用假“苹果”换真“苹果”并牟利的行为定性

文◎潘基俊

用假“苹果”换真“苹果”并牟利的行为定性

文◎潘基俊*

一、基本案情

2015年3月初，李某与左某用假的不能开机的NPO苹果手机换取真苹果手机的方式实施诈骗。由左某负责低价购买假的不能开机的NPO手机，李某负责用他人身份证或其指使他人制作的假身份证先行在苹果手机官网预约维修，随后组织人员持事先备好的假NPO手机到苹果公司某直营店以不能正常开机为由要求换取苹果手机，苹果公司经检测后误认为部分NPO手机符合保修规定而予以更换正品苹果手机，二人将换得的正品手机进行销售以牟利。2015年3月5日至案发，李、左等人通过上述方式共换取苹果6和6PLUS手机3000部，其中有200部因不符合更换条件而被退回。

二、分歧意见

第一种意见是认为，李、左等人的行为不构成犯罪。理由主要有二点：第一，NPO的英文全文是“no power on”，系不能开机的苹果手机的统称。案件中行为人所使用的假手机也属于NPO手机，符合苹果公司NPO手机更换新机规定中NPO的称谓。而苹果公司本身就有正常的NPO换机业务，故不能将行为人所实施的换机行为定性为以非法占有为目的的欺骗行为。第二，行为人先后向苹果公司直营店请求更换手机共计3000部，其中有200部因未通过苹果公司的内部检测而被退回，说明苹果公司有相当的检测实力能够检测出不符合公司NPO换机规定的手机。也就是说，犯罪嫌疑人的欺骗行为并不足以使苹果公司产生错误认识进而处分财产。

第二种意见是认为,李、左等人的行为构成犯罪，且构成诈骗罪。主要有三点理由：第一，虽然NPO手机统指不能开机的手机，苹果公司也有NPO手机更换新机的规定，但依正常理解，苹果公司所称的NPO手机显然是系由其生产的因质量问题而不能开机的手机。而本案中，行为人使用的皆为其在市场上购买的假手机，行为人以假手机骗取新机谋取非法利益的行为当然是刑法所规定的诈骗行为。第二，苹果公司因内部检测不能准确辨别犯罪嫌疑人提供的假手机，误认为符合NPO手机更换规定的情况下又提供了换机服务，系典型的被害人因受骗产生错误认识处分财产的行为。第三，行为人通过低价购买假手机换取苹果公司的新手机，而后倒卖赚取其中差价，具有非法占有的故意。

三、评析意见

笔者倾向于第二种意见。理由如下：

（一）详解NPO苹果手机的实质——行为人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为

苹果手机有几个重要的数码，一是手机序列号和主板序列号(MLB码)，相当于手机的身份证，在手机出厂的时候即已设置；二是主要零部件二维码，专门匹配手机序列号，便于识别该零部件是否属于该手机，是否存在非官方改动；三是IMEI码，系手机注册运营商的代码，相当于入网许可码。以上数码均是唯一的，且只能有苹果公司和移动通信运营商提供。本案中，李、左等人要求换机所使用的便是假的NPO手机，行为人为了达到用假NPO手机换取新机的目的，先是买通苹果公司直营店内部售后人员，由其向行为人提供苹果公司的退换货流程以及已销售手机的序列号 （IMEI码）等信息。随后，行为人将获取的手机序列号发送给其在外地的同伙，由其自行伪造或者购买他人伪造的手机外壳、屏幕、主板、键盘、电池等零部件，将以上数码刻在相应的零部件上组装成新机。该组装机相当于数码对应的原手机的克隆机，一旦该组装机被苹果公司激活并接受，那么原手机随时可能变成僵尸机而无法使用。而该组装机的各个零部件均系伪造的，因不能开机而属于NPO苹果手机范畴。由于手机各个主要零部件均系伪造，不具备手机的通话联络功能，故该克隆机应该属于假NPO手机。行为人收到假NPO手机后，随即安排其负责网络预约的同伙利用伪造的身份证在苹果官网进行维修预约。预约成功后，负责换机的成员或雇佣的兼职人员持假NPO手机按照预约的时间和地点到苹果公司直营店，以手机不能开机为由要求苹果公司予以更换。苹果公司经检测后误认为行为人提供的假NPO手机符合NPO手机的换机规定而为其换机。行为人在取得苹果公司的新手机后又通过其同伙予以销售，赚取其中的利益，整个犯罪过程结束。

案件中，行为人虚构事实、隐瞒真相，通过内外串联、制作假手机等一系列行为，成功骗过苹果公司。一旦认定行为人存在组装克隆机的行为，或者其明知系以上手法制作假NPO手机仍拿到苹果公司直营店进行维修更换，确定该NPO手机不是因正常使用后不能开机的手机，即可认定行为人存在虚构事实、隐瞒真相的行为，即实施了我国刑法规定的诈骗行为。

（二）详解苹果公司的退换货流程——被害单位是否产生了错误认识并作出了财产处分行为

针对NPO手机的售后服务流程，苹果公司根据时间将其划分为两种，一类是新购手机14天内出现不能开机或者其他故障，均可无理由退货；二类是14天后出现故障的维修更换流程。针对符合第一类条件的消费者可以享受免费退款服务，符合第二类条件的消费者可以享受免费换新机的服务。对第二种NPO手机更换业务，需要首先由手机持有人用身份证通过苹果官网进行预约维修，按照预约时间带上身份证到苹果直营店进行维修办理。然后由直营店内的维修部门对NPO手机进行初步检测；初步检测通过后，直营店会向客户出具一份工作授权单，同时将NPO手机返回工厂进行具体的检测。如工厂检测通过则会发一部新机回直营店，再由直营店负责通知客户领取。因此，整个NPO换机流程，需要经历两个检测环节：

一是零售店检测。该检测是常规售后服务的一部分，主要目的是帮助消费者发现设备故障并判断该故障是否属于保修范围。一般消费者提出退换货要求后，零售店工作人员会核对消费者的购机地点、时期、原始购买单据及包装、配件、说明书等，确定无误后，交由零售店维修人员进行产品检测。对已经拆封的产品，要进行的检测包括验证序列号是否一致、检测所含的主机及配件是否有人为损坏或者非官方授权修改，以确保该产品处于可接受状态。受人员和设备的限制，该检测的内容和范围都比较基础，检测的方式也主要是目测。

二是返厂检测。该检测也属于常规售后服务环节的一部分，主要目的是检验该设备是否存在未授权的非官方改动。相对于零售店的检测，返厂检测的准确性略高。但由于市场上第三方改动手法不但升级导致返厂检测技术存在一定的滞后性，且待检测设备数量较大，无法对每一个设备进行全方位检测，故该检测无法对手机设备的每一非官方改动进行完全识别。

事实上，苹果公司内部还存在一种更高级别的内部检测，称为鉴定检测。鉴定检测不同于以上两种检测，该检测是由苹果公司的质量工程师进行的反欺诈检测，检测人员的技术水准及使用的设备是最优的，主要用于支持内部调查或者是协助政府机关、司法机关工作。鉴定检测会对设备进行深度和详细的拆卸、检查、测试，但花费的时间也较长，至少需要60分钟。由于人员有限，检测时间较长，在具体的操作中，为保证顾客体验，避免其长时间等待，苹果公司暂未将该检测纳入常规售后检测的范围。

本案中，李、左等人正是利用苹果公司的上述售后及检测漏洞，制造假NPO手机，并形成一个集制造、预约、换机、销售为一体的诈骗网络，成功规避苹果公司的售后检测，使苹果公司售后人员陷入错误认识，在不明真相的情况下依据公司的规定为行为人提供了换机服务，致使公司利益受损。

（三）行为人具有非法占有的故意

本案中，行为人大量购买假的NPO手机，并在明知手机为假的情况下，仍然去苹果公司直营店进行换机，而后转手销售，赚取其中差价，数额高达21925932元，具有非法占有财物的故意。

*重庆市人民检察院第一分院［400015］