清代司法的务实态度及其当代启示——基于婚姻纠纷解决机制的分析

刘盈辛

（山西大学法学院，太原 030006）

清代司法的务实态度及其当代启示
——基于婚姻纠纷解决机制的分析

刘盈辛

（山西大学法学院，太原 030006）

清代司法对于婚姻家庭类纠纷的处理从审级上来划分处理机构，从官批民调为主要代表的解决方式上来设计制度，以道德、习惯、律法综合运用的理念来指导具体审理活动。它以一种综合性的处理策略将复杂繁琐的婚姻类纠纷简单化、高效化、实用化，以便节约司法资源，维系和谐稳定的社会秩序。而实践中，面对法律与民间风俗习惯的矛盾交错，司法官仍然出于追求实际效果的目的将二者平衡，灵活权变，收获高“性价比”的社会治理效果。清代司法在务实态度指导下形成的独树一帜的审理模式和审断思路对于当代民事纠纷处理也有着一定的借鉴意义，处理当今的民事纠纷应采用立足本土、更易为人民大众所接受、务实而又循序渐进的改革方式，以更好地提升社会治理效果。

清代司法；婚姻纠纷；解决机制；务实态度；当代启示

“法律没有自己的历史，法律乃是回应社会事实和社会实践的一个结果，即法律仅仅是对社会生活的一种表述形式”〔1〕。事实上，不仅法律是对社会生活实践的回应，司法也同样如此，其中蕴含的模式和思路往往是一个特定时期法律追求的理念、态度的外在表征，而基层司法实践，尤其是对于民事纠纷的解决机制更是一个社会的真实写照。本文选择婚姻纠纷作为研究对象来讨论清代司法模式与理念的原因在于：婚姻家庭类纠纷通常包含多重社会关系、法律关系的冲突和价值选择，与大多数纯粹依律法处断的贼盗、杀伤类事关社会治安的刑事案件相比，数量更多，且有更灵活的裁量余地。司法官采用多种审理策略以多元化的方式解决，其所依靠的机构与制度、秉承的规范和原则都不是孤立的，而是合并生成一个有机灵活的统一体。司法官对于由伦理、婚俗、律法三种社会元素交错缠绕的婚姻家庭纠纷案处理中所体现的司法方法和司法务实态度是值得学者们讨论和研究的。

一、综合为法、共同为治的婚姻纠纷解决机制

在儒家思想长期处于正统地位的我国古代，法律与伦理道德是合二为一的，道德的法律化与法律的道德化相互融合，正统伦理道德渗入成文律典之中，道德训诫本身就具有了法律的威势，法律同时也要履行道德的职能。一般而言，极少出现法律与道德针锋相对、互为矛盾的情形。另外，宗族规范又因为宗族、家族在宗法制的特殊历史延续下作为国家的基础构成而与国家法精神保持大体一致，它主要是对国之大法的补充和细化。由此，在对婚姻纠纷的处理中，清代司法通常会在国法的威慑性和强制性、司法官吏较高的道德修养和职业素质以及基层社会组织的自治作用三位一体中发挥出合作的高效优势。

（一）机构设置合规

首先，就行使管辖权的机构来说，婚姻家庭类纠纷在审级管辖上是作为“户婚田土”类“细故”被划入州县一级自理的。这是因为古人在对具体行为作出判断及惩处时，在根本上是以道德评价的重要性为准则的，而惩处手段及刑罚轻重则直接决定了审级的划分——应处笞杖以下的案件是归由州县自理的，州县对于应判处徒、流乃至死刑案件是没有自决权限的。所以，仅简单的婚姻纠纷往往不会严重违反纲常伦纪，若非涉及命案或严重触犯伦理道德而上升至刑案以至会重惩的，一般皆由州县自行决断。这种基于司法效率的审级设置便使得婚姻家庭纠纷在审级上限定在一个较小的范围内，州县在审理对象上也具有了一定的专门性和针对性，地方对于婚姻纠纷案的处理质量和效率都得到了提升和保障。

其次，就解决纠纷的主体机构来说，则是一个包括官府、宗族及基层组织等在内的多方主体参与网络。形成纠纷解决主体多样性的原因在于，一方面诸多细碎的婚姻家庭纠纷因为缺少律法详尽的规定，也就是法律在调整户婚田土关系中的局限性使得司法官若要处断须亲自了解案情，依照个人素养和职业能力来明断是非。而在古代行政司法一体化的特殊情境下，司法官吏也就是州县长官，对于地方的管理涉及方方面面，通常会将重心转向更为重大的贼盗、杀伤等严重危害地方治理秩序的案件，对于户婚田土案件则很难有精力一一考察解决，甚至个别地方有“除真正人命贼盗照常准理外，其余一切婚姻田土睚眦细故，俱不准收”〔2〕的规定。因此，倘若对于婚姻纠纷“事必亲躬”自然是不现实且无必要的，是对以州县长官为核心的司法人力资源的浪费。而另一方面则在于户婚案件多繁琐，且往往带有强烈的地域性特征，家族、宗族和乡里在小农经济下的小地域方面所占优势使得信息分布产生严重的不对称，邻里、亲属因其空间、时间距离相差甚小而在信息获取方面存在优势，政府获得信息的能力则不足〔3〕937。宗族规范又因为宗族、家族在宗法制的特殊历史延续下作为国家的基础构成而与国家法精神也是保持大体一致的，主要是对国之大法的补充和细化。

因此，在不违背律法基本精神和原则的前提下，以交由宗族、乡里处置的办法形成一个有效的信息获取与纠纷处理网络，可以灵活高效地解决民事纠纷。即便是未交由乡里、宗族来解决，官府在处理时也应综合宗族、保甲的处理意见，这也无非是因为在宗法制度下形成的世代稳定且具有相对封闭性的宗族结构与熟人社会中，本族人能对本族、本地的案件情况作出更符合习俗的判断，在这样一种官民互动的良性机制下，调处结果更符合乡里人情，更易于被接受，可在很大程度上减轻司法在执行过程中的阻力，节约司法资源，是一种因地制宜的高效率的处理方法。

（二）制度灵活高效

与作为解决机构的官府、宗族、基层组织相对应的涉及户婚类纠纷的解决方法主要包括调处和判决两类。在清代的司法实践中，通常是二者共同发挥作用，“判决”自不必说，是官府“亲自”处理的结果。按照清代律文的明确规定，对于“民间词讼细事”，“该州县官务即亲加剖断”（《大清律例·刑律·诉讼》），然而实践中法官也未必真的“亲加剖断”，大多案件也是依靠民间调处解决的。调处的形式相比较判决就多样化了，调处可以由当事人亲族近邻或者乡保自行调处，也可以由官府据情批着乡保、族长调处〔4〕225，也就是所谓的“官批民调”，其中的“民”是指担任一定民间组织“职务”的“在官亦在民”之人，因此这是一种官府与民间合作解决纠纷的办法，是官府在处理实际事务中与习惯法、民间法结合的手段。

事实上，看似仅是司法官吏在司法实践过程中使用的简单、临时的手段，但在官府判决、官批民调与民间自行调处相结合的纠纷处理方法形成常态后，就形成了一种“中间领域调解”的隐形的制度化运作，是一种国家权力隐形介入民间纠纷的制度化形态，它使得国家权力深入民事纠纷腹里，民事纠纷又被国家权力纳入其调整范围内〔5〕。司法官在司法实践中将法律与社会紧密结合，将法律之外的社会资源与非法律性的社会关系（如亲朋、邻里、熟人等）纳入进来〔3〕939，从而不拘泥于空洞严苛、“事必亲躬”的行政要求，而是采用更加务实的态度和心理，在婚姻“细故”的解决上使得民间法、民间习惯也占居一席之地，不单独依赖于司法官、州县政府以及成文法律，去掉民事纠纷解决对官府的依赖属性，灵活高效便是清代司法运作的智慧所在。

（三）理念淳朴务实

在婚姻纠纷解决中，诸因素合体除表现在机构与制度设计上合作外，另外便表现在司法官将个人的道德理念、职业素养和司法审断相结合，用理念指导行动来处理案件。因为法律与道德在司法官的理念中具有内在趋同性和一致性，法官在适用法律解决问题时本身就蕴含了道德判断的因素，准确用法，以个体的综合性思维方式拨开覆盖在案件事实表面的无关因素，作出具有实际社会效应的审断。如在光绪年间的一起诉讼案中〔6〕，作为与李玉林有亲家关系的罗云瑞控诉了李玉林之父勾宿娼妓何氏，逼死嫡妻、何氏虐待罗致其落胎以及罗父因被抓殴而跌毙之罪状。然而，在被控诉方李炜之子李玉林的上诉状中，却对此中事实皆予否认，反指控罗云瑞父遭殴毙不请殓的不孝之罪以及诬蔑何氏为娼的诽谤罪。而后在官府传唤后两人控词又发生了些微变化，两方各执一词，孰是孰非实难定夺，若是要细细深究，则无疑需耗费大量人力物力财力，对于婚姻纠纷以及因之而引发的刑案来说，未免小题大作。毕竟在古代，“道德”才是行政官治理地方所追求的目标，州县官员对于地方治理的效果不是看当地是否繁荣兴旺，而是看讼事是否减少，百姓是否一如既往地纯朴良善〔4〕287。因此，在确定了一些基本事实情况后府衙作出的裁决词如下：讯得……本应深究，姑念两造谊属至亲，从宽申斥，饬令以后毋再藉端滋事干咎。各结完案，此判〔7〕。

此案中，两造皆有所控并且部分事实短期难以考证，基于双方亲家关系的情况之下“从宽申斥”而不细究，这显然比依照律例一一处断更高效简捷且通人情，不仅使案件得以妥善解决，两家亲家的关系没有被严重破坏，而且对当地的社会治理、争讼案件的解决起到了正面的引领作用，以便尽可能地减少讼事，维系民风之淳朴善良与社会的和谐秩序。这起案件的处理无疑是受到“礼”所要求的“父慈子孝、兄友弟恭、夫义妇听、长惠幼顺”〔4〕200的社会和谐观的影响。

作为比较，另列举一例清代谕令如下：两造争田互殴，事在六七年前，久经本县持平审结，迄今事过情迁，应以各蠲夙忿。就使芥蒂未忘，而前事究与士衡无涉；亲家之情虽恝，翁婿之分未乖；郎舅之交纵疏，夫妇之义难绝。此情此理，万无可逃于天地之间〔2〕。

这是一起基于两家田产的经济纠纷而悔婚约的婚姻纠纷，判词中提到的士衡即是未婚之夫。司法官对这一纠纷的调解之词与前述案例中司法官对于罗云瑞与李玉林纠纷案件所作的判词有异曲同工之处，皆是念在两造情谊之深而减轻处罚，要么大事化小，要么息事宁人。由此看来，为维护家族、乡里的和睦秩序，维系亲亲的伦理道德观念，司法官在婚姻纠纷类案件中的法律适用并非十分严格，往往会将情理输入案件中，其对于案件的审断更多考虑的是对案件处理可能达到的实际效果和社会功用，是一种出于功利主义和实用主义并结合伦理道德的要求去处理案件的解决策略，亦是出于务实的心态而在司法实践过程中对结果的另类变通。

二、法律与风俗习惯的矛盾及选择

“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”〔8〕。若说清代的法律制定者可能对那些“非正式合作的社会条件”并未投入足够的精力，只是在立法中融入伦理道德时无形、无意识地融入了民间约定俗成的习惯，那么在法律的适用过程中，那些所谓的“非正式合作的社会条件”，也就是风习民俗在具体司法实践中的落实则是极其充分而深入的。不成文的民间风俗习惯由于其形成过程中自身的封闭性、保守性、落后性而易与法律相背离。适用国家成文律法自然是理所应当的，然而在婚姻家庭关系这样的民事法律关系中，民间风俗习惯在许多情况下却发挥着重要的调整功效。国家律令和现实脱节的情况在民间并不少见，其结果往往是律法妥协而风俗习惯占领上风。因为民间风俗习惯具有稳定性，“它起源于社会群体生活的需要，同时又被社会成员所享用和传承，一旦形成就成为规范社会内部成员的行为、语言和心理的一种基本力量”〔9〕。但若要说律法退避妥协，却有些言过其实，将律法描述得太过软弱了，与其说是国法屈就于风习，律令屈就于习惯，倒不如说是司法官员在司法程序中，出于效率和功利而进行的价值选择与灵活权变。故而在法律与民间习惯的博弈中，在仅有笼统的禁止性规定而缺乏细致规范的情况下，基于司法效率和治理效果的要求，国之大法和风习民俗都在起着重要的作用。

（一）司法对民间风习的默许

在对婚姻家庭纠纷的处理中，清代官府有时会采取不干涉主义。一方面，对于一些民间根深蒂固却为律法禁止的风俗习惯，官方一般采取不告则不理的态度应对，这样看似消极不作为的态度实则正是出于司法的务实高效的要求。如由来已久的基于伦理、生理上的同姓为婚的禁忌，即便血缘关系随着一代又一代的推移已经被历史和社会所淡化，民间社会对于同姓婚的禁忌意识已经淡漠，社会风俗已完全不以同姓间缔结婚姻关系为嫌，然而直至清代，官方仍有“同姓为婚者各杖六十，离异”（《大清律例·户律·婚姻·同姓为婚》）的规定。民间风习中出现同姓婚的普遍化的态势，与国法中所维护和顽固墨守的伦常道德因素相悖，这就是一个法律与社会之间脱节、与社会发展之间不相衔接、不相协调的问题。若想用权威的法律来遏制民间已普及和常见的风俗习惯也并非易事，鉴于同姓婚对社会实际发展和纲常伦理几乎不存在破坏力，故司法官一般采取不干涉主义，也就是不承认其效力但也不主动惩治纠举，而将更多的人力物力用于其他类型犯罪的惩治上，这正是地方司法务实态度的体现。另一方面，法律对于风俗和民间习惯的默许则体现在对于已由家族依据族法或习惯调解了的婚姻纠纷，官府一般不再干涉，正如以下一例衙门判决所言：

堂谕：讯得周宗碧凭媒聘定王永安之女为室。王永庆等何得从旁阻婚，大属非是，本应责惩，姑念伊等业已调明，仍许改期迎娶，宽免深究，各结完案，此判〔6〕。

上述判决堂谕中所述，官府对于已经自行调处妥善解决的婚姻纠纷便不再多作干预，判词中并未说明调解所依据的是族法乡规抑或民事习惯，但足以看出地方司法给予民间调解相当大的自由，而民间自行调解又在相当大的程度上会参考本地风俗习惯，这就从另一个侧面说明了法律对于依民风习俗处理方式的默许。因此，司法实践中不仅贯通着伦理道德的内在性质，还套上了根植于传统社会生活和文化土壤的民间习俗的外衣，而司法官在实际纠纷解决中的经验与技巧，使得法律不仅具有伦理的理想色彩，而且更是将律令与现实生活语境高度结合，从而使得律令的灵活运用成为一种更贴近百姓生活、得以高效解决纠纷、维护社会和谐秩序的隐形规则力量。

（二）法律对民间惯习的顺从

清代社会中存在许多在民间风俗中普遍化却为律法所禁止的现象，但是司法实践中司法官会根据情况斟酌处分留出灵活适用的空间，从而有利于案件公正解决，以获得良好的社会效果。这里仍是以同姓为婚的禁忌来举例。众所周知，同姓婚乃是律法禁止的婚姻行为，然而民间却会出现大量同姓为婚的案例，在一些由婚姻纠纷而升级演变为刑案的事件中，律法便可能基于家族伦理纲常的严苛要求而向其所不容许的民间风习妥协，司法官对案件作出的审断便是公开承认了民间风俗习惯的效力。如清代所发生的翁奸同姓子媳案，唐化经杀同姓妻案，是以律法所规定的同姓婚姻无效而比照凡人相凡论处，还是以儒家伦常纲纪为重按照已发生事实上亲属关系的亲属间相犯来解决，在唐化经砍毙同姓不宗之妻唐氏案中，刑部的评议似乎可以让我们看到当时司法的权衡与抉择：

同姓为婚律载妇女离异者，原属礼不娶同姓之正义。但愚民不谙例禁，穷乡僻壤娶同姓不宗妇女者往往有之。固不得因无知易犯，遽废违律之成规。尤不得因违律婚娶之轻罪而转置夫妇名分于不论〔10〕106-107。

而对于翁奸同姓子媳案，问官拟以凡奸论，奏请旨下法司评议，定一条例：男女亲属尊卑相犯重情或于律有应离异之人，俱照亲属已定名分各从本律拟断，不得妄生异义，致罪有出入〔10〕107。

在法律实践中，随着血缘关系的淡化和社会的发展，同姓不婚的伦理要求顺从于更高层级的严格的三纲五常家族伦理秩序，即优先处理已经产生了事实的婚姻效力的亲属之间相犯。显然，相比“同姓不婚”这个已随着时间而淡化的伦理要求而言，对已产生实质亲属关系的纲纪伦理的维护要更重要。可以看出，在涉及同姓婚姻中发生的亲属相犯案中，法律不由自主地将天平倾向亲属名分和伦理功能的维护上来，不管司法官如何“言之凿凿”地仍然在判决、评议、条例中否认同姓婚姻的效力，但若对于同姓为婚按照亲属相犯定罪，那便是隐晦地在实际处理中顺从了已在民间普遍化了的风俗习惯。这就是说，司法官在运用法律处理案件时进行了一个道德层级的比较和判断，这是法律与风俗习惯在相互矛盾时处理纠纷的一个灵活性思维在发挥作用。

（三）法律对民间习俗的否定

国家律法的根本地位毋庸置疑，依律法处理案件仍然是最高效的方法。除了同姓为婚的禁忌之外，还有一类并非出于血缘关系却因宗法伦理的约束而遭官方禁止的婚姻，那便是转房婚。“亲属的妻妾与其夫家亲属之间的性关系是绝对不容许的……即便是她的丈夫已死，也只能改嫁外姓”〔10〕110。清律规定，“若收父祖妾及伯叔母者，各斩。若兄亡收嫂，弟亡收弟妇者，各绞”（《大清律例·户律·婚姻·娶亲属妻妾》）。此类民俗因具有愚昧落后的属性而为官方禁忌，即便风行于部分地区，屡禁不止，官方也是不予认同甚至持强烈的否定态度。若是不诉诸法律则已，若是因其他缘由而诉至公堂，法律对于转房婚便不若对待同姓婚那般默许，而是容忍不得的，是务必用官方的强制力来规制陋习的。古代社会中一直循序渐进的法律道德化的进程中，法律可能被沦为一种教化工具，公堂成为实行名教的场所，对愚风陋习是需要以教化长期地渗透来改变扭转的，然而教化的进行是缓慢而渐进的，在诸如此类与正统伦理秩序严重相悖而发生的纠纷因其他事由而被揭发在公堂之上时，若是再用儒家那一套慢条斯理且又理想化的纲常名教妄图短期内改变已经深入腹里的陋风残习显然是不合实际、无法达到切实效果的。若是不对此类婚姻陋习进行积极而强效的干预而是以教为名消极对待搁置一旁，这便成了另一种形式的默许认同，那么社会治理的规则和目标如何得以保障实现。由此，官方处理时不会顾及民间风习，而是依律对此类婚姻效力予以否定，并作出相应的处罚。在大多数情况下，在教化缓慢柔和地发挥应有作用的另一端，依照律文定罪处罚处理纠纷仍是最为强硬高效的处理方式。

三、婚姻纠纷解决机制中的司法务实态度

清代地方政府对于婚姻家庭纠纷的审判方式基本上可以归纳为：审、调分离，边审边调，调、审衔接〔11〕。首先从审级的划分上就有针对性，其次在纠纷的处理上是宗族、乡里保甲等基层组织共同合作而非官府一方垄断，再次，解决依据也不仅是成文、正式的律例，宗族规范、乡规民约、风俗习惯都是可以参考或者据以定分止争的依据。尽管律例是司法实践中所需遵循的审判后果的底线和边界，但是司法官面对纠纷时通常会采用一种实用理性主义的天然态度和倾向，以道德要求和职业素养对纠纷处理方式选择和思路判断作出一定衡量，“将律例规则与各方因素弹性结合起来以满足各个方面的合法性要求”〔3〕1031，于是在处理案件时无形中便融入了这些判断、选择、结合的结果。“权衡利弊后，司法官会兼顾法律但不拘泥法律”〔12〕，因此说，司法官有着自身的处理逻辑和思维模式，运用机构制度的便捷、风俗习惯与伦理的导向作用综合为治的纠纷解决技术，使得律无细文却具有复杂属性的婚姻纠纷简单化，兼具合情、高效、公正，既减少了司法的阻力，又照顾到百姓的实际需要。由此，便可换得婚姻纠纷处理的高“性价比”，得到“定分止争”后的社会实际效果。“细故”类纠纷的解决程序相对“重情”案件简单，灵活的审判方式和富有弹性的审理结果之下无疑是司法官的务实态度在发挥着作用。凡此种种，皆是出于对结果的功利性期待和追求实体正义的初衷。在司法资源比较稀缺的情况下，是否实际遵从法律办事并不是最重要的考核标准，如何高效实用地处理纠纷事务、维持民风淳朴和提升社会治理效果才是司法官员最关注的。

至于结案形式的多元化，从《南部档案》《宝坻档案》《巴县档案》等地方档案与判牍中都可以看出〔13〕，多样化的结案形式也是司法灵活务实性格的最好例证，因此，即便是在官方的司法程序之外的自行解决中，人们也是遵循着务实和效用这两条隐形标尺。如夫妻之间的纠纷中最常见的关于离婚的纠纷，夫一方通常可以按照七出规定与之离婚，但是在高额的离婚、再娶成本下，丈夫选择离婚的情况也不甚多。实用的理念在方方面面影响着官府的司法实践和人们的法律实践，注重实用而非繁文缛节是清代官民在具体司法程式中都深刻秉承的原则。

学界对于地方官员审断案件会得出截然相对立的两种结论：以滋贺秀三为代表的学者认为，清代司法官对于民事纠纷完全是以情以理来解决；以黄宗智为代表的学者则倾向于清代司法官对于民事纠纷皆是交由民间严格依民间规则调解和法官以律定罪。其实，无论两方观点差异如何，法官审断案件究竟是有法可依还是情理为重，法官的终极目标都在于案件纠纷可以得到妥善解决，收获良好的治理功效，淳朴的民风得以保持，本地的安宁和谐得以维系。而之所以会出现这样截然不同的观点，是因为在浩瀚的史料和档案中，记载的真伪难辨且地域性、个性化特征明显：一是地方档案的真实性无法确保，二是不同地域、不同时代的档案千差万别，三是即便基于同一答案若从不同视角对档案去分析答案也非同一，纠纷的解决往往不是采用非此即彼的办法，而是借助多方面、多样性、综合的解决策略。也就是说，仅仅认为其依法或者依情理都是稍嫌片面的。法官出于治理效果的期待，出于实用主义的考量，通常会采用多样化的综合的解决办法，根据具体情况的不同而有所差别，不是简单而蛮横地以国家法来同化、领导人情伦理和民间风俗习惯，而是寻求其中的妥协与合作，对于目的与结果的追求更甚于程序和手段。

四、当代启示

当代中国的法律体系在自清末开始输入大陆法系的影响下基本上已经丧失了原有的中华法系的轮廓，时至今日，外来法律与中国法律体系发展的不适应性也逐渐凸显〔14〕，因此，中国法律体系在发展过程中务必要结合本土实际，而非照搬其他。

就具体司法活动过程来说，一方面，清代司法官员在实用态度下的司法模式和审断策略对于当代法官自由裁量权的权限划分问题，尤其是在民事案件处理上的自由裁量权的权限划分问题有相当大的借鉴意义。其灵活的审断方式、在司法活动中非正式制度的运用对于当代严格、繁琐的形式主义有修正作用，法官自由裁量权限的合理划分可以弥补法律的滞后性与机械性〔15〕。在对个案的处理中，僵化的法条主义的判案方式不利于对个案进行特殊性分析，不仅不是保证公平正义的最佳手段，甚至会最终违背人们心中的公平正义，反而无法得到预计的社会效果。正如历史法学派最具代表性的观点一样，当代中国的司法实践不能仅仅停留在对法条简单刻板地对照搬用，而要从书本上的法律走向诉讼中的法律。要保障案件得以妥善解决，更应考虑的是对于司法官员审理案件的监督机制的完善而非自由裁量权的限制，在审判监督制度、法官责任制度等规制措施成熟完善的情况下，赋予法官充分而必要的自由裁量权，使法官结合对于案件事实与细节的把握、庭审的直观感受、道德伦理以及法律规定来审理案件，更有利于实现个案公正。在这种情况下，对于法官选拔、任用以及个人素质的要求便提到了一个较高的水平。另一方面，清代对于婚姻家庭纠纷的解决方式中所体现出来的民事司法实践的综合治理智慧也是当代社会不可多得的宝贵经验，具体体现为在司法中考量风俗习惯，凝聚道德力量，注重培养社会自我管理的能力，形成法律规范与社会自治相辅相成综合的解决办法。与之相对应，公序良俗原则和民间习惯规约的调整功能更是不容小觑，因为它还在发展中，还未能真正发挥出其应有的强大力量，在增强民众的法律信仰的同时应该培养出一股社会自我治理、自我规范的强大力量，寻找传统司法智慧及法律文化与当今社会的契合点，重振中华法系。

法治国家不单单是“法制”国家，仅有定法并且顽固而僵化的遵守是落后的，仅依靠法律也无法解决所有的矛盾，也无法达到理想中的社会治理效果，因为可能并不存在这样一种普遍的、可以依照其解决任何纠纷并妥善处理其中各种细节的万用制度。法律与制度都应被置于特定情境之下，出于实用的心态来解决实际问题，达到一种制度上的正义而非制度上的绝对“合理”与“完美”才是应有之义。所以，在当代法治社会建设中，尤其是在民事案件的处理方面，应在务实的态度之下采取多种解决手段并存的策略，不仅要具备法律原则性和主导性的强制属性，还要具备因地因时因事制宜、灵活权变的柔软属性。

在清代对民事纠纷“务实”这一朴素却又充满智慧的要求下形成的理、法、情的综合治理方式——司法官手中灵活掌控和利用的一种官方的规范性制度与社会自然选择下的隐形制度高度融合的产物，其内在逻辑和思维模式在当代仍具有极高的实用价值。从法律工具主义的角度看，中国传统法律已然在变革中结束生命，而从法律与文化的角度来讲，中国法律传统仍然生生不息、潜移默化地影响着当代中国。我们应该清醒地认识到，当代中国法治建设勿要陷入“为变革而变革”的怪圈。回顾中华优秀传统法律文化，从这一巨大宝库中汲取营养为当代法治建设所用，并不是顽固守旧，阻挡变革，而是另一种立足本土、易为人民大众所接受、更能带来所期待效果、务实而又循序渐进的改革方式。

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责任编辑 李 雯

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1009-1203（2017）03-0091-06

2017-04-11

刘盈辛（1994-），女，山西运城人，山西大学法学院2016级法律硕士研究生。