利益平衡视角下我国督促程序之保障机制研究

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摘要：我国督促程序在制度设计上对债权人和债务人利益保护的不均衡导致了在司法实践中督促程序适用率低下。从当事人之间利益平衡的司法正义观出发，须从债权人释明义务的构建、保全程序适用的可能性以及在明确生效支付令具有既判力的基础上，构建债务人提起再审以及案外第三人提起第三人撤销之诉等程序保障机制入手，完善我国督促程序的程序保障机制，从而充分发挥督促程序的制度设计目的，实现新的变革。

关键词：督促程序；支付令；保全；既判力

中图分类号：DF72

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.06.09

一、引言

1991年我国《民事诉讼法》修改之际，督促程序被正式引入到我国的民事司法制度当中。但是，限于立法与实践经验的双重缺乏以及社会诚信水平等因素的制约，督促程序一直难以融入司法体制达致顺畅状态。与立法之初的制度预设及域外相关制度的活跃状况形成鲜明对照，督促程序俨然沦落为“夕阳程序”，渐露“低适用率、高异议率”的疲态[1]。在这一背景之下，2012年修改的新《民事诉讼法》及2015年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《新司法解释》）在2001年最高人民法院《关于适用督促程序的规定》的基础上对其进行了进一步明确，主要体现在：在明确支付令申请条件的基础上，增加了法院对支付令异议的审查，以及督促程序和诉讼程序相衔接的具体程序架构。但是仅仅进行技术性的调整是远远不够的，支付令申请的高异议率导致督促程序形式化的现状和风险依然没有得到有效的解决，这极大损害了债权人的程序利益；与此相对应，债权人滥用支付令侵害债务人利益的情况也时有发生，这不仅损害了纠纷当事人双方的合法权益，更让督促程序流于形式，甚至成为损害当事人利益的“帮凶”，极大损害了法律的权威，降低了人们对公平正义的司法理念的期待。因此，我们必须回归到督促程序的制度设计本身，从平衡兼保护债权人和债务人双方之利益的解释论观点出发，通过对债权人释明义务的构建、督促程序中保全申请的适用、支付令效力及救济程序等具有争议性观点的讨论，构建利益平衡视角下我国督促程序的程序保障机制，试图破解我国督促程序所面临的难题，开启督促程序的良性变革，实现其制度设置目的。

二、利益平衡视角下债权人之释明义务

（一）两种释明模式之论争：证明必要程序模式和证明不必要程序模式

“释明”是法院根据诉讼的进程对当事人发动的行为，当事人则根据法院的行为作出相应的行为，包括积极的作为或消极的不作为，当事人不可能是“释明”的发动者[2]。在法院对支付令申请的审查过程中，是否应当进一步要求债权人提供证据以证明或者释明其请求，在不同的国家和地区主要存在以下两种模式：第一种称为“证明必要程序模式”，即债权人必须就其债权的存在提出书面的证据，如果没有书证，则不能申请支付令，从而以此种方式来节制滥用支付令申请的行为；第二种类型为“证明不必要程序”模式，即法院对申请人依据之债权存在与否一概不以任何方式进行审查，支付令之申请如果符合相关要求，法院即核发支付令，而对债权之存在是否具备理由则不为判断[3]。两种模式之间的差别即在于证明必要程序模式借助于法院的审查而赋予债务人一定程度之保障，而证明不必要程序模式则将债务人之保护置于其自身，其通过异议权的行使来进行程序转换以保护自身的合法权益。

（二）我国司法实践中债权人释明模式之选择：证明必要程序模式

《新司法解释》第429条第2款规定：“请求给付的金钱或者有价证券已经到期且数额确定，并写明了请求所依据的事实、证据”，从法条规定来讲，当事人在申请支付令的同时，需向法院阐明其所依据的事实和证据，应当属于第一种模式，即证明必要程序模式。与此选择一致，我国台湾地区“民事诉讼法”第511条规定了债权人应当就其支付令请求予以释明，即其支付令的请求不仅要经过审查，债权人同时也要提供一定之证据，供法院判断其所主张之事实是否为真，也采用的是第一种模式。但是，就我国目前的立法来讲，值得探讨的是，法律规定的是“写明”，是仅仅需要在支付令申请书上用文字阐明，还是在向法院递交支付令申请的同时，不仅要写明，还需专门附有相应的证据材料，司法解释没有予以明确。笔者认为，根据立法宗旨的考察以及利益平衡的考虑，债权人应当履行其释明义务，其在支付令申请书上载明事实和理由的同时，应附有相应的证据材料予以证明，这样不仅一方面可以有效规制支付令申请的滥用，另一方面在支付令申请由于其内容的模糊或者欠缺面临被法院驳回的危险时，通过释明获得对其补正以挽回的机会。

（三）债权人释明义务的结果仅限于形式审查

督促程序由于其定位为快速纠纷解决程序，法院在对当事人通过释明义务的行使而提供的证据材料进行审查时，只能进行形式审查，不能涉及证据本身。在证明方面，督促程序也有严格证明与自由证明之分。少数国家的督促程序采纳了较为严格的证明标准，发出支付令要运用具有证据资格的证据，并要经过法律规定的证据调查程序，遵守证据调查规则

具体论述，参见：王福华.督促程序的属性、类型与程序保障[J].当代法学，2014（3）：129-140.。对此，我国《民事诉讼法》第216条规定法院受理支付令申请之后，需要依据债权人提供的事实、证据，对债权债务关系是否明确、合法进行审查，有学者认为债权人要证明与债权债务相关的实体法构成要件事实，采纳的是严格证明，有利益失衡之虞。但是笔者认为，结合《新司法解释》第429条的相关规定，从立法目的上来考察，我们应对此进行广义解释，即债权人提供事实和证据对债权债务关系的证明不同于传统民事诉讼程序中的证明，属于

一种形式上的证明，即债权人提供的事实和证据能够使人民法院从形式上和逻辑上证明债权债务关系存在并排除明显非法和不合理的申请即可，不需要从证据本身及事实认定层面进行实质审查，这样不仅能够体现立法目的，也能兼顾督促程序自身便捷性的需求，体现其制度设置目的。

三、利益平衡视角下保全制度之适用

（一）保全缺失使支付令变成逃债“报警器”

财产保全制度是一种为了保护利害关系人和当事人的合法权益，保证生效判决得以顺利执行，而对有关财产采取保护措施的制度。其在通常的诉讼过程中得到了广泛的运用，在保护利害关系人和债权人的合法权益方面取得了良好的效果。但是，就督促程序而言，不仅在理论界，而且在司法实务中关于其是否适用财产保全程序的争议一直都未停止。从现阶段我国立法的规定来看，我国对督促程序中是否适用财产保全程序是持否定态度的，并通过明确的条文规定排除了财产保全程序在督促程序中的适用

具体参见：《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》第5条第4项：“债权人申请支付令之前已向人民法院申请诉前保全，或者申请支付令同时又要求诉前保全”； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第429条第7款：“债权人未向人民法院申请诉前保全”。。这样的程序设计固然可以使督促程序在其程序的运作上变得简单高效，但是在司法实践中，大量存在债务人利用支付令送达后的十五日履行期，隐匿财产，抽逃资金的恶意规避执行的行为，致使支付令即使生效也不能得到有效的履行，最终促使该程序不能实现保护债权人合法权益的目的。督促程序本来是债权人通过法律手段向债务人实现的债权宣告，由于保全程序的缺失，督促程序变相成了债权人提醒债务人隐匿、转移财产的“报警器”，不仅严重妨害了督促程序在司法实践中的适用，而且造成了债权人和债务人之间的利益失衡，有损法律的权威。

（二）保全程序是否适用于督促程序的观点论争

由于存在上述问题，理论界对于保全程序是否适用督促程序的争论一直未停歇。有观点认为，在督促程序中可以采取财产保全以避免债务人恶意转移、隐匿、变卖财产给债权人带来的损失。因为债务人收到支付令后随时可能转移财产，极易给支付令生效后的执行带来困难；而且《民事诉讼法》总则篇中的财产保全对分则中的各种程序均具有指导作用，督促程序也不例外[4]；与此相对，反对观点认为在督促程序中采取财产保全不合适，也没有必要，因为督促程序的特性之一是非讼性，而财产保全只适用于一般诉讼程序；同时，督促程序中债权债务关系亦较为简单、明确，且因其具有非讼性，法院不能在诉讼外审查保全申请的依据、条件和范围等。本次司法解释的修改采纳了第二种意见，依据最高人民法院的解释，其主要原因在于：首先，督促程序的最大特点在于其简单易行，适用财产保全措施对那些本来愿意主动履行清偿义务的债务人来讲，由于财产被查封、扣押，账户被冻结，也可能造成债务人在支付令发出后十五日内不能清偿债务，致使督促程序的目的难以实现；其次，人民法院发现其采用了保全程序而在5日内驳回的，债权人依法可依诉前保全的规定及时起诉，不会影响其权利的行使与保护；最后，债权人在申请支付令之前或者同时提出保全申请，属于诉前保全，诉前保全按照法律规定应当在15日之内进行起诉，所以申请支付令又提出诉前财产保全实际上导致诉讼程序、非讼程序的重复适用和冲突[5]。尽管理论界以及我国立法中关于保全程序不能适用于督促程序的观点存在诸多理由可以阐释，但是从上文中提出的关于督促程序中不适用保全程序所导致其制度设置目的不能实现的种种弊端来看，其已经造成了债权人和债务人之间利益的严重失衡，从利益平衡和公平正义的视角来看，已经不具有合理性。

（三）保全程序适用于督促程序的可行性

1.保全程序不影响督促程序的便捷高效

就以纠纷解决为目的的民事诉讼来讲，公正和效率都是其追求的目标。诉讼效率的价值内容，不仅包括诉讼过程的经济合理性，还包括诉讼结果要满足民事诉讼的公正价值，正是从这个意义上讲，公正和效率是统一的。虽然督促程序从其本身来讲，其只能保证程序运作的经济高效，并不能保证债权人权益的实现，但是作为一个理性的经济人假设，债权人选择督促程序来保护其自身合法权益，不仅因为督促程序本身所具有的高效性和经济性，而且督促程序中生效之支付令可以作为执行依据，可以作为其债权实现的强制性依据。在这个过程中督促程序实现不能的风险固然存在，但是债权人为了自身利益的考虑，仍会选择进行尝试，并愿意通过努力实现其债权。因此，就保全程序在督促程序中的适用而言，第一，我们不能仅仅因为保全程序造成了督促程序运行的拖沓而放弃适用，而且通过制度性的微调，保全程序与督促程序的并行能在很大程度上缓解甚至是消除这种影响；第二，债权人申请保全程序并不必然导致债务人履行能力的受阻，从而导致督促程序的目的不能实现，保全程序的出现本来就是对债务人可能出现的逃避履行债务而致使其债权不能实现的预防措施，债务人如果真心想履行其债务，即使其财产被通过保全程序查封、扣押，也有很多的制度措施进行辅助，而在实践操作上不会出现因保全程序而导致的债务人履行不能的情况；第三，正是从公正与效率的角度讲，债权人即使申请了财产保全，也并不意味着其放弃了督促程序这种简单高效的债权保护程序，债权人申请保全程序其最初始目的也正是期望辅助督促程序一道，给债务人以“压力”，从而促使其通过督促程序实现其债权。因此，我们不能仅仅因为债权申请了保全程序，就将其拒之于督促程序之门外，将其推向更加复杂繁琐的民事诉讼程序，这一方面是对督促程序所具备的案件分流功能的极大破坏，不利于我国多元纠纷解决机制的构建；同时，为民众提供多样化的程序选择，也是司法公正在程序制度上的表现和要求[6]，债权人因为选择了同样体现司法公正的保全程序，而被排斥在督促程序的大门之外，从另一方面也是对当事人程序选择权的漠视，是对司法公正的破坏。

2.保全程序与督促程序的非讼性并不相悖

首先，就督促程序本身的属性来讲，在立法中我国《民事诉讼法》并未直接明确其定位，但在体例编排上却采取了“骑墙式”的策略，既未将其置于广义的简易程序中也未将其编入特别程序，而是独立成章。对学术界而言，关于督促程序的性质有两种对立的代表性观点：一种观点坚持“非讼论”，为学界多数观点，主张将我国的督促程序纳入到非讼程序之中；与此相对立，另一种观点则坚持“特殊诉讼程序论”，认为督促程序不属于非讼程序，而属于“特殊的、简易诉讼制度”，是简化了得特殊的诉讼程序。众所周知，案件以及诉讼程序之关系应当是根据案件性质本身来决定程序的适用，而不是反其道而行之，而又诉讼程序或者仅以程序外观决定案件的性质，针对督促程序来讲，同样如此。学者王福华教授从“债权请求不属非讼事件、督促程序的非公益性、督促程序仍属双方当事人构造、督促程序仍实行当事人处分主义”四个方面

具体论述，请参见：王福华.督促程序的属性、类型与程序保障[J].当代法学，2014（3）：129-140.系统性地阐述了督促程序属于特殊诉讼程序的本质，笔者深表赞同。因此，在现阶段督促程序性质定位本身就存在争议的前提下，简单以保全程序与督促程序非讼性不相符的理由就排除保全程序的适用，是缺乏说服力的。而且，笔者赞同督促程序的特殊诉讼程序性质，从这个视角出发，在督促程序中引入保全程序似乎就没有障碍了。

其次，就我国民事诉讼制度整体而言，其最终目的是寻求纠纷的最终解决，而督促程序和保全程序均为我国民事诉讼整体的有机组成部分，我们不能将两者置于民事诉讼整体之外孤立来看，而应当将其置于民事诉讼的整体框架之中，从最终目的的一致性角度进行考察，因为民事诉讼法中各种制度的设立、完善和发展，不仅应当考虑该制度设立的目的，还应当考虑其与《民事诉讼法》其他相关法律制度的关系

具体内容，参见：胡学军.对我国督促程序及若干相关完善建议的评述——以一般系统论为视角[G]//张卫平.民事程序法研究.厦门：厦门大学出版社，2010：40.。从这个视角来看，保全程序是针对可能出现的由于当事人本人之原因造成的判决难以执行从而损害一方当事人合法权益的一种预防性措施，从功能论的角度讲，督促程序中生效支付令同样被赋予了强制执行力，因而保全程序的这种预防性功能同样也应当涵盖督促程序之中，我们要认可这种必要性，而不能将两者区别对待，将督促程序所需要的这种预防功能排除在外。

最后，从督促程序和诉讼程序的衔接上来讲，我国《民事诉讼法》及相关司法解释已经规定了两者的衔接机制，其程序转化问题已经得到了合理的解决。此时，保全程序在督促程序中的适用，不仅对督促程序中债权人的权利保护问题起到了良好的作用，同时，针对督促程序不能而向诉讼程序转化的过程中对债权人的权利保护同样起到了预防作用。保全程序在督促程序和可能提起的诉讼程序中其作用的发挥实现了统一性，而不是有些观点认为的保全程序在督促程序中的适用等同于当事人在同一法院以同一事实和理由以两种程序提出了完全相同的权利保护请求，类似于一案两诉

具体内容，参见：王勇，王敏.谈督促程序在司法实践中的适用[N].江南时报，2007-12-01（23）.。因此，保全程序在督促程序和可能的诉讼程序中的适用，其根本目的指向是统一的，只是在两者的程序转化的不同阶段发挥了相同的作用，我们不能混淆保全程序在督促程序和诉讼程序转化过程中的阶段差异性，进而认为在督促程序中不能适用保全程序。

四、利益平衡视角下支付令之效力及错误支付令之救济

（一）利益平衡视角下支付令之效力

在督促程序中人民法院经债权人申请向债务人发出支付令后，在债务人放弃支付令异议或者债务人的支付令异议经法院审查被驳回而使支付令生效的背景下，有关支付令的效力则成了我们必须面对的问题。而有关支付令效力的争论，则主要集中在支付令是否具有既判力之上。在支付令的效力问题上，有观点认为，支付令与确定判决一样，具有同等的法律效力，即既判力和执行力；也有观点认为督促程序的主要目的在于使申请之债权人获得“执行名义”，或者说“支付令的法律效力，主要是执行效力”；同时还有人认为“支付令的效力具有不确定性，它取决于被申请人的态度，被申请人的态度不同，支付令的效力也就不同”

具体内容，参见：周序中，谭秋桂，等.试论支付令的既判力问题[J].北京经济瞭望，1999（3）：49.。首先，对于支付令效力的不确定性之观点，笔者持否定态度。首先，无论是对督促程序来讲，还是其他纠纷解决的程序，当事人经过程序运行取得对纠纷解决之裁判，如果其效力仍不具有确定性，那么作为纠纷解决之程序本身来讲，便丧失了存在的意义，这与司法是解决纠纷的最终途径这一司法最终解决原则也是不相符的。其次，就督促程序本身来讲，认为支付令的效力取决于被申请人的态度之观点亦不具有可采性。其立论的主要依据在于支付令是否产生效力取决于被申请人支付令异议权的行使，而在实践中即使支付令异议期间已过，在交付执行期间，被申请人的异议同样可能导致支付令的失效。这主要是由于各地区在新《民事诉讼法》及相关司法解释出台之前操作的不严谨所导致，新法实行之后，上述问题已经得到了规范和统一。因此，不仅仅依据司法实践中出现的部分“怪相”就认定支付令效力的不确定性。此时，在支付令的效力问题上，生效支付令具有执行力已经不存在异议，其焦点则集中在生效支付令是否具有既判力的问题之上。笔者认为，生效支付令是具有既判力的。

反对生效支付令具有既判力的观点主要依据是，正当程序原则是既判力的可靠保障，而督促程序很难达到正当程序原则的要求，因为该程序为了达到操作简便、灵活快捷的保护债权人权益之目的，实现其独有的法律功能，省略了一系列的诉讼环节

具体内容，参见：谭秋桂.再论支付令的效力问题一以既判力为中心[G]//杨荣新.《民事诉讼法》修改的若干基本问题.北京：中国法制出版社，2002：459.。换言之，正因为正当程序是既判力的可靠保障，因此所有与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有参加该程序并得到提出自己的主张和证据以反驳对方提出主张和证据的机会，这也是满足程序正义的基本条件[7]。但是督促程序却不具备上述功能，因而也丧失了赋予其既判力的条件。但是笔者认为，督促程序因其制度设置而具备简单快捷之设计，但这种设计并不是以牺牲当事人的程序保障和司法公正来实现的，进而不能以其制度特点来否定其既判力之效力。

首先，督促程序并非是强制性适用程序，当事人具有自主的程序选择权，当事人选择督促程序是更加侧重纠纷解决的快捷高效的价值功能，从而放弃普通诉讼程序中某些“烦琐步骤”，而尊重当事人的程序选择权也是对正当程序原则的实践。其次，从程序设置上来讲，现阶段的立法和司法解释已经实现了督促程序和诉讼程序的有效衔接，《宪法》赋予公民的接受法院审判和获得辩论的权利已经被这种衔接机制所保障，从而也体现出了督促程序作为民事诉讼纠纷解决的有机组成部分的正当性和合法性。再次，与前文提到的督促程序作为一种“特殊诉讼程序”相对应，有学者认为法院作出的支付令则是一种介于判决和裁定之间的判定，是一种“第三类型的裁判”

具体内容，参见：王福华.督促程序的属性、类型与程序保障[J].当代法学，2014（3）：129-140.，进而认为，督促程序是一种自动判断的诉讼机制，因此也被各国广泛采用电子督促程序平台或自动化手段进行处理。这种自动判断的可能性在于，在保障债务人提出异议权的前提下，债务人所选择的是自愿放弃通过异议同债权人在法庭上争执该请求的辩论权，也就是债务人认可债权人所主张的请求权。从这种角度出发，生效支付令就属于“有意义的裁判”，是对权利义务归属所做出的事实推定和确认，因而，赋予其既判力，禁止当事人之间再行争执则是其应有之义。最后，从纠纷解决的实效性上来讲，如果生效支付令不具有既判力，在支付令生效后，债权人以同一事实和理由再提起一个新的诉讼，从而获得一个新的具有执行力的判决，此时，针对同一债权债务纠纷，当事人获得了两个执行依据，从现行法律规定来讲，似乎并无妥善的应对办法。这将严重损害债务人的合法权益，这也是对司法权威的破坏。而且从域外法规定来看，与我国《民事诉讼法》颇有“渊源”的《日本民事诉讼法》第396条明确规定了生效支付督促具有和确定判决相同的效力

日本《民事诉讼法》第396条支付督促的效力：“对于附有假执行宣告的支付督促没有提出督促异议申请时，或者驳回支付督促异议申请的裁定已经确定时，支付督促具有和确定判决同等之效力。”（参见：白绿铉.日本民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2000：128.）；欧盟各成员国也都在立法层面认可了支付令的既判力。因此，就生效支付令来讲，无论是从其制度设计，还是从实践上实现债权人和债务人利益平衡之需要来讲，具有既判力是其内在的要求，是其本质属性的体现。

（二）利益平衡视角下错误支付令之救济

任何程序在实践运用过程中都必须面临该程序出现错误的问题，督促程序同样也不例外。督促程序在司法实践的运用中产生错误支付令就不可避免。错误支付令的产生一方面可能因为债权人隐瞒争议事实申请支付令而债务人由于种种原因未能及时行使异议权，也有可能是因为债权人和债务人恶意串通，虚构债权债务关系，通过督促程序进而实现债务人财产的“合法转移”从而达到隐匿财产、损害第三人合法权益的问题。后者在司法实践中似乎更为常见。就错误支付令的救济来讲，目前只有《新司法解释》规定的本院院长发现支付令错误，进而提交审判委员会讨论，裁定撤销支付令这一种救济途径。而这种救济程序比较单一，而且没有赋予相关当事人主动提起撤销支付令之机会，不利于对因生效支付令而受到损害之当事人的保护，造成在权利保障层面的利益失衡，不利于公平正义的实现。因而从利益平衡的视角出发，必须拓展相关当事人针对错误支付令的救济途径。从实践来讲，错误支付令的受害主体主要存在于债务人和因该支付令受到损害的第三人之间，下面分别进行论述。

1.债务人之救济—申请再审

就债务人来讲，如果因债权人采取伪造、欺诈等情形向法院申请支付令从而损害其合法权益时，除了人民法院院长自身的“发现程序”之外，赋予债务人申请再审的权利则是一个有效的救济途径。但遗憾的是，《新司法解释》第380条明确规定适用督促程序等非讼程序审理的案件当事人不得申请再审。考察其立法缘由，大概是因为督促程序等其性质均为非讼程序，程序功能并非解决民事权益争议，与再审系民事争讼程序的性质存在根本性的差异。非讼程序的判决、裁定等作为申请再审的对象，既无必要，也与其价值功能相悖，故明确针对督促程序案件，当事人不得申请再审[8]。同时，根据《新司法解释》第374条的规定，适用特别程序的案件，当事人、利害关系人有异议的可以向做出该判决、裁定的人民法院提出异议，进而作为其救济途径。笔者认为，首先，督促程序是否属于特别程序进而适用上述救济途径尚且不论，单就《新司法解释》关于督促程序的规定第430条只明确了人民法院院长自身发现支付令错误进而启动撤销程序来讲，督促程序中债务人通过提出异议进行救济似乎已经行不通。其次，针对最高人民法院因督促程序的非讼性进而认为其不能通过再审救济的观点，上文已经明确了督促程序属于一种“特殊诉讼程序”，而且在立法本身亦未明确其程序属性的前提下，简单依据其非讼性而剥夺债务人申请再审的权利，恐有违背正义之虞，也不利于对债务人利益的保护。再次，上文已经明确了生效支付令具有既判力，如果承认支付令具有既判力，那么无异于承认支付令与确定判决有同一效力、确定后有再审事由者，得提起再审之诉[9]。最后，就域外国家和地区的相关经验来看，如果支付令存在瑕疵且符合再审事由，都允许债务人针对生效支付令及假执行裁定提起再审之诉，从而使督促程序转化为通常的诉讼程序

具体内容，参见：王福华.督促程序的属性、类型与程序保障[J].当代法学，2014（3）：129-140.。以我国台湾地区相关规定为例：其修正前的“民事诉讼法”第512条第2款明确规定债务人有提起再审之诉的权利，即使是其“民事诉讼法”修订之后，在取消生效支付令既判力的前提下，依然明确了债务人有提起异议之诉以及确认债权不存在之诉的权利

具体内容，参见：沈冠伶.督促程序之变革—基于平衡兼顾保护债权人与债务人利益之观点[J].月旦民商法杂志，2015（9）：70.。因此，从上述角度讲，我国《民事诉讼法》应当取消督促程序不得再审的规定，赋予债务人申请再审的权利，以实现利益的均衡。

2.第三人之救济——第三人撤销之诉

上文已经明确，债权人和债务人恶意串通，虚构债权债务关系，通过督促程序进而实现债务人财产的“合法转移”从而隐匿财产、损害第三人合法权益的问题是支付令错误的最常见情形。针对此种情形下的第三人的救济，如果是一般的民事诉讼程序，则是通过新《民事诉讼法》中所规定的第三人撤销之诉进行救济。但是由于目前立法者对于督促程序属于非讼程序的定位，认为非讼案件基本采用书面审理，所作的裁判不具有既判力，在其救济上无论第三人还是利害关系第三人，都适用特别规定，不适用诉讼案件的审判监督程序，也不适用第三人撤销之诉程序。故而，在《新司法解释》第297条第1款明确规定了督促程序案件不适用于第三人撤销之诉。关于该观点，在上文有关生效支付令具有既判力以及债务人可以对错误支付令提起再审章节已经有充分的论述，在此不再赘述。我们只需要明确一点，督促程序与一般的非讼程序存在根本的区别，不能简单地将其等同，而仅以此观点来否定在督促程序中第三人提起撤销之诉的可能性。关于该观点，有学者认为在债权人和债务人恶意利用支付令损害真正债权人的利益时，暴露出了督促程序中案外第三人（真正债权人）程序保障的弊端，对于填补该漏洞需要认真权衡，其认可了第三人提起撤销之诉的可能性，但认为其“耗时费力”[10]。笔者认为，在现阶段司法实践中债权人和债务人恶意利用支付令损害真正债权人（第三人）权益的严峻形势下，我们有必要认可第三人在督促程序中针对错误支付令救济时提起第三人撤销之诉的权利。而且，从第三人撤销之诉的制度设置目的来看，案外第三人在错误支付令的救济上行使撤销权利也是第三人撤销之诉的应有之义，其并不存在法理上的悖论和权利行使上的不契合，因此，从利益平衡和切实维护第三人合法权利的视角来看，第三人撤销之诉应该敞开对督促程序中第三人对错误支付令救济的大门。

五、结语

虽然新《民事诉讼法》及相关司法解释对有关督促程序的规定有了长足的进步，但是与其他法域的督促程序大量应用于纠纷解决领域的“火热现状”相比，我国司法实践中对督促程序的适用显得相当“寂寥”。这里边固有社会外部环境和现阶段司法文化上的制约，但是更多在于我国现阶段对督促程序定位上的偏差。督促程序的非讼性是我们现阶段认识上的一个“误区”，尽管有诸多的论著对其定位进行了反思，但是这种“误区”一直影响着我国的立法和司法实践，致使督促程序在与保全程序、再审程序、第三人撤销之诉程序等衔接上出现了脱节，从而导致督促程序适用率的低下和当事人权利保护的失衡。在现阶段大力推进依法治国和司法体制改革的背景下，让人民群众在每一个司法案件中感受公平正义是首要的价值目标。我们要努力冲破旧观念的束缚，从当事人利益平衡的司法正义观出发，从债权人的释明义务、保全制度之适用以及支付令的效力之明确出发，构建利益平衡视角下我国督促程序的保障机制，从而推进我国督促程序新的变革，迎来司法实践中适用督促程序的“春天”。

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Abstract：The main reason of the low rate of our supervising procedures applicability is that the application review of the order of payment is unreasonable. From the judicial concept of justice of the balance of interests between the parties， the change of the supervising procedure should be as follows： the necessity of creditors interpretation obligation， the possibility application of preservation procedures， thus promoting the order of payment objection of the debtors formal examination becoming “substantive”. Eventually， on the basis of clarifying that the effective order of payment has res judicata， we shall build a relief mechanism for the debtor to file a retrial litigation， and bestowing the right to file a third person revocation for the third person outside the case， so that we can maximize the purpose of the supervising procedure， and finally achieve its new development.

Key Words： supervising procedure； order of payment； preservation procedure； res judicata