试析聚众斗殴罪的犯罪主体

文◎王明江

试析聚众斗殴罪的犯罪主体

文◎王明江*

聚众斗殴犯罪的客体是公共秩序和人身权利双重客体，其犯罪构成应包含“聚众”、“斗殴”两个要件，但在司法实践中，往往对“聚众”要件的适用产生分歧。本文通过司法实践中的真实案例，站在该罪客体的角度，重新定位认识犯罪主体在确定行为性质方面的意义，以期运用刑法理论，为统一司法适用有所裨益。

聚众斗殴 犯罪主体 寻衅滋事 不足三人一方

［基本案情］2016年8月，甲因与其前女友秦某的感情纠纷，与秦某的现任丈夫A在电话中发生激烈争吵，并在电话中相互威胁要弄死对方。之后，甲购买了一把折叠刀，并带着秦某，邀约了乙一起前去找A解决问题，在等待A到来过程中，乙受甲的要求去买了一根金属软水管；之后，A邀约了B、C、D等共10人徒手前往约定的地点找到了甲、乙及秦某。双方见面后，甲先是与A争吵，B见状后，动手殴打了甲背后一拳，A一方人员遂对甲围殴，乙持水管殴打A一方人员，F、G等人遂与乙互殴。此时，甲被围殴后遂拿出先前准备的折叠刀，乱捅围殴的人员，将C捅伤并追赶C，D、E等人见状上前欲控制持刀捅人的甲，甲反身将D捅伤，之后甲被A、D、E等人控制。经鉴定，C、D损伤程度属重伤。［1］

一、争议焦点及分歧意见

本案中，甲因感情纠纷邀约了乙前往与A解决问题，A得知甲意图后遂邀约了B、C、D等人赶至现场，后双方言语不和遂发生斗殴。因A一方聚集人数已达三人，且均参与打架斗殴，对A一方所有人员定性为聚众斗殴是没有争议的；但甲、乙一方仅二人，他们参与打架斗殴的行为是否符合聚众斗殴犯罪构成要件，存在着如下分歧意见：

第一种意见认为：甲、乙二人聚集人数不足三人，不符合聚众斗殴罪之“聚众”要件，不应成立聚众斗殴罪，但甲、乙二人基于发泄情绪、逞强耍横的动机，无故殴打他人，其行为构成寻衅滋事罪的共同犯罪，甲因实行过限，单独认定为故意伤害罪。

第二种意见在承认第一种意见不构成聚众斗殴罪的前提下，认为甲、乙二人相约殴打他人，致人重伤，应成立故意伤害罪的共同犯罪，但乙在共同犯罪中起辅助作用，可认定为从犯。

第三种意见认为：甲、乙一方虽不足三人，但明确与对方相约斗殴，双方中一方已达三人的情况下，应对整体人数进行评价，故甲、乙二人仍应成立聚众斗殴罪的共同犯罪。

上述三种意见的争议焦点在于对聚众斗殴罪之犯罪主体的理解，笔者赞同第一种意见，第二种意见在定性方面缺乏对犯罪主观方面的考量，本文不另作讨论，第三种意见对犯罪主体认识不清，有违罪责自负的原则。

二、刑法理论一般分析

按照我国刑法传统的四要件理论，犯罪构成包含犯罪主体、客体、主观方面和客观方面，根据此理论推导，对案件的分析与运用大陆法系之“三阶层”刑法理论得出的结论，一般是具有一致性的。本文作者拟以传统四要件理论为基础，借鉴“三阶层”在入罪、出罪方面的逻辑性，站在犯罪客体的角度，重新认识犯罪主体的意义，以期解决对“聚众”犯罪的法律适用争议问题。

（一）一般犯罪主体认定的意义

法律关系的主体“人”分为自然人和法人，刑事法律关系领域，犯罪主体的规定是自然人和单位，这里的单位一般可理解为法人，单位犯罪由分则明文规定，本文不作讨论，以下讨论的犯罪主体均指自然人。定义犯罪主体的意义在于确定刑事责任的承担者，即对造成法益侵害的行为人科以何种罪行并以此承担相应责任。在一般情况下，对于大部分非必要共同犯罪而言，犯罪主体一般等同于单个行为人自身，此时定罪中的犯罪主体与量刑中的行为人具有一致性，确定行为人最终承担之责时，进一步考量其责任能力、量刑情节等因素即可。但在诸如聚众犯罪情形下，笔者认为有必要对犯罪主体在定罪与确定罪责方面加以区分，以期更好地贯彻对单个行为人适用法律罪责刑相一致的原则。

（二）聚众犯罪主体的认定意义

聚众犯罪首先是一种必要的特殊共同犯罪，认识一般必要共同犯罪主体的“共同性”，对厘清认定“聚众”共同犯罪主体之标准具有重要的意义。

1.共同犯罪中“共同性”的一般理解。刑法条文规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这种共同性主要体现在不同行为人基于共同的故意，针对同一法益实施了共同的侵害行为。

2.“共同性”中的“一致性”是区分行为人之责的标准。根据上述共同犯罪的基础理论，对于一般犯罪而言，基本能够解决司法实践中复杂的情形，但对于聚众型犯罪而言，比如本文讨论的“聚众斗殴罪”，机械运用上述理论则会出现如前所述中关于甲、乙定罪量刑的分歧意见。按照唯物辩证法的观点，矛盾既是统一的，又是对立的。笔者认为，对共同犯罪中“共同性”内涵的理解，也是存在两方面的，即意思、行为的“一致性”和“非一致性”。“一致性”体现为意思上的鼓励支持，行为上的协作配合，“非一致性”体现为意思上的对抗，行为上的独立和冲突。一般而言，行为人之间存在“一致性”是成立同种性质的犯罪前提，而“非一致性”则往往会导致罪与非罪、此罪与彼罪的结果。如，甲贩卖毒品给乙（少量毒品用于吸食），甲的意思和行为体现为“卖”，乙的意思和行为体现为 “买”，从交易习惯角度来看，“买卖”这两个单独的行为是具有承继、配合一致性，但法律何以认为“买毒品”不能一并作为贩卖毒品的共同犯罪处理，究其原因即是站在刑法所保护法益之毒品管理角度来看，“买卖”是独立的两个行为，不具有共同犯罪的一致性，因而也就不能作为同性质的共同犯罪处理。由此可见，对一致性与非一致性的理解，应站在具体法益的角度考量，站位不同，意思和行为之间的共同性可能既体现出一致性，又体现出非一致性。而这种一致性，对于我们确定行为人行为性质是具有标准意义的。

3.聚众斗殴罪中“一致性”的体现。根据上述理论分析，首先，我们考量聚众斗殴罪所保护的法益。虽然聚众斗殴犯罪规定于刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序罪，所保护的法益主要是公共秩序，但从其条文表述上来看，该罪仍然保护公民个人的人身权法益，即公共秩序和人身权益。其次，站在两种法益角度单独考量。从法益之公民人身权益的角度来看，斗殴双方行为人的“一致性”体现在单方各行为人内部的协作配合；从法益之公共秩序的角度来看，斗殴双方行为人的“一致性”又体现在通过双方各自互相伤害的行为共同破坏公共秩序。最后，我们可以看出，聚众斗殴罪不论是站在何种法益的角度观察，其立足点均为具有对立利益诉求的“一方”或“双方”，而非一般犯罪以单个人为出发点，即评价该罪犯罪主体时不再是以单个的行为人，而应当是行为人的一个集合为出发点，换言之是临时结成的团伙或基于某种目的纠集的集团，均要求三人以上，才能被认定为该罪的行为主体，也即在确定行为人行为性质之时，应当将这一个“多人集合”确定为行为主体，以此有利于打击行为人出于私仇、争霸或者其他不正当目的而成伙结帮地殴斗，公然藐视法纪和社会公德，破坏公共秩序。

4.聚众斗殴犯罪主体认定辨析。通说认为，“聚众”之“众”指三人以上，这在理论和司法实践中得以认可，但对聚众的理解则存在难以统一的分歧，即本文讨论的未聚集到三人一方的行为人是否承担聚众斗殴罪之责。笔者认为，这个问题的焦点就在于如何认定该罪的主体，主体确定之后，承担罪责就有了依据。

（1）“聚众”应当理解为单方所为之行为，即该单方完成“聚众”行为后，所聚集人数这个集合认定为符合聚众斗殴罪之主体要件。斗殴双方的“聚众”，要求斗殴双方至少一方人数为三人以上，双方人数均为三人以上，还是双方总人数三人以上，目前理论界尚未有明确的结论，司法实践中则要求至少一方人数为三人以上，才可能符合本罪的构成要件，即在司法实践中对于双方均仅二人的情形，是不能认定为聚众斗殴罪的，但当一方已达三人之后，对另一方不足三人的情况下，对该不足三人一方认定为聚众斗殴即产生分歧，这也是本文所要讨论的焦点所在。笔者基于前述分析，认为从“行为人集合”为基本单位考量犯罪主体角度出发，聚众斗殴罪所要求的犯罪主体不再是一般犯罪主体可以等同于单个行为人的概念，而应该是一个行为人集合的概念，故笔者认为，聚众斗殴罪中的“聚众”要件，只有成就己方人数已聚集达三人以上之时，方符合“聚众”之要件，以此符合该罪犯罪主体对于行为定性的要求。

（2）聚集人数不足三人的一方，不符合该罪“聚众”要件，即不符合聚众斗殴罪之主体要件。司法实践中，当存在一方人数不足三人与另一方人数已达三人进行斗殴之时，如何评价行为各行为人责任，理论界争议较大，两高未出台相应的司法解释，各地司法机关［2］出台的指导意见不一。诚如上所说，各地司法机关对“一方已达三人的情况下，就不足三人一方是否构成本罪”，主要存在两种意见：有条件构成和一律不构成本罪。如江苏省司法机关出台的文件［3］认为：“双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴，对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处，构成其他罪的，以其他罪论处。”上海市司法机关出台的文件［4］则认为：“双方基于不法动机相互斗殴，但仅一方超过三人的，该方可以构成聚众斗殴犯罪，另一方不构成本罪，构成其他犯罪的，依法处理。”天津市司法机关出台的文件意见与上海市的意见一致。导致上述产生较大分歧的原因，笔者认为，主要是对犯罪构成之犯罪主体在本罪的认识上产生了标准二元性。笔者基于前述对“共同性”的分析得出，在聚众斗殴犯罪中，犯罪主体的认识应立足于该罪中各行为人所形成的集合，考量的首先是一方和另一方的人员组成的集合，对达三人以上的一方，在司法实践中对其认定为符合聚众斗殴罪的主体是没有争议的；对不足三人一方，认定该方不具备“聚众”要件是适宜的，因为如果认为不足三人一方也构成聚众斗殴罪，则势必认定该不足三人一方也符合“聚众”要件，那么就不得不考量该“众”从何而来，进一步解释就只有从对方“借人”而来凑足本方之“众”，这样的解释显然是有违“罪责自负”的原则，更涉嫌在对犯罪主体评价时采双重标准，即在否认双方均二人斗殴时不构成聚众斗殴罪的情形之下，又承认当一方三人之时，对该二人一方的人员也认定聚众斗殴罪，这显然是矛盾的。

通过上述的理论分析，在法律适用方面，笔者认为对本文案例的第一种意见处理是适当的，它严格按照法律条文的语义，对聚众双方的行为进行分别具体的评价，体现了罪责刑相一致的基本原则。

三、司法适用的价值选择分析

就本文所讨论的案例而言，所涉案人员均为20岁出头的年轻小伙子，甲与其前女友秦某在四川已生育了两个小孩，因性格不合一年前秦某离开了甲，两个小孩由甲及其父母抚养。甲在重庆打工偶然得知秦某已在重庆结婚并生育一子满月，甲心生不满遂邀约了其四川老家的工友乙找到了秦某，甲通过秦某的电话与秦某的丈夫A发生了争吵，并相互威胁要弄死对方，之后，甲与A便在电话里约定了地点解决问题。甲背着乙、秦某购买了折叠刀，并在约定地点等待A的过程中让乙买了软水管防身；A得知甲的来由后，遂纠结了其工作理发店的其他工作人员B、C、D等九人前往约定地点，后双方打架约一分钟，A一方人员重伤后双方停止打架行为。就上述案件背景与各行为人行为的判断，以朴素正义观考察，除甲因造成了严重的后果应承担最重的责任，A因纠集了多人承担次重的责任外，其余如乙、B、C、D等人均应当承担差别不大的较轻责任。

若按照本文上述第三种意见处理，甲、乙构成聚众斗殴罪的共同犯罪，对乙而言，其手持金属软水管应认定为“持械”情节，根据法律规定［5］，乙的行为法定刑则为3年以上有期徒刑；B、C、D等人行为无加重情节，法定刑为3年以下有期徒刑。诚如上述分析，本应对乙、B、C、D等人判处差别不大的刑罚时，但因法定刑的差别规定而无法实现，因此，第三种意见在司法实践中的运用［6］，是有违“罪责刑相适应”基本原则的。另外，我们还可以假设A仅邀约了B一人前来与甲、乙打架，其余情节均相同的情况下，对乙的定性也必然发生改变，就此对乙而言，岂能因他人的行为来确定自己的责任？

按照本文上述第一种意见处理，则完全可以避免第三种意见适用的矛盾，甲、乙构成寻衅滋事罪的共同犯罪，对乙而言，根据法律规定［7］，其法定刑为5年以下有期徒刑，B、C、D等人的法定刑仍为3年以下有期徒刑，故对乙、B、C、D等人判处相差不大的刑罚是可以实现的。

四、结语

徒法不足以自行，法律的生命在于实施。司法适用是法律实施的最后一关，公平公正的司法，努力让人们在每一个案件中感受到公平正义，是我们司法实践者追求的目标。本文以聚众斗殴案的真实案例为基础，通过理论的一般分析和司法实践中所应坚持的价值选择分析，认为聚众斗殴罪的构成要件之主体要件，是应当从行为人集合的概念出发考量是否入罪，而在出罪、量刑处罚时再回归到单个的行为人本身，以此来彰显定罪与量刑之间的差别与联系，以期准确适用法律。

注释：

［1］该案源自2017年重庆市巴南区人民检察院审查起诉的蒋某某等人聚众斗殴案。

［2］主要是上海、天津、江苏、浙江等地的省级司法机关出台的司法意见。

［3］《办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》，苏高法〔2009〕56 号。

［4］《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见（二）》，沪高法〔2013〕377 号。

［5］《刑法》第 292 条第 1 款第（4）项规定，持械聚众斗殴的，处3年以上10年以下有期徒刑。

［6］重庆市巴南区人民法院对本案的判决即是乙构成聚众斗殴罪（持械），从犯，判处有期徒刑1年10个月；B、C、D等人均构成聚众斗殴罪，考量坦白或自首情节后，判处有期徒刑11个月、8个月（缓刑1年）不等。笔者认为该法院为了对乙处以较轻刑罚，单独牵强对乙认定从犯，属司法自由裁量权使用不当。

［7］《刑法》第293条寻衅滋事罪的基准刑为5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

*重庆市巴南区人民检察院［401320］