虚构角色版权保护问题研究——以同人文作品为研究视角

刘国龙 魏 芳

虚构角色版权保护问题研究
——以同人文作品为研究视角

刘国龙 魏 芳

同人文作品是作者独立创作出来的智慧财产，应享有独立的版权法律保护地位。但是，同人文作品与原著作品之间的虚构角色版权保护问题，成为了同人文作品发展的“阿喀琉斯之踵”。从论述同人文作品发展入手，发现同人文作品所产生的法律问题。在此基础上，得出同人文作品与原著作品的虚构角色版权保护问题是其焦点问题，进而通过研究美国司法界提出的“充分描述”标准理论与“叙述故事”标准理论，来尝试解决同人文作品与原著作品之间的虚构角色版权保护问题，以期为我国保护虚构角色版权保护问题提供有益的探索。

虚构角色 同人文作品 “充分描述”标准理论 “叙述故事”标准理论

一、同人文作品发展概述

文学作品极大满足了人类关于精神世界的需求。文学作品通过详细且生动的描述将读者带入到一个虚构的“真实”或是“超现实”的世界。因此，人类在客观世界无法通过亲身体验而得知的事物，反而可以通过相应的文学作品获得满足，这成为文学作品永恒存在的意义。但对于某些粉丝来说，仅仅通过阅读原版文学作品，或是欣赏其演绎作品，或与其他粉丝谈论该作品，根本不能满足他们的要求。因此，他们开始在互联网上组成粉丝社区或是作品讨论小组。任何粉丝都可以对该作品讨论部分采用虚构方式，重新设置、改写与延伸原作品的故事元素，形成迥异于原作品的新作品，此类新文学作品一般称之为“同人文作品”或“粉丝作品”。

随着互联网发展与数字技术科技的进步，人们越来越容易地接触并阅读到大量的数字化文学作品。数字化的文学作品快速且多元化的发展，也促进了“同人文作品”文学创作模式的繁荣。“同人”一词来自于日文“ どうじん ”（doujin），原意为“相关”或是“相同的人、此人”，在同人文作品中语境含义为：“将漫画、动画、小说、游戏、电影、电视剧等各类作品拥护者以该作品为基础进行二次创作所形成的与原作品有显著差别的新作品。”①http://baike.baidu.com/view/690088.html，2016年10月26日访问。同人文作品产生的基础是由于原著作者在创作逻辑、情景与内容设计上存在开放性与不完整性，给原著的粉丝留下了创作的空间。因此，同人文作品的作者大部分为原著的忠实粉丝，其创作同人文作品的初衷是基于原著，具体表现为四个假设：“如果是什么？”“接下来会发生什么？”“在开始之前发生了什么？”“最后又会发生了什么？”例如，以《魔戒》系列小说为基础诞生与延伸的四部具有影响力的同人文作品，其主旨皆是围绕以上假设展开：“中土世界的黑暗如果来自于内部，接下来会发生什么？”“阿拉贡是出于自愿还是被迫去接受流离失所的人们与暗藏祸心的异见者，他接下来会做什么？”“阿拉贡在魔戒圣战期间会支持萨鲁曼还是索伦？会对最后决战产生什么影响？”“阿拉贡属于人类，为什么当他活到80多岁时，其脸庞与身体跟30多岁人一样，他是不是精灵与人类的产物？”等等，②http://tieba.baidu.com/p/129030489，2016年9月4日访问。诸如此类。但同人文作品涉猎范畴也不局限于此，人之所谓之为“人”，是因为“人是悬挂在由他们自己编织的意义的网上动物”③所罗门著：《西方哲学概论》，中信出版社2012年版，第657页。。责任、义务、荣誉、友情、爱情与婚姻都是人类情感世界的重要组成部分。因此，部分粉丝的同人作品也开始涉及其中。其作品构思脱离了原著的故事情节与桥段，不再是原著的延伸与续写，在借鉴原著角色之间关系的基础上，涉及到爱情、性、女权与婚姻等诸多人类情感生活中的底层源问题。例如，《哈利•波特》的同人作品中，有一部是讨论金妮•韦斯莱与哈利•波特的婚姻能够持续多久的作品，表面上看是《哈利•波特》系列小说的续写与延伸，实质上同人文作者借金妮•韦斯莱与哈利•波特之口讨论了美好友谊还是美满婚姻两者中哪一个会对两性关系的稳定更具有决定作用。作品主题鲜明，再加作者本身生活经历丰富与女性独有的细腻温柔笔风，一经同人文作品网站推广，便受到众多《哈利•波特》粉丝的推崇，美国亚马逊公司不失时机地将其版权收购，以数字出版方式进行推广销售，取得巨大成功。纵观同人文作品发展演变的轨迹，不能简单地将其视为原著作品的“狗尾续貂”，其演变过程中完成了自身体系架构并培育了自身独特的文化基因，但同时也出现了在出版市场上与原著作品开展相互竞争的局面。

二、同人文作品产生的法律问题

同人文作品的出现成为原著版权人与商标权利人的特殊法律问题。部分同人文作品可能会侵犯以上这些知识产权。虽然在经济收益方面的损害上不如盗版行为那么显性，但同人文作品出现毕竟疏远了出版市场与原著作品之间的直接关联。从长远上看，会对原著作品的经济收益带来灾难性后果。因此，大部分原著作者不愿意与同人文作者发生任何联系与关系，他们认为同人文作者获得巨大利益是典型的“搭便车行为”，没有原著作品的成功推广与销售，同人文作品就没有生存基础，同人文作品获益无疑是动了原本属于原著作者的“奶酪”，直接威胁了其生计并损害了其声誉，这就造成原著作者与同人文作者之间常见状态是紧张对立且相互不信任。此类原著作者称之为“闭合型”。例如，《冰与火之歌》的作者乔治•R•R•马丁与《美国众神》的作者尼尔•盖曼是典型代表。④http://tieba.baidu.com/p/4072577005，2016年3月23日访问。另一部分作者则对同人文作品没有敌意，对同人文作品持默许与宽容的态度，此类作者称之为“开放型”，例如《哈利•波特》的作者J•K•罗琳与《暮光之城》的作者斯蒂芬妮•梅耶。J•K•罗琳当得知其《哈利•波特》同人小说数量数以万计时候，她表示“深感荣幸”并祝福这些同人文作者获得成功。而斯蒂芬妮•梅耶直接在其个人网站上加了“Fan Fiction”的链接，鼓励读者与她的粉丝通过链接去欣赏《暮光之城》的同人文作品。⑤黄斯蓓：《论文学角色的版权保护——由“同人文”现象引起的法律思考》，载《广西政法管理干部学院学报》2010年第5期，第86页。斯蒂芬妮•梅耶希望通过鼓励粉丝作家创作，从而拉近她与粉丝之间的距离，并能通过同人文作品汲取新的灵感。但美好的开始并不代表会产生完美的结果，例如，一位名叫劳瑞尔•K•汉密尔顿的粉丝作家以《暮光之城》中的角色与文字为基础，创作了《安妮塔•布莱克：吸血鬼猎人》同人文作品。该小说刚开始时中规中矩，在借鉴原著基础上描写了吸血鬼或真或虚的传说故事，满足了《暮光之城》粉丝窥视吸血鬼世界的阅读欲望，劳瑞尔•K•汉密尔顿同时也收获了自己的粉丝。⑥Hetcher, Steven A, Using Social Norms to Regulate Fan Fiction and Remix[J], U. PA. L. REV. 2009 (09).P1867.但在第十章时，情节急转直下进入到情色小说的描写，这引起了众多《暮光之城》粉丝的不满，粉丝的愤怒反应直接发泄在原著作者斯蒂芬妮•梅耶的个人网站上，甚至连亚马逊网站上《暮光之城》的销售网页上也充斥着各种愤怒指责。⑦http:/www.amazon.com/b-c/278634658，2017年1月1日访问。在这种情况下，造成另一部分原著作者对于同人文作品持“审查型”的态度，安妮•赖斯的《血液颂歌》是另一部关于吸血鬼的原著作品，其作品首将宗教观融入于其作品中，以此区别与其他吸血鬼小说题材。由于其创作视角的独特与新颖，因而很快获得市场与粉丝的认可。当一个作家成功拥有稳定数量的读者粉丝后，基于原著的同人文作品出现也成为必然。审视安妮•赖斯与同人文作者之间关系，清楚地发现安妮•赖斯如发现同人文作品侵犯其原著市场，或同人文作品所表达的宗教价值观与其迥异，她会马上采取敌视态度，通过其经济人或是其他法律手段要求同人网站删除此类同人文作品。对于同人文作品与其宗教价值观相近或并没有侵犯其经济利益的，安妮•赖斯对此类作品采取视而不见的态度，有时还会将其视为盟友。⑧Katyal, Sonia, Performance, Property, and the Slashing of Gender in Fan Fiction[J],AM. U. J. GENDER Soc. POL'Y & LAW 2012(06).P486.⑨ Katyal, Sonia, Performance, Property, and the Slashing of Gender in Fan Fiction[J],AM. U. J. GENDER Soc. POL'Y & LAW 2012(06).P487.⑩ Nolan, Mollie E. Search for Original Expression: Fan Fiction and the Fair UseDefense[J], S. ILL. L.J. 2011(06).P533.当然，安妮•赖斯也高度关注这些同人文作品的后续发展，如果她认为其后面创作与其产生偏差与迥异，她也会毫不犹豫地将这些同人文作品强制删除。

综上可知，同人文作品发展是基于粉丝对于原著的喜爱，通过发挥主观想象对原著进行再创作与延续。从效果而言，同人文作品的出现客观上推动了原著作品的销量，相比于原著作品高度成熟的版权市场，大部分同人文作品还属于粉丝之间“自娱自乐”阶段。但是，随着互联网科技与数字版权市场快速发展，部分同人作品通过“数字版权”模式进行销售，这无疑冲击了原著作品市场份额与原著作者的经济利益。而审视当下，同人文作品的生存环境则较为脆弱，大部分同人文作品的发展空间是原著作者的“宽容”与“容让”的结果，一旦同人文作品触碰到原著作者的利益或价值观禁区，这种“宽容”与“容让”会瞬间消失，同人文作品便遭受灭顶之灾。同人文作品与原著作品皆是出版消费市场的重要组成部分，如果同人文作品发展的命运悬于原著作者的“心情”而定，从长远意义而言，这将不利于整体出版消费市场与版权文化的发展与繁荣。毋庸置疑，同人文作品的创作本身是一种客观存在的法律行为，同人文作品也是人类思想的一种表达形式，但是，同人文作品在客观上确实会与原著作品之间产生权利冲突问题，其焦点大多在于虚构角色的法律问题上。因此，为了厘清原著作品与同人文作品的权利界限，最大限度保护原著作品的版权，本文将对产生原著作品的虚构角色版权保护问题进行讨论。

三、虚构角色版权保护问题

原著作品中虚构的角色是否独立于其原著受到版权保护？原著作者通常认为虚构角色是原著作品内容中不可分割一部分，理应受到版权法保护，但现实情况并不是如此简单。不能简单认为原著作者通过文字描述来塑造“金刚狼”或是“哈利•波特”的外观形象，就单独赋予了其虚构角色版权，如果同人文使用该角色就侵犯其版权。例如，某部同人文作品中虚构了“金刚狼”去埃及旅行并在旅程中发生拯救地球的故事，但在埃及传统文学作品中或是流传已久的古埃及神话中，“金刚狼”已是一个家喻户晓的人物形象，某些读者头脑中的“金刚狼”角色也许是基于传统认知，并不是基于原著作品对该角色形象的文字描述。⑨从这个方面理解，如果仅依靠原著对虚构人物予以单独文字外观描述，来判定同人文作品使用该角色是否侵犯其版权，显然是不能成立的。因此，可以看到很多著名的版权权利人或原著作者都尽量避免此类作品发表。例如，美国华纳兄弟公司作为哈利•波特系列电影的版权权利人，其从不涉足“哈利•波特与印度”或“哈利•波特来中国”等电影题材作品。⑩但原著中虚构人物如果有图示形象，情况就会发生不一样的变化。例如，著名的漫画人物米老鼠还是哆啦A梦，由于其拥有可观的具体图示形象进而成为独立美术作品，获得相应的版权保护。同人文作品如果借鉴该原著角色，必须将塑造的同人角色形象最大可能接近原著角色，才能使读者产生熟悉亲近感进而认同，但由于原著角色是独立美术作品，最大可能接近塑造意味着将侵犯原著版权。同时要强调的是，不是所有的借鉴行为都可以理解为侵权行为，合理使用行为要作例外考量。但这就造成了两难情况，原著作品中创作的角色一定要配以独立具体客观的图示形象才能获得版权保护，同时还要考量合理使用问题，这对原著作者而言保护标准较高，且并不现实。因此，美国司法系统曾尝试过对虚构角色版权保护问题进行解决，形成了“充分描述”标准与“情节描述”标准，并总结出一定理论与原则，值得审视、分析与研究。

（一）“充分描述”标准理论

“充分描述”标准理论是由美国法官Hand基于审理“Nichols vs Universal Pictures Corp”案件而提出的。1卢海君：《论角色的版权保护——以美国角色保护为研究视角》，载《知识产权》2008年第6期，第48页。Hand法官认为，原著作品中角色是否可以受到版权独立保护，依赖于原著作品对角色充分性描述的情况。也就是说，角色能否受到版权法律保护，主要依据原著作品对其开发与描述程度多寡而定。角色特征塑造程度越详细越充分，则该角色则可以独立于原著作品获得版权保护。Hand法官认为，原著作者对角色描述得充分则使得角色产生迥异性与独创性，“充分描述”标准理论符合版权法律保护的思想，其理论提出使得部分原著角色可以在不配以独立具体图示情况下就能获得版权法律保护，但“充分描述”测试理论要求仔细且严谨地寻找角色本身的明显特征，判定角色人物与其他角色人物不同，从而确定角色的原创性。2Schwabach, Aaron，Fan Fiction and Copyright[M], New York: Viking Press,2012,P366.因此，仅仅依靠“充分描述”测试理论来判定角色的独创性，很可能由于法官与当事人的不同认知而产生不同理解取得共识的难度较大。例如埃德加•巴勒斯在1912年出版了《人猿泰山》小说，他在创作过程中塑造了一个经典角色——“人猿泰山”，在此后的25年中，“人猿泰山”的漫画形象与电影人物形象陆续出现。但是，漫画形象与电影人物形象并没有脱离原著《人猿泰山》中角色的描述范畴。“人猿泰山”是一个呼啸于山林之中，上身裸露且腰间有兽裙遮挡，他不仅能与动物沟通并学会人类语言。他强大且活力无穷，富有正义感并能力出众，忠诚善良且助人为乐，但这一定就是“人猿泰山”吗？在中国没有读过《人猿泰山》的人们会认为他是“孙悟空”。

“充分描述”标准理论是Hand法官根据长期审判经验而得出，其针对控诉双方对于角色借鉴认定的不同理解，试图通过寻找原著角色本身的特征方式，以及角色特质之间的差异程度去认定角色模仿行为。但是“充分描述”标准理论的缺点也是显而易见的。首先，任何一个“充分描述”的角色特征不可能完全区别于以往作品的角色描述，这种完全不区别性可以理解为“对联性”。人类文学创作的历史中，从不缺乏“半兽半人”及“野性人”的角色存在。以“人猿泰山”这个经典角色为例，部分西方学者认为，巴勒斯创作的“人猿泰山”角色来源与《吉尔伽美斯史诗》存在关联性。3Schwabach, Aaron，Fan Fiction and Copyright[M], New York: Viking Press,2012,P58.《吉尔伽美斯史诗》虽然已存在了几千年，但是其由阿卡德语翻译成英语是在19世纪60年代，并在1871年由乔治•史密斯署名出版。4http://baike.so.com/doc/6793390-7010092.html，2016年10月26日访问。对比《吉尔伽美斯史诗》与《人猿泰山》两部作品，可以发现，吉尔伽美斯与恩奇都之间的关系和“人猿泰山”与法国军官中尉保罗•迪阿诺特之间关系高度相似，并且英语“猿人”这个单词本身是在20世纪初出现的，词源来自美索不达米亚地区中胡里安语中“兽人”的概念。5https://en.wikipedia.org/wiki/Orc，2016年11月6日访问。再者，在《人猿泰山》小说出版的前16年，英国作家拉迪亚德•吉卜林出版过一部同样著名的关于儿童寓言类的动物故事书——《丛林故事》，只不过这部书中主角之一是“狼孩莫戈里”。6https://en.wikipedia.org/wiki/The_Jungle_Book，2016年11月6日访问。将《人猿泰山》与“狼孩莫戈里”的故事相比较，会发现两个故事梗概存在惊人相似，一个是被狼扶养成人，另一个是被猿扶养成人。两者都对人类提出“共享工业文明”持怀疑态度，且反对人类肆意破坏自然环境行为。有理由相信，巴勒斯所创造的“人猿泰山”是借鉴和引用了“吉尔伽美斯”与“狼孩莫戈里”，混合升华后而形成的一个角色，并没有完全脱离过往作品中原创角色的光环，如果用“充分描述”标准去衡量“人猿泰山”角色的原创性，显然是无法保护“人猿泰山”角色的版权的。其次，“充分描述”标准理论过于强调对虚构角色的描述认定，因而无法调整“新人物老故事”的侵权行为。例如，J•K•罗琳诉《塔妮亚•格勒特》侵犯其《哈利•波特》版权案件。从2002年开始，俄罗斯著名的儿童文学作家叶梅茨哲学副博士，陆续发表了五部《塔妮亚•格勒特》系列儿童魔幻文学作品。主人公塔妮亚•格勒特是个俄罗斯的魔法女孩，她去学习的魔法学校叫堤比多赫斯，而不是霍格沃茨魔法学校；她寄养在姨妈公寓的走廊中，而不是睡在楼梯下的储物柜里；为难塔妮亚•格勒特的是她的表妹而非表弟；她骑的是吸尘器而非魔法扫把；对决邪恶力量是黑巫师德托尔特而非伏地魔。1Stendell, Leanne, Comment, Fanfi ction and Fan Fact: How Current Copyright LawIgnores the Reality of Copyright Owner and Consumer Interests in Fan Fiction,SMUL. REV. 2011 (05). P56.在审视该案是否存在侵权行为时，判断依据应来源于两个故事内容之间的相似性程度，而非判断虚构角色的相似度。

因此，依据“充分描述”标准理论来确定虚构角色版权保护是单一且狭窄的。其割裂了虚构角色本身与故事内容之间的天然联系，过分强调虚构角色的自身特征与描述的饱满程度，造成了对虚构角色保护的孤立化与片面化，同时也无法真正达到阻碍模仿者侵权行为的目的。因此，“充分描述”测试理论只有将虚构角色与其所在故事内容结合起来，形成全面且统一认识后，才能正确识别出不同虚构角色之间的差异性，进而保护虚构角色的版权。

（二）“叙述故事”标准理论

事实上，并不是所有的著作中虚构人物（角色）都会享受到版权法的单独保护。如果适用“叙述故事”标准去测试虚构人物（角色）版权的保护标准，会发现很多原创性虚构人物（角色）很少或是根本没有机会获得版权法律保护，任何人都可以编写或发布基于该虚构人物（角色）的同人文作品，而不用担心受到版权法追究。例如，金庸先生的武侠小说《神雕侠侣》中著名的虚构角色——“李莫愁”，2李莫愁，金庸武侠小说《神雕侠侣》中反面人物之一，为情所伤的悲情女性人物。本来是个好人，但因爱成恨。但其良心未泯，曾抚养刚出生的郭襄。最后离世之际仍不忘陆展元，是个故事性极强的虚构人物。选自http://baike.so.com/doc/4933909-5154182.html，2016年12月1日访问。这个角色虽为配角，但其个性鲜明，角色自身故事性强，成为读者心中的经典角色。金庸先生对“李莫愁”所着笔墨相对于主角而言较少，这就给角色的故事扩展留下丰富空间。如有同人文作品以“李莫愁”作为主角进行再创作，那么“李莫愁”这个虚构角色能否获得版权法律单独保护吗？

“叙述故事”标准是美国第九巡回法庭通过审理Warner Bros.Picture，Inc.V. Columbia Broadcasting System，Inc案件提出的。根据美国国会关于版权法对虚构人角色保护的解释，虚构角色的版权是原著作品版权不可分割的部分，如果版权所有权人将原著作品版权进行出售或转让，那么原所有权人将无权再利用原著作品中虚构的角色进行后续的创作性工作。3鲁甜：《美国虚拟角色的版权保护——兼评DC漫画诉Tow Le案》，载《中国版权》2016年第4期，第66页。显然，根据国会确定的版权一般规则，虚构角色不可能获得版权法单独的保护，因此，第九巡回法庭认为，虚构角色版权保护要与版权作品整体结合起来进行全面考量，进而提出了“叙述故事”标准理论。该理论的核心在于判断“虚构角色棋子标准”，即如果虚构角色仅是叙述故事的棋子，则该虚构角色不具有可版权性；反之，如果虚构角色的显著性是通过整部原著作品表现出来的，并且该虚构角色成为故事发展的主要脉络与情节，成为原著作品鲜明的灵魂与特点，则该虚构角色具有可版权性。因此，第九巡回法庭在判决书中写道：“我们得出结论是，即使所有权人将其版权完整进行出售或是转让，但这样的处分行为不能阻止作者继续使用该角色进行其他作品创作的权利，这与版权法基本目的相符。因为角色是叙述故事的必要媒介，而这种媒介是不会与故事一同出售的”。4Schwabach, Aaron，Fan Fiction and Copyright[M], New York: Viking Press,2012, P123.但是，如果遵循这一理论去判断虚构角色的版权问题也会出现相应的问题。首先，“叙述故事”标准中“虚构角色棋子标准”是典型使用“量化差异法”判断的结果，如果虚构角色与叙述故事形成对等体量关系，虚构角色即故事，故事即虚构角色，那么这个虚构角色是可以受到版权保护的。但如果像上面提出“李莫愁”这样的虚构角色，原著作者对其描述性情节放置于整体故事情节中并不丰富。也就是说，“李莫愁”这个虚构角色仅仅是《神雕侠侣》中的配角或次要角色，其创作的目的在于烘托主角或配合故事情节的棋子，不会产生与故事全部实质性等量对等关系，那么依据“叙述故事”标准理论显然无法给予“李莫愁”这类的“次要角色”版权保护。即使她如此个性鲜明且引人入胜。同时，意味着任何人可以任意且合法使用“李莫愁”这个虚构角色作为原型进行同人文作品创作，这就与版权法鼓励原创性科学与艺术创作进步的目的相悖，也无法对著作权人的合法权利进行有效保护。更为重要的是，根据“充分描述”标准理论，无法解决对配角或次要角色的版权保护问题，“叙述故事”标准理论显得更苍白无力。因此，可以理解为，“充分描述”标准理论是对于配角或次要角色版权保护是相对歧视，那么“叙述故事”标准理论则是绝对歧视。其过高且严格的保护标准限制保护范围，结果只能保护少量的原创虚构角色。其次，“叙述故事”标准理论无法给予插图中图形角色版权保护。一个原创虚构角色本质上很难用文字表达进行鲜明的描述或与其他虚构角色进行实质区别，因此很多作者通过加入具体插图的视觉形象或通过表达创作角色的一些独特元素来降低认知虚构角色的难度。而“叙述故事”标准理论注重的是角色即故事本身，故事的全部实质性均由角色来构成。那么插图中图形角色有可能是一张照片构成，也有可能是一副漫画构成，在这些插图中的图形角色很多只有形象没有文字描述，并且这些插图是独立且没有相应逻辑联系，因此很难构成故事全部实质性表现。那么依据“叙述故事”标准理论也很难给予这些插图角色版权保护，这就给动漫形式的同人文作品或同人文电子游戏作品创造了“合法”的侵权空间。最后“叙述故事”标准理论无法给予推测型虚构角色版权保护。推测型虚构角色是很多文学作品中经常出现的角色，此类角色特点是没有大幅度的描述，但其贯穿于整个故事脉络情节之中，时而出现时而消失。推测型虚构角色是有些作品中必不可少的“暗主线”，但就其描述程度无法构成全部实质性故事情节。依据“叙述故事”标准理论就很难给予推理型虚构角色版权保护。例如，《哈利•波特》系列小说中阴险且神秘的斯内普教授，他从第一部《哈利•波特与魔法石》中一直到第七部《哈利•波特与死亡圣器》中陆续出现。如果依据“叙述故事”标准理论除了能够保护第七部当中的斯内普教授，其他六部作品都无法给予相应的版权保护，那么前六部作品中出现斯内普教授的虚构角色就可以任意被同人文作品引用，而不必担心受到版权法的规制。

综上所述，“叙述故事”标准理论与“充分描述”标准理论都是针对虚构角色版权保护而诞生的，但两者之间并不是相互配合、互为补充的关系，“叙述故事”标准理论也不是“充分描述”标准理论的升级版。两种理论对待虚构角色版权保护是截然相反的观点，“充分描述”标准理论是将虚构角色剥离故事整体情节，通过审视分析虚构角色的显著性来决定版权是否给予保护，强调看待虚构角色要“择出来”。而“叙述故事”标准理论则否定虚构角色作为版权客体独立于作品之外的法律地位，1黄斯蓓：《论文学角色的版权保护——由“同人文”现象引起的法律思考》，载《广西政法管理干部学院学报》2010年第5期，第85页。强调将虚构角色与故事情节相联系混同看待，要求将虚构角色“放进去”考量，如果虚构角色构成实质性故事情节，则赋予虚构角色单独版权保护。这两种标准理论形成了两条不同理论路线且没有交集。在现实司法实践中，这两种标准理论的适用是非常困难且具有争议的，常常导致这两种标准理论在某些情况下对同一虚构角色保护产生不同的结果，这种不一致进一步混乱版了权保护虚构角色的能力。因此，这两种理论的出现没有明确虚构角色版权保护的能力与程度。而后，美国第九巡回法庭在两种理论基础之外提出“特别显著”标准理论，强调受版权保护的虚构角色应具备特别的显著性、识别性与独特性。但这些特性的标准程度拿捏与判断，好像是又一次对法官智慧与经验的考验。

结 语

当下有些版权学者提出版权法保护的关注点应放在对具有表达形式的故事情节的保护上，而对于故事情节中的虚构角色，只有符合一定条件再考量给予版权保护。2Stendell, Leanne, Comment, Fanfi ction and Fan Fact: How Current Copyright LawIgnores the Reality of Copyright Owner and Consumer Interests in Fan Fiction,SMUL. REV. 2011 (05). P55.实际上，随着数字版权产业的发展，基于原著作品而诞生的同人文作品，不仅包含小说，还有漫画、动漫、游戏与电影等多种形式，其产生的收益惊人。同人文作者是不屑于将原著作品中熟悉的情节与元素直接抄袭，这与同人文作品创作的初衷相悖；也容易形成为原著作品的衍生作品，会直接侵犯到原著作者控制衍生作品制作和发行的独家权利。因此，解决同人文作品与原著作品的焦点还应放在虚构角色版权保护的法律问题上。

Fan fi ction should enjoy independent copyright protection, because it is a form of intellectual propertyindependently created by the author. However, the copyright protection of the fi ctional character both in fan fi ction and the original work turns out to be the "Achilles' heel" in the development of fan fi ction. The paper fi rstly analyzes the development of fan fi ction and the related legal issues. Based on the analysis, the paper concludes that the major issue to be addressed is the copyright protection of fi ctional characters in both fan fi ction and the original work. Then the paper studies the “suffi ciently delineated” test and the “story being told” test as put forward by the US judicial circle in solving the problem mentioned above, in the hope of proving useful experiences for solving the fi ctional character copyright protection problem in China.

fi ctional character; fan fi ction; “suffi ciently delineated” test; “story being told” test

刘国龙，武汉理工大学马克思主义学院副教授，硕士生导师

魏芳，武汉理工大学管理学院/武汉理工大学知识产权研究中心讲师，法学博士