯罪构成要件之外。但商会不同，商会是社会服务组织，其特征在于商会的社会性质和社会功能。社会性决定了商会不同于一般意义上的营利法人，社会团体具有开放性、非营利性和自愿性。即商会实行准入制度，只要符合一定条件的，就可以入会，且退会自愿、自由。因此，商会开放容纳社会成员，商会与社会成员以自愿为基础，不存在法律上强迫性的权利义务关系。

第二，商会设置准入门槛，但仍聚合社会不特定对象。W县商会的准入门槛是凡是在H市注册登记，其法人代表或主要投资人，为W县籍人士的各类企业及在H市设立的办事机构，均可成为会员，在H市投资的W县工商企业经营者，个体工商户的代表人士，也可以成为个人会员。虽然从章程来看，商会设立了一定的门槛，但是在H市开办实业的W县籍人士本身就是人数众多的不特定对象群体，且商会对于入会人员均作形式审查，只要有完备的证明文件，就可以入会，因此准入门槛较低。此外，商会没有关于注册资本或者经营收入情况的硬性条件，因此能够达标的对象人数众多，商会仍然聚合社会不特定对象。

第三，商会成立带有资金共享的目的。按照商会的社会中介、服务功能，商会成员入会一方面是为了更好带动行业发展、实现行业管理，但另一方面应当是通过商会平台，达到信息互通和资金共享的目的，进而更好地转换商会成员自身的经济价值。最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）（公通字[2014]16号）中认为，以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，应认定为社会公众。商会成立带有资金共享的目的性，商会成员对资金共享的需求既包括合法的资金拆借，也包括非法的保本付息项目，因此除了商会成员是在同一目的下主动入会之外，其他方面在实质上与《意见》所规定的社会公众没有本质上的区别。

（二）从微观角度看，商会成员与赵某某之间无特定关系社会关系

第一，商会成员与赵某某之间无血缘上或其他直接的关系链条。商会成员与赵某某之间仅是通过商会这一平台相识，双方之间并不存在生理上的血缘关系，也不存在着世俗社会中的“干亲”、“亲家”等意义上的社会关系。尽管商会成员在赵某某宣传项目之间就已经听说赵某某，但双方之间除了同属于商会，以及同是W县籍人士之外，与赵某某均没有私交，平时也仅限于商会聚会时碰面，没有交情。故双方认识不代表双方产生了法律上的直接关系链条。

第二，商会成员与赵某某之间不是刑法意义上的朋友。刑法中将亲戚和朋友放在一起就表明，朋友应当是和亲属相类似的具有一定联系或者密切交往的人，具体而言，判断是否属于朋友，应当以身份标准来进行界分，而不是通过市场关系来进行判断。故笔者认为，虽然朋友之间同样会涉及经济来往，但朋友关系存在复杂的因素，而且朋友需要特殊感情投入。因此要判断商会成员是否属于朋友，就要探究双方之间进行交往的主要动因。从这一点上来说，赵某某和其他商会成员之间的交往仅仅是经济往来，双方的交流多体现于保本付息项目上的利息获得和本金返还，因此赵某某和其他社会成员之间交往的主要动因是市场经济关系，故商会成员不属于刑法意义上的朋友。

第三，商会成员与赵某某之间存在着不对称的信息渠道。笔者认为，尽管非法吸收公众存款罪在犯罪体系属于破坏社会主义市场经济秩序罪，但非法吸收公众存款罪的立法目的是通过打击扰乱市场秩序的吸收存款行为，进而保护公民财产的安全、稳定。公民财产的安全稳定多体现于公民能够充分把握、知悉其钱款投资的用途、风险等信息。司法实践中，只有如典型的银行存款才能做到上述保障，即银行不仅保障了公民对于钱款去向的知情权，还保障了公民随存随取、获得固定利息的权利。因此，非法吸收公众存款罪实际上保护的是公民的知情权和钱款的稳定性。具体到本案中，虽然商会成员均为经济活动主体，但在知悉赵某某的项目时，均只得到钱款是否能够及时返还，是否能够获得高额固定利的信息。赵某某甚至于隐瞒了其没有将钱款用于所谓的期货配资项目，而是将钱款用于高利转贷的客观事实，这一点商会成员没有渠道去了解，甚至于受到了欺骗。因此，商会成员与赵某某之间存在着不对称的信息渠道，赵某某根本无法保障知情权和钱款安全。

（三）从行为人的角度来看，商会成员通过公开宣传手段得知项目

从宏观和微观两个角度就足以判断商会成员属于社会不特定对象，但公开手段往往是社会不特定对象的判断标准之一，故仍然需要在公开手段分析。第一，本案的公开手段是口口相传。口口相传属于典型四种途径之外的宣传途径。口口相传是指行为人通过亲友、投资人员，用明示、暗示的方式要求这些人员以口头形式将高息吸储的信息传播给这些人员的亲友或者社会公众的方式。口口相传有二种情形，一是在行为人明示或者暗示的授意下，他人以口头形式向社会公开宣传；二是未在行为人的授意下，他人擅自以口头形式向社会公开宣传，但之后行为人明知却未予以制止。具体分析本案，主观上赵某某没有明示或者暗示要求他人为其进行宣传，不符合第一种情形。但赵某某明知在商会中其保本付息的承诺已广泛传播，且赵某某没有对被动宣传方式进行制止。因此，赵某某的行为属于第二种情形的口口相传，采取了公开宣传的手段。

第二，赵某某对于商会成员的钱款不加筛选均予以接受。赵某某对于口口相传的形式未加以阻拦，而且赵某某在意识到自己的保本付息项目已经在商会成员中广泛传播的情况下，对于消息的传播不加以控制，对于商会成员向其存款的行为也不加以控制。反而任何商会成员向其存款均予以接受，由此可知赵某某对于存款人的投资不加筛选，在这种情况下，可以认为赵某某主观上对于向商会成员宣传的后果是积极追求的。

第三，赵某某的行为与利用民间“会”、“社”组织非法吸收资金的行为本质上相同。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2010］18号）第2条第1款第10项规定，利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的，并符合第1条第1款规定的，应当以非法吸收公众存款罪认定。商会在形式上与民间的“会”这一类组织不同，“会”、“社”有明确的民间色彩，如“民间标会”等均是自发组织，而商会带着社会性色彩，应由总商会管辖；但在本质上商会与民间“会”、“社”相同，组织与会员之间不存在特定的法律关系，因此可以适用该司法解释规定，认为赵某某利用商会进行吸储。赵某某的保本付息行为在商会中大面积铺开，而且正因为赵某某是副会长，利用自身的影响力，能够更好达到保障保本付息的效果。

综上，尽管商会设置了会员准入门槛，但经过实质分析，商会成员无论从宏观还是微观角度观察，本质上仍然属于社会不特定对象。赵某某在未经批准的情况下，采用公开宣传的手段吸收不特定公众存款，其行为应当认定为非法吸收公众存款罪。

*浙江省杭州市人民检察院公诉一处检察官助理［310016］