类推适用于漏洞补充上的运用

郑盼盼

摘要：立法者的思维局限性以及法律本身具有的抽象性及天然滞后性等特质，使法律漏洞成为了一个不可避免的客观事实，其在破坏了法律之圆满性的同时，亦给司法实践活动带来了极大的不便。作为填补法律漏洞的主要手段之一，类推适用在我国民事司法裁判过程中所起的作用不容小觑。本文以全国首例由代孕引发的监护权、抚养关系纠纷案为例，简要介绍了法律漏洞的概念及成因、法律类推适用的概念及其适用于法律漏洞补充的依据，着重探讨了在类推适用弥补法律漏洞时所应遵循的限度问题，即类推适用所应符合的“妥当性”要求。

关键词：类推适用；法律漏洞；漏洞补充

一、法律漏洞的存在

2007年4月，本案当事人陈某与罗某结婚。由于输卵管阻塞及子宫壁过薄等身体原因，陈某始终无法受孕，为此两人商议采取人工生殖方式产子。

除去医疗机构和代孕中介，代孕最多涉及5位当事人：求孕夫妻双方、精子提供者、卵子提供者、代孕者。其中，求孕夫妻双方与精卵提供者可能存在互相重合的状况：

以上为代孕的6种情形，同一横排为相同卵子来源，同一纵列为相同精子来源。本文讨论的私人定制案属于第2种情形，即精子源于求孕方（男），卵子源于第三人（女大学生），这两者的精卵成功结合为受精卵后植入代孕者（四川某农妇）的子宫，经过十月怀胎后，该农妇于2011年成功产下一对龙凤胎。依据此前签订的代孕协议，该龙凤胎归求孕双方（罗某和陈某）所有。2015 年 2 月，罗某因病意外去世，原告谢某（罗某之母）夫妇与被告陈某就两个孩子的监护权发生纠纷。

在该案中，陈某既非龙凤胎的卵细胞母亲，亦非其孕育母亲，她与该双胞胎之间没有任何血缘关系，故而不能成为该双胞胎生物学意义上的母亲，故而不能依生物学意义上的母亲身份而取得对子女的监护权。根据我国《收养法》第十五条第一款之规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”显然陈某与该双胞胎之间的关系亦不符合收养法律关系的构成要件，故而两者之间不能构成法律明确规定的拟制血亲关系。根据《民法通则》第十六条第二款之规定：“祖父母可以在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下担任监护人。”在本案中，双胞胎的父亲因病死亡，而他们的生物学意义上的母亲尚存，并且没有证据证明其没有监护能力，故而不能直接依该法条而将祖父母确定为双胞胎的监护人。

因此在本案的监护权纠纷中，陈某“母亲”身份的无法律规定，在不能确定未成年父母死亡或无监护能力条件下祖父母监护权的取得条件亦无法律明确规定，表明该案件没有明确可以适用的法律规则，且非立法者故意不予规定的情形，另外，亲子关系和监护权的确定并非不应由法律调整的法外空间，故而成为了本案中法律漏洞之所在。

二、类推适用可否应用于弥补法律漏洞

通常情况下，法律漏洞可以定义为：针对某一立法目的所欲规定的行为，由于立法本身存在缺陷而没有对此进行规定或虽有规定然不恰当，从而使得在对该行为进行调整时发生法律适用上的困难。由此定义可得出，法律漏洞本身是一种不圆满性，即现行法律对于已经发生的案件欠缺相关规定或者是有规定然而无法适用；法律漏洞必须出现在现存的法秩序内，即其所要调整的法律关系不应属于法外空间；法律漏洞的出现不是立法者故意为之，而是违反立法者意愿的。

第一，法律调控之对象是复杂多变的，因此自法律公布之日起便天然具有滞后性。法律本身不可能调整到所有的社会关系，从而规范人们所有的行为。人们关于法律的思考之历时性变化，使得原有法律存在一种时代的不适应性。新事物的不断产生也必然导致现存法律规定与发展了的社会现实之间存在着一定空隙和不适应性。第二，人类的理性具有局限性，立法者有限的认知能力，以及立法者在制定法律时的疏忽等原因，必然会使得利用文字所表述的法律条文本身具有一定的有限性，这就决定了法律规定自制定之日起就会有所欠缺，遗漏某些本应当规定的情形，也就是说立法者永远不可能制定出一部完美的法典。第三，法律具有概括性与抽象性，它是通过普遍性规则来调控和规范社会关系的，而实践中的社会关系包罗万象，正如世界上没有两片完全相同的叶子一样，实际生活中的特殊情况几乎不会存在完全一样的可能，那么普遍性规则就可能不能与每一实际情况相适应，那么在适用法律时就会出现无法律依据可循或者在法律具体应用上的疑惑，从而导致令人不满意的结果。第四，法律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性，即具有“模糊边缘”；且法律制定于过去，但适用于现在并预设于将来，一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，即有承认法律漏洞之必要。

法律漏洞补充的一般方法有：依习惯补充、类推适用、目的性限缩和目的性扩张、依国外法例补充、依法律原则补充、直接创设法律规则。

所谓类推适用，系指将法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但是法律之重要特征，与该规定所明文规定者相同之案型。关于类推适用作为法律漏洞补充之方法，其意涵是指某一法律案型在法律上并没有明文规定，但与被法律明文规定的案型相比较后发现两者在重要的法律特征上相同或相似，故而将法律规定之案型的法律效果转用于未被法律规定的案型之上。

通俗来讲，类推适用就是将法律没有规定之事项，比附援引与之在法律评价上相近似的规定T加以适用，使无法律明确规定的案件t得以解决的一种法学方法，亦是法律漏洞补充的一种最重要的方法。类比推理的两个或两类对象须在关键属性A上保持一致，与此同时又具备相类似却不相同的其他属性a，由此推出两者可适用相同法律规定的结论。由类推适用的定义与设立意义可看出，寻找“类似性”是类推适用最关键的地方。两事物之间不仅要有相同之处亦要有不同之处，即为相似。要进行类推适用，两相较者必须在与法律评价有关的重要观点上彼此相似。简言之，在对两者进行比较时，首先应当判断两案件是否为法律上相同的案型，而后对两案件进行法律评价，以判断两者在法律评价上是否具有相似性，最后要分析两者之间的差异性，考虑在适用同一法律规定时这些差异是否会影响法律适用的妥当性。

在代孕监护权纠纷案中陈某并非卵细胞的提供者，亦非子女的孕育者，法律没有明确规定陈某是否可以被认定为该对双胞胎的母亲。此为本案中的法律漏洞之所在。

1991年7月8日，最高人民法院于《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中明确指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《中华人民共和国婚姻法》的有关规定”。值得强调的是这里的“人工授精”所指精子之来源，不仅包括丈夫精液，还包括精子捐赠者或者精子库所提供的精子。换言之，通过体外受精所生子女可在法律上被认定为夫妻双方婚生子女的情形囊括了丈夫精液人工授精和“第三人”供精人工授精两种情形（表中的情形1与情形4）。这就成为了本案类推适用之法律可供比附援引之规则——T。

在利用“第三人”所供精子进行人工授精的情形中，丈夫与所生子女之间不存在直接的血缘关系，但最高院复函将其认定为特殊的拟制血亲关系，使其具备了与自然婚生子女相同的法律地位。据此类推，在妻子不能提供卵细胞的情况下，取丈夫精子与第三人之卵细胞结合所生的试管婴儿是否也应当获得上述的法律地位呢？然而针对这一情形，法律尚无明确规定。

对于人工授精的试管婴儿来说，妻子不能提供卵细胞而不得不取第三人之卵细胞与丈夫不能提供精子而不得不取第三人之精子是生物学意义上相类似的情况，即试管婴儿均只与其中一方具有血缘关系而与另一方无血缘关系。然而在运用法律类推适用的方法时，则要求相比较的两种案型要在重要的法律特征上相同或相类似。两个案件间之间相似点与不同点的区分只是我们判断相似性问题的事实基础，案件间的相似点与区别点哪一个更重要则取决于我们为之设定的法律标准。在类比推理中，价值评价活动与事实分析不是截然分立，而是紧密结合在一起的。类比推理的重要属性在于“目的归属与情景分类之间反复不断的辩证关系 ”。

在法律价值评价上，婚姻关系中的男女平等原则要求父亲与子女的关系和母亲与子女的关系——法律评价上的相似点A处于平等地位，结合事实分析，除去应为公法所调整的代孕行为，本案中双胞胎亦是通过人工授精的方法而生育，根据最高院的复函，当人工授精的精子来源于第三人时，该试管婴儿视为该夫妻的婚生子女，即在这种情况下父亲与子女为特殊的拟制血亲关系，由此可推断，当人工授精的卵细胞来源于第三人时，母亲与子女之间也应成立特殊的拟制血亲关系，即该试管婴儿应该被视为夫妻双方的婚生子女，受父母子女相互之间权利义务的约束，则陈某应当享有对双胞胎子女的监护权。同时为保障妇女的生育权，

代孕的合法性的问题属于公法问题，但代孕行为结束之后出现的亲子关系的认定问题却具有私法色彩，换句话说，即使代孕非法，应为公法所取缔，但被取缔的对象仅限于代孕的行为，而不应当及于代孕行为所产生的亲子关系。

三、类推适用之“妥当性”

美国的布莱克法律大辞典中写明：在无完全雷同的判例可循之时，两件事物仍具有比例上的同一或相似性。在面对同属一个主题的两个案件时，法律人必须求助于此不同、但却同样归属于一个普遍原则的各个不同小主题之案件。这就叫借助类推适用的推论方法。即在互相被比较的事物之间存在关系上的相似性。

类比是逻辑学上一种高度或然性的方法，因为它没有办法确定在进行类推时是否存在认识上的误区，而由此而得出的结论是否一定为真也不可确定，只能通过之后的实践来检验。法学方法论上的类比推理与之在逻辑学上的方法显然不仅存在着联系而且有所区别。它们的共性表现在：在规则上，法学方法论上的类推与逻辑学上的类推都要遵循相同的从特殊到特殊的规律，亦或从一般到特殊的规律。差异性则更多地与法学或法学方法论的本质特征不可分离，大陆法系与英美法系国家都将类比推理作为法官所应享有的不可或缺的一项权力。而司法权力的公共性又决定了法官不可以脱离法律的明文规定而任意出入定罪，随意更改法律规则，因此类比推理的适用空间就必须存在限制。

类比推理于法学方法论的意义主要体现在发挥创造性的场合。其中，应该注意的是，大陆法系和英美法系存在成文法和判例法的区别。在英美法中，由于判例法作为其法律渊源，类比推理在形式上就表现为遵循先例，即先例的直接约束力，从表面上看似乎是案例到案例的类推。然而实际上判例法中所谓案例到案例的推理归根结底还是普通法原则和规则的运用，只不过借助判例的外衣形式。

法律漏洞的存在已是不争的事实，如何发现和补充法律的漏洞就成了法学界永恒的话题。类推适用作为最重要的弥补法律漏洞的方法之一，其在法学方法论上占据着极其重要的地位，并且在裁判案件中也起着不可忽视的作用，对案件判决结果有着非常深刻的影响。因此，类推适用必须要有可检验的论证步骤，要有更高层次的法学方法来指引类推适用，即必须要把握类推适用的“妥当性”要求。

法律漏洞补充的法理依据是“禁止拒绝裁判”原则，即法官受理的案件没有可以直接适用的明确的法律规定时，其不应以法律没有明确规定而拒绝裁判。虽然我国刑法已明确禁止适用类推，但在民事领域，涉及法律漏洞的补充时，类推适用的方法是被允许采用的。例如我国《合同法》就明确规定了类推适用。合同法第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定。”可见，类推适用这一方法在民事法律漏洞补充中的地位是非常重要的。

法律类推适用以平等原则为基础，换言之，在适用法律类推时应遵循“相似的案件应为相似处理”这一法理要求，通过类推适用的方法，使相似的案件得到相似的处理，以期达到法律规范适用于具体案件的圆满状态。

类推适用的前提之一是法官的自由裁量权，这在弥补立法的宏观层面与司法的微观方面之间的差距具有重要的意义，当代法学家一致认为，法官的行为受法律约束，但同时他们必须有权利也有义务来解释法律和完善法律，而自由裁量权正是解释法律和完善法律的内在含义。自由裁量权以其行使的内容，又可分为两类：在多种可能被合法选择适用的法律规则中选择其一，或者是在没有明确规则可以供适用时详细阐述裁决理由并创设规则，这后一种意义之自由裁量权就成为法官进行类推适用弥补法律漏洞的前提。

为了保证类比推理的可靠性，我们应该详细考察比较项t与被比较项T之间的各种属性、特征、关系甚至是性质等方面内容，反复权衡两者之间的相关程度，在这样的基础上才得出结论的结论才具有“恰当性”。该过程可分为两个步骤：第一步，尽量增加推理中相类比的因素，因为相同的因素愈多，推理出的属性相同性就愈大，结论也就愈接近正确；第二，尽量提高类比属性与推理出属性的相关程度，两者联系越是紧密，结论也就越是可靠。为了保证类推适用所得结论的可靠程度，寻找类比问题之间的密切或者是“尽量多”的相似性，仍然是一个基本方法，也是得出可靠结论的前提条件。

四、结语

类推适用作为一种便捷的法律推理的方式，也作为法律漏洞补充的一种重要方法，它具有一定的开放性，使得法官的自由裁量权得以很好地应用，同时亦可避免不必要的理论纷争，促进法制的安定发展。一方面它是法律职业阶层的必备知识与技能，另一方面也使得判决合法化和正当化。由于法律制度本身存在着无法克服的局限性，在应对形形色色的各类案件时，正确把握法律所出现的漏洞，准确适用补充的方法，尤其是类推适用的方法就显得极为重要。

类推适用方法运用中相似性的认定，亦即类推适用的恰当性则起着不容忽略的作用和影响，随着社会的不断发展，科技的不断进步，中国司法审判实践回应社会情势变迁的特征也越来越明显。司法审判由原来的注重法律内在的形式化依据以实现形式法治、形式正义逐渐转向于注重外部的实质性依据而力图达到实质法治、实现实质正义。在法律推理中，实质性依据也较以往得到了更多重视，这就为包括类比推理等方法在内的运用实质性依据解决司法审判中的疑难问题开拓了一个良好的运作空间和环境。在当下的社会背景下，采用法律目的与事实分析相结合的方法，准确作出法律价值的评价，对法律漏洞及时做出弥补，有利于完善社会主义法治体系，促进法治的发展。