论海事强制令的法律性质及其适用条件的司法续造

彭 阳

(清华大学法学院，北京 100084)

论海事强制令的法律性质及其适用条件的司法续造

彭 阳

(清华大学法学院，北京 100084)

自《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》颁布以来，海事强制令法律性质的论争从未止息。通过海事强制令与相关程序设立宗旨的比较考察，将其定位为独立于行为保全且超越先予执行的紧急审理程序较为妥当。此外，由于海事强制令施行的强制性，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》明确规定了其适用条件。海事法院基于交易的需要以及法伦理性原则，续造了被请求人行为合法及非紧急条件下适用海事强制令的情形，尽管有违前述规定，但因其恪守了司法续造的界限，且有利于司法公正与效率，应予肯定。

海事强制令；行为保全；先予执行；司法续造

一、海事强制令的产生背景

海上运输的迅猛发展加快了货物的流转以及交易的完成，但由此也导致了纠纷的繁杂，而纠纷解决的成效将直接反作用于签约、支付以及保险等与国际贸易有关的方方面面。以国际班轮运输为例，承运人以公开发布船期表的方式，向不特定的交易对象公开揽货，这样的运行方式不允许承托双方逐一谈判与签约，因此，承运人便通过提单这一格式化的文件证明其与托运人间的海上运输合同关系。[1]在这样的情形下，一俟争议发生，托运人凭借提单向银行结汇的权利可能无法实现；收货人凭借提单于港口提货也许会受阻碍；承运人陷入与多数托运人的纠纷中难以尽快投入下一航次的营运亦不无可能。然而，前述纠纷很多时候都是在双方当事人间的法律关系较为简明，海事请求具体确定，损害的发生或扩大急于遏制的情况下产生的，由此将包括确定损害赔偿范围及数额在内的整个纠纷解决悉数置入繁琐冗长的仲裁或诉讼程序当中，不仅不符合定分止争与防止损害发生、扩大的及时性要求，亦有悖于诉讼经济与效率的理念。

针对这一问题，海事司法实践尝试将纠纷当中为避免损害的发生或扩大，急于要求一方当事人为或者不为一定行为的争议通过先予执行或者财产保全程序先行加以解决。例如，在1992年“卡西亚”轮案中，托运人因未落实外国买家，拖延办理结关手续，致使船舶无法开航滞留港口，承运人起诉请求裁定船舶立即开航，并要求托运人赔偿滞期损失。广州海事法院最终依据先予执行责令托运人立即卸货。[2]又如，1997年“托巴斯”轮案中，在收货人持有正本提单并办妥提货手续的情况下，船长以船东未发工资为由拒不放货，收货人起诉请求“托巴斯”轮强制卸货。广州海事法院依据财产保全制度裁定予以准许。[3]但是，海事法院适用先予执行或财产保全处理上述请求，均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)的规定，前者仅适用于请求人生活或生产经营困难的情形，而后者的适用对象则限于当事人的财产，而非行为。[4]206-212

由此，尽管司法实践的此种尝试符合纠纷解决的实际需要，然法律适用颇为牵强。为明确前述海事审判实践的法律依据，2000年施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(简称《海诉法》)根据当事人的实际诉求，总结海事诉讼实践经验，专章设立了海事强制令制度。[4]206

二、海事强制令法律性质的论争与明辨

(一)立法上海事强制令的含义及其模糊定性

海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施*参见《海诉法》第51条。。该定义明确了海事强制令作为一种强制措施，适用对象为海事责任人的行为。[5]581-582正是基于这一点，在《海诉法(草案)》提请审议的阶段，有关专家就指出海事强制令具有类似行为保全的性质。[6]“类似”一词显得甚是微妙，将海事强制令直接界定为行为保全符合立法意旨？抑或将行为保全理解为海事强制令法律内涵之部分更为妥当？上述问题尚无定论。

从海事强制令制度的内容来看，行为保全的影子可谓若隐若现。例如，其允许请求人通过诉前申请的方式，要求被请求人为或者不为一定行为，来保护自身的合法权益免受侵犯，由此似乎能看到海事强制令具有保全措施保障性的特征；但其并未课予请求人在法定的时间内推进仲裁或者诉讼的义务，似乎又与保全措施临时性的特征不符。此外，从《海诉法》的编排体例看，其第三章规定了针对被请求人财产的海事请求保全，第五章则规定了海事证据保全，第四章位于第三章与第五章之间，且又是针对海事责任人行为的规定，因此，为与第三、五章相对应，海事强制令似乎应属海事行为保全的范畴。然问题在于立法为何不通过调整编排体例的方式将第四章的内容纳入第三章，将海事请求保全中的“请求”理解为，既可针对责任人的财产，又可针对其行为？又或者为何不将第四章直接命名为“海事行为保全”？有人认为如此编排的原因之一在于“行为保全”的概念难以被接受。[4]209那么，在2012年《民诉法(修正案)》(简称新《民诉法》)认可行为之债同样能够在确认之前予以保全的情形下，[7]一些人主张的海事强制令的“类似行为保全”性质又能否得以正名？前述疑惑都使得海事强制令制度的法律性质仍存有极大争议。

(二)关于海事强制令法律性质的争论

1.“行为保全说”

自《海诉法》创设海事强制令制度至今，“行为保全说”占据了主要地位。该学说主要基于如下考虑主张海事强制令行为保全的法律性质：第一，保全意指保护使之安全，而海事强制令旨在保护海事请求之安全以便于最终裁判确认以后得以实现；[4]209第二，行为保全的目的不在于简单地维持法律行为的表面状态不变，而是维持法律行为内在的法律关系不变，[8]72因为对于非金钱请求来说，很难通过维持法律行为的现状达到保全的目的。由此，海事强制令虽然包含要求被请求人作为或者不作为的内容，但并不试图在此阶段对当事人间的法律关系应否予以认可、变更或终止加以论断，即保全之本质属性未有改变。此外，财产保全的目的是维持财产现状以保障最终裁判的执行，而行为保全的目的在于预防损害的发生或者避免损害的扩大，而海事强制令制度的立法宗旨恰好与后者相同。

2.“执行令说”

该说认为海事强制令当属执行令，而非行为保全令，并对“行为保全说”进行了批判。其主张保全程序固然具有强制的因素，但它是争议尚未审理清楚之前的中间程序，请求人的权利主张能否得以实现必须在实体诉讼以后才有定论。而海事强制令的目的在于直接满足请求人的实体请求，与保全程序保障判决执行的宗旨不符。[9]另有学者虽然没有直接将海事强制令定性为“执行令”，但其认为海事强制令与先予执行容易混淆，因二者都是针对紧急情况需要立即采取的措施，且适用对象均为被请求人的作为或不作为，从这个意义上而言，二者的性质是一样的。[10]

3.“海事强制令独立属性论”

此种学说强调海事强制令不能简单地界定为行为保全令或者执行令，其具有独立的法律属性，具体又可以分为“区别论”与“结合论”。“区别论”认为行为保全说到底是保全，而海事强制令则为非保全的强制措施。海事保全不应与财产、证据乃至行为保全等具体的保全制度相并列，其只是为了研究问题方便而归纳的概念，是独立于保全存在的制度，仅适用于海事诉讼中。[11]87“结合论”认为海事强制令是行为保全令与执行令的共生体。保全程序是中间程序，其本质是一种临时措施，从要求被请求人不作为的角度而言，海事强制令应定性为保全令；但其要求当事人作为的内容超越了中间程序的功能，直接满足了请求人的实体权利，应属执行令的范畴。由此，海事强制令具有保全令与执行令二者结合下独立的法律意义。[12]109-113

4.评析

比较上述不同的观点，我们可以发现，不论是“行为保全说”“执行令说”还是“海事强制令独立属性论”均是从制度功能的角度入手来论证其主张的，即海事强制令制度到底是以保障最后判决的执行，预防损害的发生或者避免损害的扩大，还是解决实体争议作为自己的核心任务？“行为保全说”虽然强调海事强制令制度旨在预防损害的发生或者避免损害的扩大，但仍未能解释其并不课予当事人推进仲裁或诉讼的义务，何以冠以“保全”之名，其暂时性或临时性意义又何在等问题；“执行令说”虽然注意到海事强制令制度解决实体争议这一功能，但将其归入“先予执行”，由于不符合“解决生活或生产困难之需要”这一要件会显得颇为勉强，将其直接界定为“执行令”似乎又缺乏明确的法律依据；尽管“海事强制令独立属性论”中“结合论”吸收了“行为保全说”及“执行令说”二者所长，但囿于二者之间，不仅不能冲破二者局限，亦不能解决准确定性的实际问题，“区别论”更具合理性，将海事强制令定性为独立于行为保全以及先予执行之外的创新制度，符合海事审判实践的需要，有利于在海事法院受案范围扩大的情形下，及时保护有关当事人的合法权益，但与民诉法的协调问题未能解决。

(三)海事强制令法律性质的再认识

如前文所述，三种不同的学说均试图从制度功能的角度与行为保全、先予执行进行对比或匹配，从而论证其关于海事强制令法律性质的主张。然而，制度功能取决于立法宗旨，因此，笔者认为有必要回归民诉法中重新考察比较对象之设立目的。

1.不完全去除“行为保全”阴影的海事强制令

新《民诉法》在条文说明和立法理由当中使用了“行为保全”的表述，[13]确认了诉前行为保全制度。此前，中国民事诉讼法中并不存在针对财产以外的诉讼保全措施。[14]依据新《民诉法》第100条的规定：“行为保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为的强制措施。”通过条文表述可以看出，行为保全之立法目的在于：第一，保障判决的执行；第二，防止当事人损害的发生与扩大。有的学者基于此将行为保全区分为确保型行为保全与制止型行为保全两大类。[15]然而，值得注意的是，这一制度功能的设定突破了传统民诉法上对财产保全的功能定位。2007年《民诉法》(简称旧《民诉法》)第92条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定……”。由此可见，财产保全并未单独强调预防当事人损害的产生及扩大这一点。但是，行为保全制度功能的突破并未得到学界一致的认可。原因在于，这一突破且不说超越了传统保全制度的功能，与保全程序旨在维持现状以保障裁判执行的目标并非完全一致，还导致了其与先予执行的混淆局面进一步恶化，因为行为保全承担的“预防损害”功能与先予执行承担的“提前履行”功能难免重合。[16]为解决这些问题，下述方案似乎更制度鼓励：使行为保全回归保全制度维持现状以保障裁判执行之本位，通过专门的“紧急审理程序”(又称“速裁程序”)承担“预防损害”的功能。

海事强制令制度无疑在进行这样的尝试。从设立宗旨、制度内容乃至司法实践来看，海事强制令试图以去除“行为保全的阴影”，通过专门的“紧急审理程序”这一方式来承担起“预防损害”的功能，尽管在结构体例与规定效果上并非那么令人满意。《海诉法》第51条明确指出海事强制令旨在使请求人的合法权益免受侵害，并未提及将“保障裁判执行”作为自身任务的问题，明显区别于新旧《民诉法》中保全制度设立目的的表述；在制度内容上，海事强制令制度也并未借助任何条款课予当事人于海事强制令作出后推进诉讼的义务，这说明不必然会产生进一步诉讼的问题，假若裁判无从作出，保障又从何谈起？而且，从法律后果上来看，拒不执行海事强制令和拒不执行裁定或判决是一样的，似乎也没有课予当事人此项义务的必要。[17]此外，司法实践通过海事强制令采取迫使被请求人签发提单、限时放货乃至排除海域使用权等举措直接支持了请求人的实体要求，改变了当事人之间的法律关系现状，[18]海事强制令无疑是以程序性的强制措施部分地或暂时地解决某些实体性的争议，[11]85这些均无法通过单纯的“保全程序”实现，保全本身也不能最终解决纠纷。然而，海事强制令对“行为保全”阴影的去除并不彻底，仍留有残余，主要体现在制度功能的实现路径上。我们知道，若要实现“保全”与“预防损害”的双重功能，责令有关当事人作为与不作为两种形式必须同时具备。因为“保全”功能一般通过责令当事人不得转移、处分财产等不作为，以及处理不宜长期保存的货物、积极实现对第三人的已到期债权等作为来实现，总之具体措施应当符合保全性、临时性特征；而“预防损害”功能则主要以责令当事人通过强制卸货、强制还船等瞬时性和不可逆转性的作为方式来实现，责令当事人不作为所能发挥的作用是很有限的。事实上，司法实践中，责令当事人不作为的海事强制令案件也是极少的。[12]111然而，以“预防损害”为使命的海事强制令并未对责令当事人不作为的功能实现方式予以弱化，反倒将其与保全中不作为的作用等同理解，这无疑是导致海事强制令制度中行为保全阴魂不散的重要原因之一，也由此导致其制度定性更加扑朔迷离。

综上所述，海事强制令制度一方面努力挣脱行为保全的枷锁，试图构建解决实践难题的新型制度；另一方面又多少笼罩在行为保全的阴影之下，无法确切、恰当地明确其制度定位。这也正是导致海事强制令制度诸多结构矛盾的重要原因，而于《海诉法》第三章海事请求保全中纳入行为保全的内容，同时完全去除海事强制令制度“行为保全”的阴影，明确其“紧急审理程序”的法律定位当为矛盾消弭之有效路径。

2.超越先予执行的海事强制令

先予执行，是指人民法院在案件受理以后，终审判决作出以前，因为当事人一方生活或生产或者权利维护的迫切需要，根据一方当事人申请，裁定对方当事人向其支付一定数额的金钱或者其他财产，实施或者停止某种行为，并立即付诸执行的一种制度。[19]《民诉法》将先予执行的适用对象限缩在追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用；追索劳动报酬以及其他因紧急情况需要先予执行的案件范围内*参见新《民诉法》第106条。，而且其适用条件也相当严苛，仅能在当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营，且被申请人有履行能力的情形下适用*参见新《民诉法》第107条。。由此可见，如果法院严格适用该要件，先予执行的适用空间无疑是极为有限的。对此，有的学者主张随着商品经济的繁荣，以及民商事纠纷的增多，应呼吁重新审视先予执行的立法定位，扩张其适用范围，放宽其适用条件，例如不限于当事人生产生活困境的解决，而是针对当事人所有急需维护的权利。[20]换言之，使先予执行不仅承担起了保障民生、维护社会稳定的职责，亦肩负起快速高效地解决商事纠纷的重任。

海事强制令的制度建构事实上是按照性质上独立于先予执行，内容上超越先予执行的思路进行设计的。所谓独立，是指虽然二者均表现为法院强制责任人履行一定的行为，但先予执行是一种诉讼中进行的提前执行措施，海事强制令是独立于诉讼的满足请求人实体权利的紧急审理程序。所谓超越，主要体现在适用范围以及条件上。就适用范围而言，凡属于海事法院受案范围的案件，只要符合法律规定的条件，即可适用海事强制令制度，并未就特定案件类型予以限定或者排除，甚至随着有关规定的出台呈现扩大的趋势。例如，2016年《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》将受案范围从原有的63项海事案件类型，扩展至108项，增加的案件主要有四类。[21]以海洋开发利用和海洋生态环境保护类民商事纠纷为例，该类案件中，污染海洋环境、破坏海洋生态所产生的侵害制止与及时救济等问题，往往棘手而紧迫，海事强制令无疑可以发挥重要的作用。就适用条件而言，请求人生活或生产的困境亟待解决只是海事强制令“紧急”要件的一种表现形式，但绝非仅局限于此，影响请求人顺利结汇、妨碍船舶所有人正常营运以及导致无单放货危险等情形，只要不及时处理将造成损害的发生或扩大，都应属于“紧急”的范畴。综上可以看出，海事强制令制度无疑是全面超越先予执行的一种紧急审理程序，将二者加以等同，无疑是对海事强制令的狭隘理解，亦会束缚其适用空间。

3.作为紧急审理程序的海事强制令

海事强制令符合紧急审理程序的特点。紧急审理程序，又称速裁程序，是指法院在符合法律规定的紧急情形下，依据一方当事人的申请，经对案件进行快速审查后，根据具体情况的需要做出裁定，并采取必要措施的特别程序。该程序属于比较法上的概念，中国没有专门的紧急审理程序制度，对它的理解限于简易程序或小额速裁程序，然而这样的理解过于狭隘。[22]有学者指出，紧急审理(速裁)是诸多具有相同或类似特征的裁判机制的总称，是一种理念，若将其仅仅理解为一种程序，会明显限制其体系的构建。[23]此种观点无疑体现了紧急审理机制设置上的广泛性，即该程序除了囊括简易程序、小额速裁程序之外，还应包括同样适用于紧急情况的保全程序、先予执行程序以及督促程序等。笔者赞同此种观点。毫无疑问，海事强制令可视为紧急审理程序的分支。

事实上，虽然海事强制令紧急审理程序的制度定位主要基于本质特征的一致性，但也不乏现实需要的考量：首先，此种定位能够有效地解决其与速裁程序的对应与协调问题；其次，有助于打破“庭审中心主义”的局限，扩大海事强制令的纠纷解决功能，于《海诉法》中构建更为合理的程序分流机制；再次，对于厘清其与行为保全、先予执行等有关程序间的关系有所助益；最后，构建紧急审理(速裁)机制的理念不仅体现在民事诉讼程序上，行政诉讼与刑事诉讼亦然*例如2009年《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013)》对民事速裁问题作出了指导性规范，又如全国人大常委会于2014年通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》等。，因此，在海事法院受案范围从民商事案件扩大到涉海行政案件，乃至未来有希望将海上刑事案件也纳入其中加以调整的背景之下，海事案件紧急审理制度无疑是中国速裁机制构建的先行尝试。

三、海事强制令的适用条件及其在司法实践中的续造

(一)《海诉法》中规定的适用条件

由于海事强制令的适用程序是紧急审理程序，而且海事强制令是在特殊情况下，根据一方当事人的申请，责令对方当事人为或不为的强制措施，一旦施行，难以回转，这就要求海事强制令的作出务必谨慎。对此，《海诉法》明确规定了作出海事强制令应当具备的条件：请求人有具体的海事请求；需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大*参见《海诉法》第56条。。可以看出，为避免制度滥用，产生负面影响，海事强制令的构成条件是严格的，海事诉讼实践中也应当严格把握。[4]219例如，当事人具体的海事请求应有初步的证据基础；被请求人违反的法律规定应属强制性规定，违反的合同应属有效的，或者至少是可撤销、可变更的合同；[24]情况是否紧急尽管属于事实考证以及个案判断的问题，但也应有可供参照的具体标准，如时间上的紧急或者后果上的紧急等。[25]总而言之，前述条件应予具体限定并严格解释。[5]585-587然而海事司法实践仍基于特殊的考量，在部分案件审理中呈现出续造海事强制令法定适用要件的现象。

(二)司法实践中适用条件的续造

1.法的续造

法的续造，顾名思义，是对法律进行立法之外的创造，是法官在处理个案时，由于成文法的局限性而无法适用现行法律时的创造性司法。[26]由于其存在于个案裁判的司法过程中，也称之为司法续造*笔者所称法的续造即指司法续造。。毋庸置疑，无论成文法体系还是判例法体系，法律不可能逻辑严密毫无破绽，由此注定其无可避免的局限性，主要表现为法律漏洞及法律缺位。然而立法与生俱来的滞后性使其无法成为及时补救的有效手段，面对司法实践中无法适用现行法律的窘境，法官法的续造成为必然。尽管法的续造在填补漏洞以及发展新的法律思想上备受赞誉，但持反对观点的学者认为其是立法权的“僭越”。此种观点有一定的合理性，但由此全盘否认法的续造并不妥当，因为法官的司法续造并非肆意妄为，应恪守严格的界限，而且就成文法国家而言，其所创造之“法”仅针对个案，不具有普遍适用的效力，对未来的修法或立法亦无法产生决定性的影响。

司法实践中法律的解释与法官法的续造是同一思考过程的不同阶段，阶段不同，其界限也有所差异。法律解释的界限在于语言上可能的字义，超过此界限即进入法的续造阶段。依据前提条件不同，法的续造又可分为法律内法的续造和超越法律的法的续造。前者以法律漏洞，即法律“违反计划的不圆满性”为前提，界限在于依据法律规定的目的，并依照与法律评价一致的方式填补漏洞；后者以法律缺位，即必要规则的欠缺，乃至与现行制度背道而驰为前提，界限在于不能抵触法秩序的一般原则及宪法的“价值秩序”，在此界限范围内，法官可基于交易上的需要、事物的本质以及法伦理性原则从事法的续造，逾越此界限的裁判则应予禁止。[27]287-298本部分主要结合超越法律的法的续造理论分析海事强制令的司法适用问题。

2.海事强制令适用条件的司法续造现象

如前文所述，从制度设立的宗旨而言，海事强制令的法定适用条件应予具体限定并严格解释，但海事审判实践突破了这样的限制，对适用条件进行了司法续造。

就针对被请求人的合法行为适用海事强制令而言，“需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为”是海事强制令的适用条件之一，即海事强制令的作出仅能针对被请求人的违法行为，然海事司法实践中出现了针对被请求人合法行使留置权的行为准予适用海事强制令的典型判例。在“中港永和轮船舶修理合同纠纷案”中，双方当事人因船舶修理费发生争执，请求人因营运需要提出海事强制令申请。武汉海事法院认为该轮的价值超过修理费数额，被请求人虽然依法享有留置权，但如果该权利行使时间过长会产生更大的损失，且请求人已提交适当担保，基于利益权衡，裁定准予作出海事强制令*参见南京中港船业有限公司与南京油运公司紫金山船厂申请海事强制令民事裁定书，(2016)鄂72行保1号。。类似的案例还有“嘉源2号船案”，由于海事请求人拖欠期租租金，被请求人对其货物进行留置。海事请求人因市场销售急需，提出海事强制令申请。宁波海事法院认为本案涉及的货物液化气若无法及时供应，将直接影响城市管道煤气的供应，即使被请求人的留置行为合法，但基于对公共利益的考虑，裁定准予作出海事强制令。[8]92-93

就针对非紧急的情况适用海事强制令而言，《海诉法》将“情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大”作为第三项适用要件，即海事强制令只能在紧急情况下作出，不立即作出将造成损害或使损害扩大则为判断“紧急与否”的标准，但海事审判活动中针对非紧急的情况适用海事强制令的实践亦不乏其例。在“舜天与新港公司港口货物仓储合同纠纷案”中，被请求人收到货物后开具了入库凭证，却拒不执行请求人要求放货的指令，请求人遂提起海事强制令申请。武汉海事法院认为由于已有145.75吨货物被他人非法提取，情况紧急，为避免进一步损失，裁定准予作出海事强制令*参见江苏舜天国际集团机械进出口股份有限公司与太仓新港物流管理中心有限公司申请海事强制令民事裁定书，(2014)武海法强字第00012号。。然而在案情几近相同的另一案件中，并未出现货物被他人非法提取的情况，法院对是否存在其他紧急情况也没有加以论述，最终同样作出了准予适用海事强制令的裁定*参见江苏海外集团国际技术工程有限公司与太仓新港物流管理中心有限公司申请海事强制令民事裁定书，(2014)武海法强字第00008号。。此外，在很多判例中，由于请求人提供了适当的担保，错误申请海事强制令的损害赔偿得以预先保障，法院便时常忽略对案情“紧急与否”的考察*例如在“王开强与宜宾市翠屏区清林船舶修造厂申请海事强制令民事裁定书”案件中，请求人王开强与被请求人清林船厂签订《船舶建造合同》，约定由被请求人清林船厂为请求人王开强建造一艘钢质趸船，建造完成后，被请求人清林船厂将该船交付给请求人王开强，但以王开强未付清船舶建造款为由，拒不交付船舶检验证书等文件资料，王开强于是提起海事强制令申请要求被请求人清林船厂交付有关文件资料，并提供170万元的现金担保。武汉海事法院认为：由于被请求人清林船厂扣留船舶检验证书等文件以达到担保的效果已由现金担保替代，其应当向请求人王开强交付船舶检验证书簿。本案中，由于请求人提供了适当的担保，裁判并未对案情是否紧急，不立即作出海事强制令将导致请求人怎样的损害进行阐述。参见(2016)鄂72行保9号。，这也是司法实践中针对非紧急情况适用海事强制令的重要原因。

3.正当性评价

有的学者认为针对被请求人的合法行为或者在非紧急的情况下适用海事强制令并不妥当。原因在于，尽管海事请求人提供了相应的担保以弥补错误申请海事强制令造成的损失，但错误的海事强制令不仅没有体现真实的海事法律关系，并且阻碍了海事交易的正常进行，甚至有损海事法院公平公正的形象，从而影响中国的国际司法声誉。[8]93笔者认为这样的顾虑不无道理，但此种观点有待商榷。事实上，请求人的担保的确发挥了重要的作用，但并非只要存在这样的担保，海事强制令的作出便可以畅通无阻。问题的关键不在担保，而在于即使是与法定适用要件背道而驰的情形下，仍有必要作出海事强制令的法律性考量，即以何为据将前述实践视为海事强制令法定要件的司法续造，而非违背法律规定的任意性裁判。

如前文所述，超越法律的法的续造是以法律缺位，乃至与现行制度背道而驰为前提对法律进行立法之外的创造，但不能超越法秩序的一般原则及宪法“价值秩序”的界限。在此界限范围内，法官可基于交易上的需要、事物的本质以及法伦理性原则从事法的续造。毫无疑问，海事司法实践续造了被请求人行为合法及非紧急条件下适用海事强制令的情形，但这样的续造并非肆意妄为毫无限度，而主要基于如下的考虑：第一，鉴于交易上的需要从事法的续造。在被请求人合法享有船舶或货物留置权或者虽然请求人具有市场营运的需求，但案情并非紧急的情形下，当事人间的利益权衡，在法院是否准予作出海事强制令的考虑中显得极为重要。而利益权衡的动因则在于防止市场交易资源因制度安排的欠缺在漫长的诉讼程序中闲置且浪费，通过适用条件司法续造以及担保等方式，使前述资源回复至正常的营运中，保障商事交易的有序开展与顺利完成。第二，鉴于法伦理性原则从事法的续造。在进行法律规整时，法伦理性原则是指示方向的标准，依其固有的说服力(实质的正义内涵基础)，足以“正当化”法律性决定。[27]293前述司法实践依据公共利益原则，使得在违背法定条件的情形下适用海事强制令的裁定得以正当化，无疑是一典型的范例。公共利益一般是指不特定社会成员的利益，对其予以优先保护的正义基础产生于社群主义的思潮，它强调人绝不可能离开群体而正常生存，个人权利是社会活动的产物，必要时应予让位乃至牺牲。[28]海事强制令基于公共利益原则，在被请求人合法行使留置权的情况下适用，看似是对被请求人合法权益的牺牲，实际上却通过担保变相对其予以了保障。由此看来，海事审判实践基于法伦理性原则司法续造海事强制令的适用条件，不仅正义，而且妥当。

综上所述，受法律约束的法官，原则上不得为抵触法律的裁判。但为正当化此种例外的做法，其必须提出特殊的，且存在于法秩序意义整体中的理由。海事法院基于交易需要以及法伦理性原则，通过续造海事强制令适用条件作出的裁判，强调司法效率的同时，亦保障了司法的公正，恪守了超越法律的法的续造之界限，应当得到肯定。然而居安莫忘思危，如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。[29]由此，倘若法的续造欠缺法律上充足的理由，存在重大的疑义，司法裁判最好还是把这种法律制度的认可及其详细形成的工作让诸立法者为宜。[27]299-300

四、结语

自海事强制令制度设立至今已有十多个年头，学界对其制度定位的争论仍未止息，2012年通过的新《民诉法》不仅没有解决这个问题，似乎还加深了人们对海事强制令法律性质认识的疑惑。然而随着海事法院受案范围的扩张，受案数量加大，案件种类增多将成为必然，这不仅关系到部分纠纷需要紧急处理的问题，更涉及《海诉法》中合理的程序分流机制之构建。在这样的背景之下，明确海事强制令的制度定位显得极为关键。通过制度设立宗旨的比较考察，笔者认为将海事强制令定性为独立于行为保全，且超越先予执行的紧急审理程序更为妥当。此外，由于海事强制令的适用程序是紧急审理程序，海事强制令的实施也具有强制性，这都要求海事强制令的作出务必谨慎，对其适用条件应按法律之规定，予以具体限定并严格解释。然海事法院基于交易的需要以及法伦理性原则，续造了被请求人行为合法及非紧急条件下适用海事强制令的情形，尽管有违《海诉法》中的规定，但因其并未逾越法的续造之界限，且有利于司法公正与效率，应予肯定。当然，务必警醒的是，司法续造并非任何时候都值得鼓励，尤其在欠缺法律上充足理由的情况下，应予禁止。

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Research on the legal nature of maritime injunction and judicial continuation of its applicable conditions

PENG Yang

(Law School,Tsinghua University,Beijing 100084,China)

Since the promulgation ofSpecialMaritimeProcedureLawofthePeople’sRepublicofChina，the controversy over the legal nature of maritime injunction has never ceased.It is appropriate to treat maritime injunction as emergency proceeding which is beyond behavior preservation and advance enforcement by comparison of the legal purpose between maritime injunction and related procedure.In addition,SpecialMaritimeProcedureLawofthePeople’sRepublicofChinaspecifies the maritime injunction’s applicable conditions given the fact of its law-enforcement coerciveness.The maritime court applies the maritime injunction in the situation of the requested person’s lawful conduct and non-emergency,based on the needs of trading and rule of law.Although such practise is inconsistent with aforementioned provisions of law,it should be upheld because it abides by the limits of judicial continuation and is conducive to facilitating judicial efficiency and justice.

maritime injunction；preservation of action；enforcement in advance；judicial continuation

2017-02-19

彭阳(1991-)，男，重庆人，清华大学法学院国际法学专业博士研究生，E-mail：pengyangjiayou@126.com。

DF961.9

A

2096-028X(2017)01-0052-08

彭阳．论海事强制令的法律性质及其适用条件的司法续造[J]．中国海商法研究，2017，28(1)：52-59