新型支付方式背景下侵财犯罪定性之探讨

童云峰

（华东政法大学 法律学院，上海,200042）

新型支付方式背景下侵财犯罪定性之探讨

童云峰

（华东政法大学 法律学院，上海,200042）

新型支付方式的迅速发展打破了传统交易习惯，使得人们的日常生活更加便捷。支付方式的新型化和多元化，增添了交易渠道，加快了流通速度，简单、快速、安全的新型支付方式逐渐得到社会大众的认同。与此同时，新的支付平台也滋生了一大批隐蔽、复杂的犯罪案件。该类犯罪搭上了网络和科技迅速发展的便车，呈现出智能化、隐蔽化和跨区域等特点，肆无忌惮地侵扰着人们的日常生活，腐蚀着新型支付方式的安全性。此外，新型支付方式的介入也使得传统侵财类犯罪界限变得更加模糊，引发了理论界的争议和实务界对此类犯罪定性的困惑。

支付方式；盗窃罪；诈骗罪；信用卡诈骗罪

随着“互联网+”时代的到来，“互联网+”的理念已经贯穿于人们生活的各个方面，侵财犯罪和互联网技术相结合，日益体现出新的特征。虽然该类犯罪的本质属性的樊篱未被突破，但新型支付方式和虚拟财产、数字产品的结合，掩盖了传统侵财犯罪的内在属性，使得相关犯罪的界限难以把控。厘清新型支付方式背景下相关侵财犯罪的外部特征，探寻新型支付方式下侵财犯罪定性的逻辑和规律，已经成为刑法学术界的重要课题。定性不应受网络技术所带来的新型外部特征的困扰，应从相关犯罪的内在属性入手，严格遵守罪刑法定原则，研究侵财犯罪的行为方式，进而扫除新型支付方式下侵财犯罪相关罪名认定之障碍。

一、新型支付方式背景下侵财犯罪的新型化

新型支付方式以阿里巴巴集团于2004推出的第三方支付平台——支付宝最具有代表性。支付宝主要提供担保交易、网络支付、转账结算等服务，并且已成为全球最大的电子支付平台，拥有众多的网络用户和巨大的市场份额。2010年年底支付宝推出了新型的交易产品——快捷支付，为用户网上购物提供了更为安全、便捷的支付交易方式，在快捷支付方式下，如果用户支付出现财产损失，支付宝公司将承担全额赔偿。用户可以一次开通并重复使用，绕开了网上银行支付的限制，降低了被“钓鱼”和木马病毒攻击的可能性，也打破了操作系统中复杂的程序限制。但快捷支付方式也存在漏洞，用户支付环节的认证强度较弱；移动客户端（APP）存在较多的安全性问题，如容易被以短信、彩信等形式的病毒感染；支付宝快捷支付缺乏有效的监管，用户个人信息经常被泄露［1］。现在支付宝提供的服务更加广泛，包括信用卡还款、充值服务、余额宝理财、车票购置、酒店预订、芝麻信用、蚂蚁借呗和花呗等。紧随支付宝之后，各家网络服务公司相继开通了电子支付平台，如微信支付、京东支付、唯品会支付等，而且各种新型支付方式还渗入到许多新兴领域，如共享单车、互联网金融等，它们相互竞争，使得新型支付方式沿着纵向和横向快速发展。

新型网络支付方式的迅速发展也给不法犯罪分子实施犯罪带来了新的“机遇”。新型支付方式环境下的侵财犯罪最为典型，方式多样、手段隐蔽以及跨地区、跨国作案的特点给该类犯罪的侦破带来了极大的挑战。涉及新型支付方式的侵财犯罪主要包括以下几种。

（一）新型化的盗窃犯罪

盗窃罪是最为传统的侵财类自然犯，与互联网技术结合后，犯罪手段更加复杂化，主要手段包括以下几种。一是通过植入木马等病毒非法侵入他人计算机信息系统和手机客户端，非法获取他人支付宝等支付手段的账户信息，将账户中的资产转移或使用。二是通过各种方式获取他人手机号码或者银行卡号码后直接开通支付宝等账户，通过偷取被害人手机或被害人手机卡等方式获取验证码，直接将支付宝等账户中的资产转移或使用。三是非法获取网上购物用户的个人信息及购物信息，发送含有病毒的链接，被害人受蒙骗或无意间点击该链接，使支付宝等账户中的资金被转移或使用。这就是通常说的“钓鱼链接”。四是通过捡拾、盗窃、骗取等方式获取他人手机后，将被害人手机中支付宝等客户端中的资金转移或使用。五是获取他人支付宝等账户信息，通过自己或他人的手机登录该账户，将账户中的资产转移或使用。六是通过非法途径获取他人支付宝等账户信息，通过伪造身份证等方式去移动通讯公司挂失电话卡，再补办电话卡，重新设置支付宝密码后登录支付宝等账户，将支付宝等账户内的资产转移或使用。

（二）新型化的诈骗犯罪

通过新型支付方式而实施的诈骗犯罪近年来呈爆发式增长。网络购物和消费的数据化，使新型支付方式背景下诈骗罪的隐蔽性不断增强。有些地方甚至将支付宝等新型支付方式诈骗犯罪作为一种“产业”，如江西余干县的一些乡村村民靠网络诈骗“发家致富”，出狱后仍继续从事这一“行业”，犯罪成本低是该类犯罪高发的重要原因。利用支付宝等支付方式进行诈骗犯罪主要包括三种类型。一是卖家利用支付宝等支付方式进行诈骗。卖家通过要求买家申请退款的方式进行诈骗；卖方利用支付宝等支付方式的确认期限到期进行诈骗；卖方不提供商品或提供不符合质量要求的产品进行诈骗；卖方通过花钱买好评、虚假刷单等方式提高虚假信用度，迷惑买家购买质量不合格的产品实施诈骗。二是买家利用支付宝等支付方式进行诈骗。如买家利用“支付宝生成器”之类的插件迷惑店家误以为买家已付款并发货，或者买家通过技术手段伪造支付宝确认页面进行诈骗［2］。三是买卖双方之外的第三方通过支付宝等支付方式实施诈骗犯罪。第三方通过各种手段获取买卖其中一方的信息，据此假装卖方或买方来欺骗另一方。如行为人通过非法方式获取卖方客户信息，据此假装卖方，以网络不畅造成的卡单为借口，给买方发送链接，要求买方按照链接要求的步骤操作，以此诈骗买方钱财。

（三）新型化的信用卡诈骗犯罪

随着新型支付方式技术的推进，很多人将个人手机号、银行卡等与支付宝等账号绑定，信用卡诈骗也由银行等金融机构及ATM机转移至新的支付方式平台。利用新型支付方式实施的信用卡诈骗犯罪行为包括以下几种。一是行为人通过各种方式获取他人银行卡后，将银行卡账号与自己的支付宝等支付平台绑定，进而将银行卡内的资金转移或使用。二是行为人在捡拾他人身份证、手机之后，通过登录或者修改密码等方式登录他人支付宝等支付平台，将与支付宝绑定的银行卡中的资金予以转移或使用［3］。至于通过支付宝等支付平台将与之绑定的银行卡中的资金予以转移的行为应被认定为信用卡诈骗罪还是盗窃罪，理论上存在争议。对于通过支付宝等平台将与之绑定的信用卡中的资金转移或使用的行为，司法实践中大多将其认定为信用卡诈骗罪。对此，笔者将在后文中详细论述。

二、新型支付方式背景下侵财犯罪界定的困惑

新型侵犯财产的犯罪由于其手段的多样性和复杂性，不仅使人们很难辨认其犯罪的本质属性，而且使司法机关对相关罪名的界定出现了模棱两可的局面。

（一）盗窃罪和诈骗罪定性上的困惑

关于盗窃罪和诈骗罪界定上的困惑最具有代表性的就是“二维码案”，大致案情是：楼下的小商店里抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成了自己的二维码，店主直到月底结款的时候才发现。据说一个月的时间里行为人通过在几家店里采取这种手段所获的犯罪金额就达到了70万元。行为人的行为构成盗窃罪还是诈骗罪？这个问题在刑法理论界引起了巨大的讨论。华东政法大学第十三届刑法学博士论坛——《支付方式的演进与网络侵财犯罪研究》专门就“二维码案”展开了深入的探讨，学者们纷纷发表了自己的观点，大致观点是“二维码案”中行为人的行为构成盗窃罪或诈骗罪。

1.“二维码案”应定性为诈骗罪。中国政法大学的阮齐林教授认为，“二维码案”应定性为诈骗罪。他认为行为人将店家收费的微信账号二维码暗中调换为自己的账号二维码，导致店家误认为是自己的账号，顾客也认为是店家的二维码，顾客在店家的监督和认可之下付款，这里行为人通过偷换二维码这一隐瞒真相的行为，使得顾客和店家都陷入了错误认识，诈骗罪的处分意思指的是交付财物的占有，顾客因为发生认识错误将本应转给店家的钱款转移至行为人的账户，顾客毫无疑问具有处分意思，店家也监督和认可了顾客向该二维码账户所进行的支付，故店家也必然具有处分意思。因此，行为人应该构成诈骗罪［4］。有学者进一步认为，“二维码案”中行为人的行为方式是诈骗罪中典型的三角诈骗。行为人通过隐瞒真相的方式欺骗具有处分权的顾客，顾客由于陷入错误认识而自愿将钱款转至行为人的微信账号，店家是实际受害人。三角诈骗中受害人和被骗人不是同一人，被骗人具有处分权和处分意思，“二维码案”完全符合三角诈骗的架构，应被定性为诈骗罪。

2.“二维码案”应定性为盗窃罪。持此观点的学者认为，嫌疑人通过偷换商家二维码，实际上欺骗的是顾客，使顾客主动将钱款转入嫌疑人账户，顾客在整个过程中并未受到任何损失，超市才是真正的受害者，但超市本身又没有受到欺骗，只是自己的收款凭证被偷换而已。针对超市是否实际控制财物的问题，主张盗窃罪的学者认为，当顾客选择商品时，已经与商家建立了买卖合同，确定了债权和债务关系，而此时的二维码不过是付款凭证罢了，偷走付款凭证和直接偷走钱款之间没有什么区别。虽然商家没有实际对货款进行控制，但是持有二维码从本质上而言，是另一种方式的持有货款［5］。还有学者认为，行为人利用顾客的不知情将本应该由超市占有的钱款转移至行为人的微信账户中，在此过程中顾客实际上是行为人实施犯罪的工具，此行为完全符合盗窃罪间接正犯的构成要件。

2.2 两组血清炎性因子比较 两组治疗前的IL-2、IL-8、TNF-α水平比较，差异均无统计学意义(均P>0.05)；与治疗前比较，治疗后两组IL-8、TNF-α水平均出现显著下降 (P<0.01)，而IL-2水平则显著提高(P<0.01)，同时观察组IL-8、TNF-α水平明显低于对照组(P<0.01)，IL-2水平高于对照组(P=0.00)。见表2。

关于盗窃罪与诈骗罪定性的困惑除了“二维码案”外，以下案例也具有代表性。臧某，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧某预设的计算机程序，经上海某信息服务有限公司的平台支付到臧某提前在福州某信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。臧某使用其中的116863元购买大量游戏点卡，并在淘宝网店上出售套现。案发后，公安机关追回赃款187126.31元。法院认为，本案中被告人臧某使用预设计算机程序并植入的方法，秘密窃取他人网上银行账户内的巨额钱款，其行为已构成盗窃罪。臧某以非法占有为目的，通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款，其行为构成诈骗罪。对臧某所犯数罪，应依法并罚（以下简称“臧某案”）。有学者认为，对法院将臧某的虚假商品交易行为认定为诈骗罪予以赞同，但对臧某诱导金某支付1元订单行为认定为盗窃罪就难以认同。其论据为，金某点击虚假链接时清醒地认识到是将1元汇入臧某的账户，之后才陷入对虚假支付链接页面的错误认识，进而汇入305000元。存在对钱财数额的不完全认识，不能因为对数额的不完全认识而否定处分意识的存在。因此，该行为应该构成诈骗罪，而非盗窃罪［6］。

（二）盗窃罪和信用卡诈骗罪定性上的困惑

在新型支付方式运行的背景下，盗窃罪和信用卡诈骗罪界定的模糊状态最为典型的就是窃取与支付宝绑定的信用卡或银行卡内金额的行为，对该类行为的定性理论上存在争议，实务中各法院的判决也不相同。

将直接窃取支付宝账户中的金额的行为定性为盗窃罪，学术界和实务界对此没有争议。2014年11月上旬以来，孟某雇佣庄某为其“拉单”，即以购买商品退款与卖家联络的方式将木马程序植入被害人计算机，孟某进行后台操作，盗取被害人淘宝支付宝账号密码，然后将盗取的支付宝钱款通过转账操作进行转移。期间，孟某为使上述木马程序能避开360软件的安全保护措施并顺利窃取淘宝卖家的支付宝密码，在吕某的介绍下，委托姜某为winlog.exe程序进行360软件开放平台安全认证。最终被告人孟某、庄某、吕某被控涉嫌犯盗窃罪、被告人姜某被控涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪［7］。余额宝中的财物和支付宝具有同类属性，都是由支付宝账户所有人委托支付宝公司代为管理的，仍然由所有人占有，而支付宝公司在此不过是充当“口袋”或“皮夹子”的角色。但有些判决对该类犯罪以诈骗罪定性，让人百思不得其解。2015年3月11日，被告人徐某发现单位为其配置的手机中有同事马某的支付宝账户，该支付宝账户内有5万余元，后来徐某通过多种渠道获得了马某支付宝账户的密码，进而将其中的1.5万元转入自己的账号。宁波市海曙区检察院以盗窃罪提起公诉，而海曙区法院最终判决被告人徐某构成诈骗罪。对此判决笔者难以理解，因为本案中根本不存在“欺骗”和“被害人自愿处分”等因素，以诈骗罪定性实在站不住脚。

1.直接窃取支付宝等账户内的金额和窃取与支付宝等账户绑定的信用卡内的金额这两种行为的相同点。第一，两种行为都是通过获取支付宝等账号及密码的方式将账号内或信用卡内的金额转移。第二，这两种行为中，无论是侵害被害人的使用权，还是侵害其债权，都导致被害人财产的直接损失，在整个过程中被害人都不知情，更不存在自愿处分的行为，因此，二者都不构成诈骗罪。

2.直接窃取支付宝等账户内的金额和窃取与支付宝等账户绑定的信用卡内的金额两种行为的不同点。第一，两类侵犯的客体不同，直接窃取他人支付宝等支付平台中金额的行为是对账户所有人的所有权的侵犯；而窃取与支付宝等平台所绑定的信用卡内金额的行为可以理解为对账户所有人债权的侵犯。第二，直接窃取支付宝等账户内的财物和窃取与支付宝等账户绑定的信用卡内的金额的步骤不同。前者的步骤和程序比较简单，只要获取被害人支付宝等账号及密码就可以将其内部的金额直接转移；后者的步骤及程序要复杂一些，除了要登录他人支付宝等账号外，还要打开与之绑定的银行卡，除快捷支付外还要输入支付密码，进而对银行卡内的金额进行处分［8］。窃取与支付宝等账户绑定的信用卡内的金额的行为由于涉及银行卡，就使得其在定性上比较复杂。在实践中有的法院将此类行为认定为信用卡诈骗罪，有的法院则认定为盗窃罪。

这两类行为的定性在理论上存在争议，司法实践中也存在同罪异判的情形，如若不能将其准确区分和定性，将严重背离刑法的罪刑法定原则和罪刑相适应原则。

三、新型支付方式背景下侵财犯罪定性的思考

尽管新型支付方式的盛行使得传统侵财犯罪的外部特征被淡化，但这些侵财犯罪的本质属性不会因为外部因素的更新而变异。否则，必然会违背罪刑法定原则与罪名定性的一般逻辑。很多学者在对新型支付环境下侵财犯罪定性认识上存在分歧，是由于被网络科技的外部特征所蒙蔽而忽视了侵财犯罪的本质属性。新型支付方式下的侵财犯罪，不过是给传统侵财犯罪披上了一件新的外套，我们必须要揭开互联网科技的面纱，以侵财犯罪侵害的法益为导向，以侵财犯罪本质特征为根基，以财产的流向为线索，探寻新型支付方式背景下侵财犯罪定性的一般规律。

（一）盗窃罪与诈骗罪界定的应然逻辑

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为［9］。通过概念分析可知，盗窃罪最本质的属性有两点。一是秘密性。秘密性具有主观和客观两重特点，主观性表现为行为人认为自己的秘密窃取行为被害人全然不知；客观性表现为通常情况下行为人秘密窃取行为是在他人不知晓的情况下进行的。显然主观性的特征要优于客观性，因为通常只要行为人自己认为被害人不知情即可，客观上被害人或者他人是否知晓对定性没有实质性影响。有的学者认为盗窃罪不局限于秘密窃取，还存在公开盗窃，对此笔者不敢苟同，突破盗窃罪的本质属性——秘密性将导致盗窃罪的犯罪构成模型被破坏，从而扩大处罚范围。公开盗窃是日本刑法中的观点，但我国刑法和日本刑法有着明显差别，日本刑法是因为没有抢夺罪的规定，所以才扩大盗窃罪的范围，而我国抢夺罪的犯罪构成非常明确，因此，不宜扩大盗窃罪的范围。二是对财物的占有。盗窃罪是侵犯财物占有人的占有权，只要侵犯他人对财物的占有即可，不要求对所有权的占有，即使他人的无权占有也不能被随意侵犯。所有权人通过秘密窃取的方式侵犯他人对财物的合法占有也会构成盗窃罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法（包括虚构事实和隐瞒真相的方法），骗取数额较大的公私财物的行为。其基本构造是：行为人实施欺骗行为——受骗者产生错误认识——受骗者基于错误认识处分财产——行为人（或第三人）取得财产——被害人遭受财产损害［10］。关于诈骗罪的本质属性有两点。其一，行为人通过欺骗的方式使得被骗人陷入错误认识并上当受骗。其二，被骗人基于认识错误对于财物实施了自愿处分的行为，即将财物交付行为人。当然这里的“自愿”不是真实的自愿，而是被骗人被迷惑后的“自愿”，其实质是意志不自由。“自愿处分”是诈骗罪和盗窃罪最核心的区别。通过以上对盗窃罪与诈骗罪本质属性的把握，再结合行为导致的财产流向和行为侵害的法益来分析，才能探寻新型支付方式环境下盗窃罪与诈骗罪界定的应然逻辑。

“二维码案”应该被认定为诈骗罪，是典型的三角诈骗。三角诈骗是指行为人采取隐瞒真相或虚构事实的欺骗手段欺骗有处分权的被骗人，被骗人基于错误认识而处分了被害人的财物，导致被害人遭受损失。三角诈骗和普通诈骗最为显著的区别就是被害人和被骗人不是同一人。在“二维码案”中，行为人通过调换二维码的方式使得有处分权的顾客陷入错误认识，顾客基于认识错误而转账，最终导致店家遭受损失。该行为的本质属性是：行为人采用欺骗的方式使得被骗人——顾客陷入错误认识，上当受骗；被骗人基于认识错误而自愿处分了自己的财产；有处分权的顾客自愿处分钱款后导致被害人——店主的财产受损。完全符合诈骗罪（三角诈骗型）的本质属性。该行为导致财物直接由合法占有人占有转为由行为人占有，侵犯的法益是店主对财物的所有权。定诈骗罪不仅是对店家财产所有权法益的保护，也保护了顾客对交易状况的知情权。因此，定诈骗罪比定盗窃罪保护的法益更为全面，从而做到了全面评价［11］。有人可能会质疑，在将“二维码案”认定为诈骗罪（三角诈骗型）的情况下，被害人是店家，店家丧失了对财物的所有权，顾客凭什么具有处分商家财产的权利？笔者认为这样的质疑是完全没有必要的。在顾客将钱款转账给店家之前，钱款的所有权归顾客，顾客对自己的财物当然具有处分权，店家对该钱款只具有期待权，由于第三人即行为人的原因导致该期待权未能如期转变为既得权，而顾客和店家都误以为该期待权已经如期转为既得权。在店主对该钱款具有期待权，而顾客对该钱款仍保持是既得权的情况下，顾客当然具有处分权。

在“臧某案”中，笔者认为法院对臧某通过虚假链接诱导金某支付1元的行为认定为盗窃罪是正确的。对于有学者认为此案应当定性为诈骗罪的观点，笔者不能认同。其一，金某只具有处分1元的意识并没有处分305000元的意识。在诈骗罪中，处分人对财物的数量和金额应该有完全的认识，否则难以符合诈骗罪“自愿处分”的要件，如果对相关财物的数量和数额都不能认识，则很难解释为“自愿”处分。其二，臧某获取305000元的方式并非是来自金某的交付，而是利用金某点入该虚假链接后通过技术手段非法截取的。金某自愿交付的只是1元钱，但1元钱以外的金额都是臧某通过技术手段以“秘密窃取”的方式获得的。因此，该行为定盗窃罪更为恰当。

（二）盗窃罪与信用卡诈骗罪界定的应然逻辑

信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大的行为。信用卡诈骗罪与一般诈骗罪是特别法条与一般法条的关系。因此，信用卡诈骗罪也属于侵财类犯罪，但由于信用卡诈骗罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了被害人的财产所有权也侵犯了国家金融管理秩序，立法者综合考虑认为国家金融管理秩序是主要客体，所以才将信用卡诈骗罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济管理秩序罪”第五节“金融诈骗罪”中。信用卡诈骗罪的行为方式包括四种：使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡的；恶意透支。刑法第一百九十六条规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条（盗窃罪）的规定定罪处罚。对于信用卡诈骗罪的界定，除了其具有一般诈骗罪的属性外，更要关注刑法条文的明文规定。笔者认为，严格按照我国刑法的规定完全可以解决信用卡诈骗罪的相关问题，没有必要过多讨论机器能否被骗的问题。

将直接窃取支付宝等账户中的金额认定为盗窃罪几乎没有疑问。虽然该账户内的金额是委托支付宝等公司代为管理，但账户所有人仍然实际占有该金额。此类代为管理和现实生活中的代为管理存在显著区别。现实生活中委托人将自己的财物委托给他人代为保管，委托人就已经丧失了对财物的占有。但在支付宝等网络账户中，虽然支付宝等公司代为保管钱款，但并不转移占有。因此，若行为人将他人支付宝等账户内的金额予以转移则侵犯了账户所有人的占有权，完全符合盗窃罪的构成要件。而在司法实践中对该类行为出现不同判决的根源是对智能机器能否作为适格处分主体存在不同认识，司法工作人员对智能机器和智能程序是否具有处分能力存在不同的解释，故在定性上存在混乱。其实质是被新型支付方式的外部特征所迷惑而忽视了侵财犯罪的内在属性。

1.窃取与支付宝等账户绑定的信用卡内的金额的行为在理论和实践中都存在争议，有时被认定为信用卡诈骗罪，有时被认定为盗窃罪。行为人通过各种手段获得行为人支付宝等账号及密码，进而登录该账户，将与之绑定的银行卡内的金额转移，对于这一行为被认定为盗窃罪的观点笔者不能认同。行为人侵犯的是银行卡内的金额，而银行卡内的金额属于银行占有，被害人并没有实际占有该金额，受害人与占有人是相分离的，不符合盗窃罪的一般要件。被害人丧失的是对银行的债权，被害人的占有没有被侵害，受损害的只是财产性利益，至于财产性利益能否成为盗窃的对象，理论上还存在争议。支付宝等账户内的金额和与之绑定的银行卡内的金额在转账或使用上存在明显区别，将支付宝等账户内的资金转移，只要在支付宝等平台内操作即可，不涉及第三方。将与之绑定的银行卡内的金额转移，实际上是向银行使用了银行卡，银行在认定银行卡真实的情况下同意转移，只不过这些程序通过快捷支付方式予以简化。只有盗窃银行卡并使用的情形才构成盗窃罪，而在支付宝等客户端上操作转移与之绑定的银行卡内的金额不可能存在盗窃银行卡的情形，故该行为不应该被认定为盗窃罪。

2.窃取与支付宝等绑定的银行卡内金额的行为应认定为信用卡诈骗罪。第一，通过支付宝等支付平台将与之绑定的他人的银行卡内的金额予以转移，这种行为符合冒用他人信用卡的情形。行为人通过支付宝等快捷支付方式向银行发出转账指令，银行接到来自与真实银行卡绑定的支付宝等账户的指令即同意转账，这一过程都被科技化手段予以简化和程序化，但其实际本质属性并未发生变化。2009年最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对此作出了规定，刑法第一百九十六条第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括（三）窃取、收买或者以其他非法方式获取他人信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。因此，通过支付宝等支付平台将与之绑定的银行卡内资金转移，应该理解为“冒用信用卡”。第二，信用卡诈骗罪作为特殊的诈骗罪也必然符合一般诈骗罪的犯罪构成。行为人通过支付宝等平台利用快捷支付方式，冒用信用卡向银行发出转账指令，银行接到虚假指令误以为是真实的，进而对被害人银行卡内的钱款进行处分，这一过程被智能程序予以简化，但银行的自愿处分没有变化，符合诈骗罪的构成要件，行为人又是通过银行卡实施的诈骗，应当构成信用卡诈骗罪。第三，窃取与支付宝等绑定的银行卡内的金额的行为侵犯的是复杂客体，既侵犯了被害人的债权又侵犯了银行卡（包括信用卡）管理制度，定性为信用卡诈骗罪更能对此类行为进行全面的评价。而盗窃罪侵犯的只是公私财产的所有权，属于单一客体，如果将此类犯罪认定为盗窃罪，那么对金融管理秩序的保护将显得无力。第四，从财产流向角度而言，窃取与支付宝等绑定的银行卡内的金额的行为导致钱款从由银行占有转变为由行为人占有，在此过程中被害人的占有权没有被侵犯。似乎是银行的占有权被侵犯了，但银行根本没有任何损失，被害人反而丧失了对银行的债权。易言之，在此过程中没有任何人的占有被实际侵犯，这是不符合盗窃罪的构成要件的。信用卡诈骗罪则不考虑占有是否被侵犯的问题，只关注行为人是否冒用信用卡，卡内的钱款是否因行为人通过使用信用卡而发生流转。这恰恰是窃取与支付宝等绑定的银行卡内金额行为的本质属性。

四、结语

新型支付方式的广泛运用，使得传统侵财犯罪具有了新的外部特征。新的外部特征对侵财犯罪的定性造成了一定的影响，使得相关罪名的界定变得非常困难。为了解决新型支付方式环境下侵财犯罪的定性问题，廓清定性上的障碍，探寻新环境下侵财犯罪定性的一般规律，就必须要揭开其外部特征的面纱，深究其本质属性，辨析相关罪名区分的核心要素，以犯罪行为方式为基础，以犯罪侵犯的法益为导向，以财产流向为指引，为新型支付方式背景下侵财犯罪的定性正本清源。

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D924.3

A

1671-6701（2017）05-0059-07

2017-06-20

童云峰（1992— ），男，安徽无为人，华东政法大学法律学院硕士研究生。

［责任编辑 张彦华］