同人小说的著作权之争

李思

同人小说指的是粉丝们利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作的小说，在欧美、日本等地区形成了独特的粉丝亚文化

宋代嘉祐年，在汴京大学里，郭靖和黄蓉因为一场自行车的事故认识，而这辆自行车是化学系的老师丘处机淘汰下来的……这些听着熟悉却又不太对劲的场景出现在《此间的少年》这部校园小说里。这部于2002年出版的作品，是作家江南基于金庸的小说而创作的一部同人作品，也是江南的首部小说及成名作。

然而，今年十月份，江南和他的这部小说却惹上了麻烦。作家金庸以“侵犯原告著作权及不正当竞争的行为”为由，将他本人、北京联合出版有限责任公司等告上了法庭，称《此间的少年》侵权。对此，江南解释称，《此间的少年》“有仿照金庸先生书中人名，有出版收钱，但没有套用故事，就是个校园小说”，并表达了自己对金庸先生的歉意。据悉，该案将于2017年2月16日开庭审理。《此间的少年》被诉，引发了一场关于知识产权的讨论，也将同人小说推上了风口浪尖。

由“人”而生的同人小说

从郭敬明的《梦里花落知多少》被诉侵权《圈里圈外》到琼瑶诉于正电视剧《宫锁连城》抄袭《梅花烙》，近些年，关于著作权的争议不曾停歇。而金庸所诉的《此间的少年》，使同人小说这种特殊的文学形式更多的展现在大众眼前，人们在关心同人小说算不算侵权的同时，对它的“身世”也产生了好奇。

“同人”一词来自日语，本义指同好，即有着相同志向的人们。而同人小说指的是粉丝们利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作的小说。在20世纪80年代末，伴随着网络技术的兴起和高速发展，欧美、日本地区的同人爱好者开始借助网络发布漫画、图像、文字等同人作品，成为一种颇有影响力的文化现象。

“《三国演义》就可以被看作是基于史书《三国志》所创作的同人小说”，同人小说作者“娃娃鱼”向《方圆》记者介绍道，“周星驰的《大话西游》也算是一部堪称经典的同人作品。故事取材于《西游记》，但又拍出了不同的风景。”娃娃鱼认为，同人这种特殊的作品形式，其根本依附于原著。把已存在的漫画、小说、影视作品里的人物，放入新的故事环境，加入作者本人的想法，表达新的主题的作品，被称为“同人文”。一旦一个作品火了，基于对里面人物的喜爱，读者会根据自己对人物不同气质的理解，类似写一个番外篇一样。比如故事原先是悲剧结局，他再编一个喜剧；有的本来两个人物是敌对状态，但是被人改成了情侣。

谈到写同人小说的初衷，同人小说作者“那时花开”表示，“除了专职，其他什么样职业的人都有”。比如同人小说《我的无限翅膀》的作者“永恒之皇者”就是一个居住于上海的上班族，他白天上班，晚上就化身为一家文学网站的同人小说签约作者，埋头苦写同人小说。

那么，同人作者如何来创作自己的小说呢？“首先，要仔细揣摩原型，细心审查细节。”同人小说作者“星辰”介绍道，“不同类型的同人有不同的写法，但还是以人物为主，因为要满足作者和读者的幻想，所以会去反复看原作，摸透角色，并把握住角色性格的度，看看别人写好的同人文和段子来找思路，要尽量避免脱离人物原来的性格。”

“总的来说，同人与原创的一个很大区别就是，人物的特点在读者阅读之前就已经存在于读者头脑中，读者只要在文中看见这个人物的特性就会心满意足了。所以，只要不脱离人物定位，在此基础上自由发挥也可以。”星辰解释道。

对同人作品这样的写作方式，中国政法大学法学教授李显东认为，同人小说是属于在别人作品的基础上再创造，“我们把它叫作演绎作品，就是在别人的作品基础上又加进了自己的创作，称为演绎作品，虽借鉴了别人的作品，但是他有自己的创作。”他认为，同人小说应当有利于原有作品的传播和利用，也是对原作品进行衍生开发的重要权利链条。

“不赚钱”的同人小说

这些年来，随着同人文化的逐渐发展，成千上万的同人网站相继出现，如“飞卢小说网”“晋江文学城”“纵横中文小说网”等。连载于“飞卢小说网”上，取材于某动漫的同人小说，章节更新到八百多章，月阅读数达到了一千七百多万，另外一个同人网站上排名第一的取材于影视作品的某同人小说进驻不到两年，点击率就超过六千多万。但遗憾的是，此类作品都难逃宿命——未获授权，不能出版，“钱途”堪忧。

据同人作者“小黄鸭”介绍，像“起点”这样的大型文学网站并不会签约同人小说作者，绝大多数人是分文未得。对此，记者在《起点中文网版权声明》中也看到这样一条：“本站不会对用户上传的作品内容作任何形式的编辑修改，亦不会从该类作品提供者的发布行为中获取任何经济利益。”“这也直接导致作者创作两三部小说后，通常远离同人小说。同人是消遣、娱乐、练笔，但绝对与挣钱无关。”“小黄鸭”说道。

对于同人小说免费在网络上传播，北京市高文律师事务所主任王正志解释，如果不涉及盈利，作者纯粹出于个人用途进行创作并不涉及法律争议。“著作权法中有明确的条款规定，单纯的个人爱好，欣赏或者是科研是不构成侵权的。至少作者本身不构成侵权，但其他的网络平台发布，有没有其他间接的商业目的，这个需要再认定。”如果同人小说在未获授权的情况下用作商业目的，并获取一定的利益，那么根据我国著作权法的相关规定是构成侵权的，王正志指出。

同人作品的版权难以界定，加之很多原著作者并不希望自己的作品被随意地篡改，因此长期以来，同人小说一直难以出版，仅被视为一种寄托了对于原作品深厚情感的“自娱娱人”式的非营利性文本。

同人与原作之争

在金庸诉江南案中，同人小说《此间的少年》中的故事发生在宋代嘉祐年，地点在以北大为模版的“汴京大学”，登场的人物是乔峰、郭靖、令狐冲等，在大学里他们和当代的年轻人没有什么不同。这样的设置基本可以判断是一部结合金庸《射雕英雄传》《笑傲江湖》等小说创作的“同人小说”。

按照法院发出的公告，金庸在诉状中，要求四被告立即停止侵犯其著作权及不正当竞争的行为，停止复制、发行小说《此间的少年》，封存并销毁库存图书。诉状还要求被告向原告公开赔礼道歉，共同赔偿原告经济损失人民币500万元以及原告为维权所支出的合理费用人民币20万元。

那么，对于案件的各方所争议的著作权，我国立法中的规定到底是什么样的？王正志表示：我国著作权只保护创意的表现形式，而不保护创意本身。判断同人小说是否侵权需要根据具体情形加以判断，主要涉及两个方面：“第一，人物关系包括人物姓名本身可以看作是创意。第二，就是比例。在新小说里面的人物关系或者是架构，和之前的小说的相似度对比下占多少才能构成侵权或者涉嫌抄袭，没有固定标准，实践中由法院根据作品的具体特点加以决定。”

对于大家热议的抄袭问题，李显东认为同人小说不等于抄袭，“同人作品在别人的作品基础上又加进了自己的创作，虽借鉴了别人的作品，但是它有自己的创作。而剽窃、抄袭一般属于原文照搬或剽窃主要人物关系、故事核心架构等的行为，在表现形式上往往是大篇幅原文雷同或者故事背景、人物关系、主要情节相同”。抄袭、剽窃本质上属于法律禁止的侵权行为。

《此间的少年》发表于网络，后于2002年出版，再版了三次。华策影业还曾对外公布要将这部作品改编成电影。江南凭借这部小说，不仅得到了极高的人气，也获得了丰富的商业报酬。对此，王正志指出：“这样的行为肯定是构成商业使用。这显然不是个人欣赏，有盈利情节。但在作品是否构成侵权，在于与金庸作品的相似度的多寡，这些都需要具体证据进行论证，现在下结论还为时尚早。”

这个圈该画多大

在中国，同人小说的版权归属问题在立法中尚且没有明确规定，李显东指出：“知识产权的目的就是平衡作品的创作者、使用者以及传播者之间的关系。创作者肯定得到保护，但传播者付出了一定劳动也应当得到保护，最后还不能影响使用者的保护，所以虽然原理清晰，但是具体界限很模糊。”

放眼其他国家，比如说日本，同人小说受这个圈子自发形成的行业潜规则制约。这个潜规则很重要的一条就是，未经原著作者授权，同人小说作者不能拿同人作品牟利，而且有些同人作者会做出声明，作品的经济利益属于原作者，原作者保留诉讼权。

“有些人创作同人时，会带有戏谑或者恶搞的想法，虽不见得很‘恶，实际上却也是对原作品的一种损害，可以认定为侵权。尊重原作者应当是立法倡导和推崇的方向。但并不是一个创意被使用后，其他人一律不得进行借鉴，说到底问题的本质是原创者的专有权这个圈该画多大的问题。”王正志提出，可以借鉴欧美国家的立法，“在欧洲的立法当中就有一个很好的做法，即通过专业的第三方公司来鉴定。比如由社会鉴定机构通过至少两千份以上对读者的问卷得出是否构成相似的结论，那么最终法院就会依据这种专业机构的判断来做事实上的判断，也就是认定它是否相似，并因此判定是否构成侵权，中国目前仍缺乏此类制度”。